Sentencia Penal Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 31/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00122/2017
Rollo Núm. ................... 31/2017
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo
Juicio Oral Núm. ......... 20/2012
TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 122
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a nueve de Octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 31 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, por impago de pensiones, en el Juicio Oral 20/12,
Procedimiento Abreviado núm. 400/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo, en el que han actuado,
como apelante Oscar , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cristina Lucia de la Cruz
Martin Maestro y defendido por la Letrada Sra. Margarita Guadamillas Gómez, y como apelado, el Ministerio
Fiscal y Modesta , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. María Belén Basaran Conde y
defendido por la Letrada Sra. María Teresa Bartolomé Marsa.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 25 de noviembre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Oscar , como autor penalmente responsable de un delito contra las relaciones familiares en su modalidad de impago de pensión de alimentos, tipificado en el art. 227. 1 y 3 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 6 meses con cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art.

53.1 del Código Penal .

En concepto de responsabilidad civil deberá abonar a Modesta , la cantidad de 3.000 euros, en concepto de pensiones de alimentos impagadas, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con imposición de costas al condenado'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Oscar , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, y formalizado, remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-- Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado: '
PRIMERO.- Que el acusado Oscar , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, venía obligado en virtud de sentencia firme de fecha 10 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Toledo , venía obligado a abonar, a favor de su hijo menor, la cantidad de 300 euros actualizable conforme al IPC, así como el 50% de los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- Que el acusado Oscar , de forma deliberada y plenamente conocedor de que con su conducta desatendía las necesidades más vitales de su hijo menor de edad, dejó de abonar la pensión de alimentos por importe de 300 euros, durante un periodo de tiempo, que comprendía los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2010, enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2011.'

Fundamentos

PRIMERO: Recurre la defensa del acusado Oscar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en la que se le condenaba como autor penalmente responsable de un delito contra las relaciones familiares en su modalidad de impago de alimentos pero a pesar de las alegaciones que, con carácter impugnatorio y en encomiable ejercicio del derecho de defensa, se vierten en el escrito del recurso, los hechos que se declaran probados aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral en relación con la practicada en la instrucción de la causa, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, así como la aplicación indebida del art .227 del Código Penal , al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, por lo que procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar, en este sentido, la sentencia apelada.

Como motivo principal de su recurso expone el error en la valoración de la prueba padecido por la Juzgadora 'a quo' y estima el recurrente que de la prueba practicada ha quedado acreditado su incapacidad económica para abonar la pensión así como que el mismo ha venido efectuando pagos parciales cuando ha podido, por lo que entiende que falta el tercer elemento del tipo , cual es la voluntad de incumplimiento siempre que ésta no sea debida a la imposibilidad del mismo. Alega, en conclusión que su cliente no ha tenido ingresos suficientes siendo éstos de apenas 900 euros con los que ha abonado la parte de la hipoteca de la vivienda en su día conyugal y gastos derivados de su condición de autónomo, siendo que incluso se ha estimado su demanda de modificación de medidas siendo estimada por insuficiencia de ingresos.

Ante ello hay que decir que la figura delictiva aplicada, que se introdujo por primera vez en el Código Penal con motivo de la reforma que se llevó a cabo por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales por el obligado a prestarlos, requiere de la concurrencia en la conducta del sujeto activo de unos requisitos de carácter objetivo (haber dejado de pagar durante el tiempo fijado por el precepto penal cualquier tipo de prestación económica en favor de los hijos o cónyuge, la cual ha de estar establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los procesos familiares) y de carácter subjetivo, constituido por el dolo o voluntad dolosa de no pagar o retrasarse indebidamente en el pago.

Del examen de los presentes autos, la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos ha quedado perfectamente acreditados por vía documental y testifical, concretamente de la declaración tanto del imputado como de la perjudicada. Lo discutido por el recurrente parece ser, por una parte, la presencia del elemento objetivo, es decir si el acusado tiene capacidad económica suficiente para hacer efectiva la pensión, y por otra, la presencia del elemento subjetivo, aspecto espiritual de más difícil determinación que ha de ser inferido de los distintos puntos acreditados en la causa. Entre estos no cabe obviar, sobre todo por ser lo que se alega en este recurso en contra de la existencia del delito por parte del condenado, el de su real posición económica, puesto que una carencia absoluta o manifiestamente notable de recursos, con repercusión negativa obligada en los pagos, será un extremo de interés para entender que dichos elementos subjetivo no concurre. Al respecto, la Juez de lo Penal entendió que no había sido acreditado en el proceso la incapacidad económica, mientras que por la vía del recurso pretende el condenado, aduciendo error en la valoración de la prueba, introducir la imposibilidad económica de hacer frente a las pensiones dado que las presunciones que deduce la Juez no son ciertas.

Dado el resultado de la prueba practicada, y su valoración libre y en conciencia por el juzgador conforme faculta el art. 741 LECrim ., no hay base para acoger el recurso planteado por el acusado, pues no se comparte el argumento de la carencia de ingresos económicos para hacer frente a la totalidad de las pensiones atendiendo a que como queda acreditado la indudable presunción , tenida en cuenta por la Juez ' a quo' de la solvencia del acusado, pues no se olvide que la sentencia deja muy claro el nulo esfuerzo por parte del acusado para atender el pago de la pensión, pues el acusado no ha acreditado haber realizados pago de la pensión de alimentos desde septiembre de 2010 hasta junio de 2011 , no siendo factible por extemporáneo la presentación con motivo del presente recurso de apelación de un documento justificativo de un pago de 700 euros en junio de 2011 , el cual a mayor abundamiento es impugnado por la apelada en cuanto a su correspondencia con pago de la pensión así como al hecho de que el mismo se efectúa en el mes de junio de 2011, de otra parte tampoco se ha acreditado ningún otro pago más allá de las manifestaciones del apelante, y ello pese a reconocer que el mismo trabajaba como autónomo y ganaba 900 euros mensuales , como de facto se reconoce en el propio recurso, por lo que ha tenido unos ingresos más o menos regulares, sin que ni siquiera conste un mínimo abono aún parcial de alimentos lo cual es exponente de la actitud rebelde al cumplimiento de la obligación, disponiendo de medios para atender, al menos, al pago parcial.

En definitiva, tras un análisis sistemático de todos los datos que se desprenden de lo actuado en la causa, se llega a una inferencia o conclusión lógica y razonable cual es la deducción del juicio de culpabilidad, convicción de culpabilidad del acusado en el hecho que se le imputa, pues no otra conclusión razonable cabe extraer de la falta de acreditación de sus manifestaciones, por lo que también ha de rechazarse la petición subsidiaria de reducción de la responsabilidad civil en la cantidad de 2300 euros, al no haber resultado acreditado el pago de las cantidades invocadas en el recurso coincidiendo la Sala con la valoración efectuada por la Juez de lo Penal.



SEGUNDO: En segundo lugar se alega por el recurrente la indebida inaplicación de la atenuante por dilaciones indebidas al considerar que dada la facilidad instructora, y teniendo en cuenta que se trata de unos hechos datados en marzo de 2011, tras la declaración de nulidad de actuaciones acordada por el Juzgado a instancias de la denunciante el procedimiento estuvo paralizado más de dos años siendo que el juicio finalmente tuvo lugar en noviembre de 2016, esto es transcurridos más de cinco años.

Respecto de las dilaciones indebidas aducidas hay que decir que establece la STS de fecha 6 de abril de 2016 que: 'La atenuante de dilaciones indebidas a partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación legal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP , la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada ; b ) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado ; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas'.

Y lo cierto es que en el caso de autos, si bien es cierto que existe una paralización entre el auto declarando la nulidad de actuaciones de 11 de Noviembre de 2013 y el impulso procesal dado por providencia de 31 de Julio de 2014 (ocho meses) al objeto de presentar los correspondientes escritos de acusación a consecuencia de la retroacción de las actuaciones, se presenta escrito de acusación el 16 de Septiembre de 2014, escrito del Ministerio Fiscal de 20 de Noviembre de 2014, auto de apertura de juicio oral de 26 de Mayo de 2015, , práctica de notificación al acusado el 15 de Junio de 2015, presentación escrito de defensa el 17 de Julio de 2015 , finalmente citación a juicio al acusado el 15 de Diciembre de 2015, todos estos periodos no superan el año y medio de paralización que la jurisprudencia exige para estimarlo dilatorio ( SAP Toledo 19 de mayo 2015 ).



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Oscar , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMA MOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 25 de Noviembre de 2016 en el Juicio Oral 20/12, (Procedimiento Abreviado núm. 400/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo), del que dimana este rollo, y ello con imposición de costas al recurrente Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no cabe recurso contra ella, y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI. Doy fe. En Toledo, a treinta de Octubre de dos mil diecisiete.

Lo anterior concuerda con su original, al que me remito. Doy fe.