Sentencia Penal Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 1/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00122/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: ELG
Modelo: N85850
N.I.G.: 51001 41 2 2016 0004343
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2018
Delito: LESIONES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Damaso , Demetrio
Procurador/a: D/Dª , JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ , MARIA CRUZ RUIZ REINA
Abogado/a: D/Dª , JUAN LUIS MUÑOZ CERVANTES , PATRICIA MARTINEZ SELVA
Contra: Eleuterio , DIRECCION000 PLC DIRECCION000 PLC , Estanislao
Procurador/a: D/Dª MARTA SOFIA GONZALEZ-VALDES CONTRERAS, ESTHER MARIA GONZALEZ
MELGAR , ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR
Abogado/a: D/Dª MARIA MILAGROSA FERNANDEZ MARTINEZ, JUANA ALBARRACIN PAREJA ,
ISABEL VALRIBERAS ACEVEDO
SENTENCIA
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D.ª Rosa de Castro Martín
Magistrados/as:
D. Luis de Diego Alegre (Ponente)
D. Emilio Martín Salinas
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En Ceuta a 20 de diciembre de 2018
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de Ceuta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente
causa que consta como Procedimiento Abreviado nº 1/2018, procedente de la causa de Diligencias Previas
nº393/16 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION001 , y seguida por dos posibles delitos de lesiones,
en el que figura como acusación el Ministerio Fiscal en defensa de la legalidad y el interés público representado
por la Ilma. Sra. Rojas Rodríguez; como acusación particular D.ª Amanda en representación de su hijo menor
Demetrio , representada por Procuradora Sra. Ruiz Reina y asistida de Letrada Sra. Martínez Selva e Damaso ,
representado por Procurador Sr. Teruel López y asistido de Letrado Sr. Muñoz Cervantes; como parte acusada
Estanislao , representado por Procurador Sr. Ruiz Reina y asistido de Letrado Sr. Barroso Fernández y como
responsables civiles subsidiarios la entidad aseguradora DIRECCION000 , representada por Procuradora Sra.
González Melgar y asistida de Letrada Sra. Albarracín Pareja y Medina González y Eleuterio , representado
por Procuradora Sra. González- Valdés Contreras y asistida de Letrada Sra. Fernández Martínez; venimos
a dictar la siguiente resolución, de la que ha sido designado como ponente el Magistrado D. Luis de Diego
Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron en el Juzgado de Instrucción nº2 de DIRECCION001 contra el acusado como presunto autor de dos delitos de lesiones, y tras realizar la investigación pertinente se dictó por el instructor Auto de fecha 14 de diciembre de 2016 acordando seguir las actuaciones por el trámite de Procedimiento Abreviado por dos presuntos delitos de lesiones contra el antes citado como acusado y acordaba dar traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para calificación provisional. Tras práctica de diligencias instructorias complementarias, se confirió traslado de las correspondientes actuaciones a las acusaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena de Estanislao como autor de dos delitos de lesiones causadas con instrumento o arma peligrosa del art. 147 y 148.1 del Código Penal y solicitó la pena de tres años de prisión por cada uno de ellos, a que indemnice a Damaso con la cantidad de 5.064 euros y a Demetrio con la que se fije en fase de ejecución de sentencia solicitando la condena como responsables civiles subsidiarios a la entidad aseguradora DIRECCION000 y a Eleuterio como titular del establecimiento Pub DIRECCION002 .

La acusación particular ejercitada por D.ª Amanda en representación de su hijo menor Demetrio calificó los hechos respecto de éste exclusivamente como constitutivos de un delito de lesiones 'imprudentes' del art.

149.1 del Código Penal (sic), cometido por Estanislao sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado seis años de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con indemnización en favor de Demetrio con la cantidad que se fije en fase de ejecución de sentencia, declarando la responsabilidad civil de la entidad DIRECCION000 y abono de las costas procesales.



TERCERO. - Dictado por el Magistrado Juez auto de apertura de juicio oral el 17 de abril de 2017, con la misma fecha se confirió traslado a la defensa, la cual se opuso a lo expuesto por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, y solicitó la libre absolución de su defendido por no ser los hechos constitutivos de hecho delictivo alguno. En el mismo sentido se pronunciaron tanto la entidad aseguradora DIRECCION000 como la persona propietaria del establecimiento Pub DIRECCION002 , ambos en calidad de responsables civiles subsidiarios, remitiéndose la causa a esta Sección.



CUARTO. - Recibida la causa e incoado el correspondiente rollo, con designación de ponencia, fueron examinadas las pruebas propuestas, y se dictó Auto de fecha 18 de marzo de 2018, admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 18 de septiembre de 2018 a las 10:30 horas.



QUINTO. - En la primera parte del juicio comparecieron las partes, incluida la defensa del perjudicado Damaso , personado en actuaciones con posterioridad al auto de apertura de juicio oral y se practicaron las pruebas admitidas quedando pendiente de forma exclusiva diversas testificales que se celebraron en sesión posterior, el 4 de octubre de 2018, por no haber podido ser encontradas las mismas pese a los datos ofrecidos.

Contra dicha decisión se formuló protesta por la defensa del acusado. Practicadas las testificales de Leocadia y de Lidia , así como la documental obrante en autos; el Ministerio Fiscal, elevó parcialmente sus conclusiones a definitivas incluyendo como modificación en los hechos, los siguientes párrafos: ' 1ª los perjudicados Demetrio e Damaso eran menores de 15 años a la fecha de comisión de los hechos y el local, por aplicación de la normativa consistente en el RD 2816/1982 de 27 de agosto (Reglamento de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas), que en su art. 6 prohíbe la entrada en los locales a menores de 16 años, habiéndose infringido tal disposición por empleados, de manera que si no se hubiera permitido la entrada a dichos menores de edad no se hubieran cometido los hechos.

2ª A consecuencia de los hechos Demetrio ha sufrido la pérdida de más de la mitad de visión del ojo derecho, quedándole un 20% de visión en el mismo, causando por lo tanto su inutilidad .'. Como consecuencia de lo anterior considera que los hechos constituyen un delito de lesiones causadas con instrumento o arma peligrosa del art. 147 y 148.1 del Código Penal en concurso ideal con otro de lesiones ocasionado por imprudencia grave previsto en el art. 152.2 en relación con el art. 149 del Código Penal. Solicita para el acusado 4 años de prisión y además establece que se condene al acusado en concepto de responsabilidad civil a que abone a Demetrio con la cantidad de 95.667 euros. El resto de su escrito de conclusiones provisionales los eleva a definitiva y pide que se deduzca testimonio contra Jose María por si hubiera podido incurrir en un delito de falso testimonio.



SEXTO. - La defensa del perjudicado Damaso , se adhirió a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, pero manifestó su intención de reservarse las acciones civiles para ejercitarlas con posterioridad. La del perjudicado Demetrio elevó sus conclusiones a definitivas, aunque introdujo como modificación la fijación de la responsabilidad civil a la que debe ser condenado el acusado, cuantificada en 95.667 euros. Por su parte la defensa del acusado Estanislao solicitó que se elevaran sus conclusiones absolutorias a definitivas y en los mismos términos se pronunciaron las defensa de ambos responsables civiles subsidiarios, la entidad aseguradora DIRECCION000 y el titular del establecimiento hostelero, Eleuterio .Tras los informes de las partes y escuchar al acusado en el turno de última palabra se tuvo el juicio visto para sentencia, concluyendo el acto.

SEPTIMO.-En esta causa se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia.

II.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - Queda probado y así se declara que Estanislao , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 04:00 horas del día 23 de julio de 2016 se encontraba en compañía de unos amigos en el Pub DIRECCION002 sito en la zona de ocio de DIRECCION001 denominada POBLADO000 . Dicho establecimiento está regentado por Eleuterio y se encontraba asegurado en tal fecha con la entidad DIRECCION000 .

En dicho local también se encontraba Damaso , nacido el NUM000 de 2000, en compañía de unas amigas. En un momento dado y sin que se sepa el motivo exacto, comenzó una discusión entre ambos, en el trascurso de la cual Estanislao , con evidente ánimo de menoscabar la integridad física de Damaso , le golpeó a éste en el rostro con un vaso de cristal que llevaba en la mano, que estalló en el impacto y además, acto seguido, le propinó un puñetazo.



SEGUNDO.- Queda probado que como consecuencia de dicha agresión, Damaso sufrió una herida incisa de un centímetro de longitud en la zona supraciliar izquierda, otra incisa de dos centímetros en región preauricular izquierda y una tercera de ocho centímetros de longitud en región malar izquierda, que requirieron para su sanidad además de una primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico con sutura y retirada de puntos; daños corporales que requirieron para su sanidad 10 días, 2 de los cuales estuvo impedido para sus actividades habituales, quedando como secuela perjuicio estético por las cicatrices que son visibles desde cierta distancia.



TERCERO. - Queda probado ya sí se declara que ese mismo día 23 de julio de 2016 y a esa misma hora en el citado establecimiento hostelero también se encontraba el menor Demetrio , nacido el NUM001 de 2000. El mismo estaba a unos metros del lugar donde se produjo la agresión antes descrita y durante el tumulto que se produjo en esos momentos como consecuencia de dicha trifulca recibió el impacto en el ojo de un objeto pequeño cuya procedencia no ha resultado acreditada. Dicho objeto le provocó un traumatismo en el globo ocular derecho que requirió de tratamiento médico quirúrgico que consistió en hasta tres cirugías, una inicial de sutura de córnea, otra posterior consistente en reforma de la cámara anterior del ojo derecho, reposición de iris, cerrado de córnea mediante sutura y una tercera que consistió en una fotoqueractomía terapéutica. Además, ha requerido antibióticos por cuadros infecciosos de la conjuntiva y de la córnea. Los daños corporales ocasionados por el impacto del objeto necesitaron para su sanidad 365 días de los que estuvo afectado por perjuicio grave 7 días, 100 días de perjuicio particular moderado y 258 días de perjuicio básico. Le quedó como secuela la pérdida de agudeza visual moderada (0.5) conservando un resto de visión útil para su vida diaria.

Posteriormente, por recomendación médica y a la espera de una cirugía posterior con implantación de lente intraocular, con la intención de paliar el astigmatismo irregular que presentaba por dicho impacto se le redujo con una intervención de las antes mencionadas la agudeza visual al 0.2 (20%), para una previsible mejora posterior tras la colocación de la mencionada lente.

Fundamentos

PRIMERO. - Para una mejor compresión, analizaremos por separado los hechos atribuidos al acusado respecto de los daños corporales sufridos por Demetrio , de los que ya anticipamos que aquél debe ser absuelto, de los padecidos por Damaso sobre los cuales entendemos que debe ser condenado.

Respecto de las lesiones sufridas por Demetrio debe recordarse que la defensa del mismo atribuía a Estanislao un delito de lesiones 'imprudentes' del art. 149.1 del Código Penal. Dado que dicho precepto solo establece un tipo doloso y no tiene apartados, pudiera pensarse que la acusación particular hace referencia al art. 152.1 del Código Penal que, entre otros, castiga al que por imprudencia grave cometa lesiones incardinables en el art 149 del Código Penal. Sin embargo, la petición de pena de seis años de prisión escapa del ámbito legal previsto en el art. 152 del Código Penal y además, dicha acusación ha sido el motivo por el cual esta Sala ha conocido de esta causa. El Ministerio Fiscal por su parte, y una vez practicada la prueba de juicio consideró que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de lesiones cometidas por imprudencia del art. 152.1.2º del Código Penal en relación con el art. 149 del Código Penal en concurso ideal con otro delito de lesiones con arma o instrumento peligroso del art. 148 del Código Penal.

Además, debe dejarse constancia, aunque las partes nada han señalado al respecto, que si se considera que la acusación es por el art. 149 del Código Penal lo correcto es que se hubiera tramitado la causa por la vía del sumario ordinario, ya que el máximo de pena previsto en el art. 149 del Código Penal escapa del ámbito del Procedimiento Abreviado conforme al art 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este error, causado fundamentalmente por la petición confusa de la defensa de Demetrio antes analizada, no fue descubierto por esta Sala cuando admitió la causa para enjuiciamiento procedente del Juzgado de lo Penal, que tampoco se apercibió de ello en su exposición razonada, ni se hizo por el juez de instrucción. En realidad, debió ser descubierta en fase de instrucción cuando se presentó el escrito de acusación, que no debió ser admitido porque implicaba un indebido cambio de procedimiento, por lo que se debería haber instado a dicha acusación particular a su concreción o modificación ya que no había recurrido el Auto de transformación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado.

En todo caso, la competencia objetiva y funcional no va a alterarse, permitiéndose por la fecha de los hechos, la interposición de recurso de apelación para su resolución por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla y en su caso recurso de casación. Finalmente, en ambos supuestos consta que se han emitido más de un informe médico forense sobre las lesiones padecidas, además de acompañar diversos informes médicos expedidos por profesionales del sector médico público y privado, con lo cual quedaría salvado lo preceptuado en el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En definitiva y una vez celebrado el juicio con todas las garantías posibles, no cabe considerar la existencia de indefensión o gravamen alguno respecto del acusado ni tampoco respecto de la acusación particular aludida por lo que procede continuar con el dictado de sentencia.

Para concluir, decir que dicho defecto de tramitación solo afectaría hipotéticamente al acusado en caso de pronunciamiento condenatorio sobre dicha petición, de la que hemos adelantado que va a ser absuelto, lo que evita que pueda considerarse que se le ha producido indefensión. Respecto de la petición de condena por las lesiones sufridas por Damaso , el trámite del Procedimiento Abreviado sería el correcto.



SEGUNDO.- Conviene aclarar varias cuestiones antes de explicar de forma pormenorizada el pronunciamiento absolutorio respecto de las lesiones sufridas por Demetrio . El art. 149 del Código Penal castiga al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal. Y efectivamente, la jurisprudencia considera que el ojo está conceptuado como miembro principal. Así lo señala numerosa jurisprudencia recogida en la exhaustiva Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017. Esta resolución señala que un órgano o miembro principal es aquel que desarrolla una actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1992, que introdujo dicha definición.

La misma sentencia definía como miembro no principal, el que gozando en principio de las mismas condiciones le falta la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo, pero que, a consecuencia de su falta, no pueda éste realizar las funciones todas de su plena actividad por suponer su pérdida una minusvalía anatómico-fisiológica. Desde esos parámetros, la referida Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 destaca que ' de manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal' con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015, 31 de mayo de 2016 o 5 de septiembre de 2017 por citar las más recientes que se señalan.

Por otra parte, la misma resolución y respecto de la visión de un ojo considera que el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. Respecto del ojo se señala por la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 29 de abril de 2008 o 7 de febrero de 2013) la pérdida de visión o la notable disminución de su potencial visual se considera como pérdida. Por ejemplo, diversas resoluciones estiman que existe pérdida funcional susceptible de incardinar en el art. 149 del Código Penal, la disminución del 90 % de la visión de un ojo ( Sentencia del Tribunal Supremo 21 de octubre de 2015), del 85 % ( Sentencia del Tribunal Supremo 7 de febrero de 2013) 84 % ( Sentencia del Tribunal Supremo 19 de septiembre de 2007), o 90 % ( Sentencia del Tribunal Supremo 31 de octubre de 2013).

En este caso Demetrio tras el impacto recibido en su ojo, su visión se ha reducido a la mitad (0.5 o 50%), lo que es conceptuado como pérdida de visión moderada, conservando un resto de visión útil para su vida diaria, conforme a lo expuesto por la médico forense Sra. Raquel en informe de 28 de noviembre de 2017, unido a las actuaciones y no impugnado por ninguna parte. Se ha explicado en juicio por parte de las médicos forenses que, posteriormente que tras una operación efectuada en diciembre de 2017 y a la espera de una posterior de cirugía de implantación de cristalino, se redujo por los servicios médicos la agudeza visual del 0.5 al 0.2 para paliar el astigmatismo irregular provocado por dicho impacto, o sea, del 50 % de agudeza visual se le redujo al 20%. Y ello, tal y como ha señalado las médicos forenses, con la finalidad de que en un futuro y tras otra operación le mejore dicha agudeza con la implantación de una lente artificial, en porcentaje que es probable que supere ese 50%. Por lo tanto y descartando la actuación médica, solo puede señalarse que como consecuencia del impacto se le atribuya la pérdida de la mitad de la agudeza visual. No puede hablarse entonces de pérdida funcional en el sentido expuesto por la jurisprudencia antes citada.

Ello implica que no solo ha sido confusa la petición acusatoria sino también inexacta. De lo antes analizado, las lesiones sufridas por Demetrio solo podrían haberse incardinado, en caso de ser consideradas como dolosas, en lo preceptuado en el art. 147 o en el art 148 del Código Penal. Si se hubieran considerado causadas por imprudencia grave, hubieran tenido encaje en el delito previsto en el art 152.1.1º del Código Penal. Otra consecuencia de lo anterior es que debe descartarse la posibilidad de comisión por imprudencia menos grave, conforme al art. 152.2 del Código Penal, que se limita a las lesiones de los art. 149 y 150 del Código Penal y también la comisión por imprudencia leve tras la destipificación de las mismas producida con la entrada en vigor de la LO 1/2015 de 30 de marzo.



TERCERO. - Dicho lo anterior, en todo caso la causa principal del pronunciamiento absolutorio es la ausencia de corroboración directa de que un fragmento del vaso empleado por el acusado para agredir a Damaso acabara alcanzando el ojo de Demetrio . Es necesario acreditar como señala la jurisprudencia la existencia de una causalidad natural o material ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero y 21 de septiembre de 2016) a la que se añadirá el factor culpabilístico, bien doloso bien imprudente.

Pues bien, la única prueba que existe es la propia declaración del perjudicado, que ha relatado que estaba en el pub DIRECCION002 la noche en que sucedió la discusión entre el acusado e Damaso . Ha dicho que se encontraba hablando con un conocido que vio en el pub, en concreto con Arturo con el que coincidió a la salida del baño. Mientras estaba charlando con él escucharon jaleo y se giró. Señala que de forma inmediata recibió el impacto de un objeto, blanco, brillante, que pudo ser cristal o metal. Que al sentir dolor se dio agua en el ojo y que no llegó a ver ni la pelea ni nada, sin que conociera a ninguno de los citados, ni con qué se agredieron. Señala que fue a casa y su madre le echó suero y le tapo el ojo. La presencia en el bar de Demetrio no ha sido negada por nadie y fue corroborada por el testigo Arturo , que ha confirmado que cuando estaba hablando con Demetrio , de repente éste sintió que algo le había alcanzado en el ojo, que le dolía y que le auxilió echándole agua. Tras salir, le acompañó a coger un taxi y Demetrio se marchó a su casa.

Por otra parte, no consta que los servicios médicos cuando asistieron a Demetrio , extrajeran algún trozo de cristal por mínimo que fuera. Además, esta Sala es consciente que en situaciones de tumulto o de pelea suelen producirse caída de vasos de gente que se refugia o escapa del incidente, empujones y otras circunstancias que permiten entender que algún objeto distinto que un fragmento de cristal del vaso que portaba Estanislao , pudiera haber golpeado en el ojo de Demetrio .

Además, no se ha negado que la discusión se produjo a varios metros de donde estaba Demetrio , que había mucha gente, entre ellas varias personas entre dicho tumulto y donde se encontraba el denunciante.

Incluso en la propia denuncia en sede judicial que obra en las actuaciones el padre de Demetrio , Domingo , relata su desconocimiento de si el objeto que impactó en el ojo de su hijo era hielo o cristal. Y en el propio informe médico de atención inicial de Demetrio en el Servicio de Urgencias del Hospital, horas después de lo sucedido, relató a la médico que le asistió que fue alcanzado con un hielo. Ante la falta de acreditación mínima de la causalidad natural, esto es, que un trozo del vaso fracturado por el acusado en el rostro de Damaso o su contenido afectara a Demetrio y de la que solo existe una simple coincidencia temporal, debemos absolver al acusado Estanislao de cualquier delito de lesiones relacionado con los daños corporales sufridos por Demetrio .



CUARTO. - Además, los hechos anteriormente declarados probados respecto de los daños corporales sufridos por Damaso son constitutivos de un delito de lesiones con empleo de instrumento peligroso del art. 148.1 del Código Penal en relación con el art. 147.1 del Código Penal esto es, que se refiera a daños corporales que requieran para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico.

Antes de continuar, debe reseñarse que los efectos de la agresión que se atribuye al acusado, de haberse solicitado bien por el Ministerio Fiscal o bien por la propia acusación particular ejercida por el Sr.

Damaso , hubiera tenido encaje en lo dispuesto en el art. 150 del Código Penal , al haber podido observar esta Sala que las cicatrices en el rostro de Damaso , en especial la de ocho centímetros de longitud en región malar izquierda es visible desde cierta distancia y de forma evidente afea y deforma el rostro del perjudicado.

Así, resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2018, que confirma otra del TSJ de Castilla León de 8 de marzo de 2018 establece que la deformidad que castiga el art. 150 del Código Penal consiste en una irregularidad física causante del hecho, que ha de ser visible y permanente, suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista, con cita de otras resoluciones ( Sentencias del Tribunal Supremo 29 de mayo de 2013 o 3 de noviembre de 2016). También incluye en el subtipo agravado ' la que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ' (por todas, STS de 18 de diciembre de 2017). En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de noviembre de 2016, se trata de 'una alteración estética que no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o de la parte del cuerpo afectado, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por la agresión '.

Todo lo anterior teniendo en cuenta un criterio restrictivo en la apreciación del resultado lesivo, como exigencia del principio de proporcionalidad, dada la importancia que conlleva la pena que establece dicho tipo agravado, por ello, la aplicación del artículo 150 debe reducirse a aquellos casos en que así lo exija la importancia del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, deben quedar cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico.

Creemos que, en este caso, tras haber observado a unos dos metros al perjudicado, que las secuelas son de entidad suficiente como para considerar la existencia de la mencionada deformidad en el rostro, claramente visible estando pendiente de operaciones de cirugía estética según el propio Damaso relató. El principio acusatorio impide su estimación.

Dicho lo anterior, concurre en este caso el subtipo agravado de empleo de arma o instrumento peligroso del art. 148.1 del Código Penal considerando el empleo de un vaso como instrumento susceptible de incardinación en dicho subtipo agravado. La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que es evidente que quien golpea a otro con fuerza con un vaso de cristal en la cara, actúa con ánimo de quebrantar su integridad corporal. No sólo es que medie una evidente relación de causalidad natural entre la acción y el resultado sino que, además, el empleo de un vaso de cristal incrementa de forma notoria y más si se emplea contra el rostro del sujeto pasivo, el riesgo para la integridad física de éste Es reiteradísima la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero y de 11 de mayo de 2010) conforme a la cual se ha apreciado la condición de instrumento peligroso en un vaso de cristal cuando al impactar en la cara de la víctima el mismo se rompe, ya que los bordes de sus trozos forman unos filos aptos para introducirse en la carne y producir lesiones importantes.



QUINTO. - De la referida infracción penal responde criminalmente en concepto de autor Estanislao por su participación directa, dolosa y material en los hechos de conformidad, con los artículos 27 y 28 del Código Penal. Para llegar a tal conclusión debe entenderse que se ha practicado prueba de cargo suficiente y válida para enervar la presunción de inocencia que acoge al citado, prueba que debe ser analizada.

No se ha discutido en juicio y consta acreditado por informe médico forense de fecha 23 de julio de 2017, emitido por la Dra. Isidora y no impugnado por las partes, que Damaso sufrió lesiones que requirieron para su sanidad tratamiento quirúrgico con sutura y retirada de puntos quedando como secuela perjuicio estético por las cicatrices que son visibles desde cierta distancia. Estando objetivadas las lesiones producidas el juicio se ha visto reducido a la aportación de versiones de testificales de cargo y descargo, para confirmar o negar la autoría del acusado.

En este caso la principal prueba de cargo es la declaración del perjudicado Damaso que ha confirmado que el acusado le propinó un golpe en la cara con un vaso 'de maceta' grande. Que él estaba con unas amigas y que pasó el acusado por su lado y le empujó y cuando le recriminó su actitud le golpeó. Señala que además le pegó un puñetazo y que también pego un amigo que iba con él. Lo ha identificado en Sala indubitadamente, constando además identificación idéntica en rueda de reconocimiento en fase de instrucción. Admite que fue desalojado del local y ha mostrado cierta indignación con los responsables del local, aseverando la presencia del dueño y en el exterior al ver a Estanislao , que había salido antes, se marchó corriendo atemorizado y fue a dependencias policiales. Señala que está segurísimo que no fueron terceras personas no identificadas las que le agredieron, que fue Estanislao .

El propietario del establecimiento Eleuterio ha declarado de forma evasiva, admitiendo que tiene conocimiento de que hubo una pelea, pero negando que estuviera en el lugar, en contra de lo que dijeron ambos perjudicados.

Especial consideración tiene, dentro de las posibles pruebas de cargo la declaración de Jose María , que en contundente declaración prestada el 26de julio de 2016, a los tres días siguientes a que sucedieran los hechos en el Juzgado de Instrucción competente donde señaló a El Limpiabotas (apodo del acusado según ha admitido) como la persona que golpeó a Damaso con el vaso, en la cara, explicando de forma nítida y clara como ocurrió el incidente, con quien estaban, la llamada de atención que Damaso hizo a Estanislao por mojarle o mancharle con el líquido de la copa que llevaba y la reacción de éste de forma súbita e inmediata, agrediéndole con el vaso en la cara y luego dándole un puñetazo. Señaló que tras caer, Damaso se refugió cerca de la barra del pub, como Estanislao fue sujetado por uno de los porteros y que además se resistió y pegó a éste último. Además, a preguntas de la defensa del acusado destaca que conocía a Estanislao de vista, por ser vecino de la misma barriada.

Frente a tal contundente versión, en juicio Jose María , se ha mostrado sumamente evasivo, ha sido advertido por ello y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio. Tras leerse su declaración en instrucción y ser advertido conforme al art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a explicar sus contradicciones, dicho testigo, sin negar que hubo una agresión a su amigo o conocido Damaso , niega haber visto el momento justo en que sucedieron los hechos investigados. Ha señalado que consumió alcohol y hachís y que no recordaba quien le pegó a Damaso . Ha dicho que lo que testificó en instrucción es por lo que contó el propio perjudicado. Las consecuencias se dirán en el apartado siguiente.

Finalmente declararon dos testigos que no se pudieron localizar de forma previa, en concreto Leocadia y Lidia . La primera ha afirmado que estaba fuera del pub DIRECCION002 cuando ocurrieron los hechos, que no vio nada y que de la agresión se enteró después y por referencia de Lidia y de Agueda . Por último, Lidia ha dicho que conocía a Damaso , que no llegó a ver qué pasó, que ella estaba cerca del baño en las columnas y se hizo un corro. No vio ningún lanzamiento de vaso ni conoce al acusado ni recuerda haberlo visto, que estaba nervioso. Ha dicho que después de la pelea se marchó la gente del pub.

Como prueba de descargo nos encontramos con la declaración del propio acusado, el cual ha admitido estar esa noche en el pub DIRECCION002 y haber tenido una discusión con Damaso . Ha dicho que fue agredido por el propio Damaso y que solo le devolvió la agresión con un pequeño empujón y que casi ni le tocó. Coincide que era cerca de la zona de servicios y que Damaso fue agredido por otras personas, que estaba lleno de gente. Admite que tuvo lesiones en su brazo ya que el vaso también le alcanzó. Niega que llevara vaso ni siquiera de plástico. Cree que otras personas fueron los que le dijeron a Damaso su apodo, pero no le conocía de antes. Señala que estaba con Victoriano y Pascual . Que después fue detenido por la Policía Nacional unos 20 minutos después de salir del establecimiento. Añade que le pegaron a Damaso por detrás.

La misma versión se ha repetido por los testigos de descargo que han declarado, los dos amigos de Estanislao ; Pascual y Victoriano . El primero ha venido a mantener que Estanislao fue agredido por Damaso pero que luego, y tras una leve reacción del primero, el citado perjudicado fue golpeado por cuatro o cinco personas que allí estaban. Afirma desconocer el motivo por el cual pegaron a Damaso . Señala que Estanislao fue alcanzado en el brazo por un cristal y que además fue desalojado del local por un portero.

Niega que llevaran vasos porque venían de otro pub cercano y habían entrado a orinar al servicio.

Para concluir, Victoriano casi ha coincidido con Pascual en lo sucedido y atribuye a un grupo de cinco o seis personas los que pegaron a Damaso , aunque admiten que entre acusado y perjudicado hubo un enfrentamiento.



SEXTO. - Analizada la anterior prueba en conciencia y de conformidad con el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a esta Sala no le queda duda alguna del pronunciamiento condenatorio. No se discute que Damaso fue agredido en el pub DIRECCION002 en la madrugada del 23 de julio de 2016, con un vaso que le ocasionó lesiones en su rostro de cierta consideración. Solo se ha discutido la autoría y en este caso existe prueba de cargo más que suficiente para considerar que el autor de las mismas fue el acusado.

Conforme a lo dispuesto en resoluciones como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 o de 28 de febrero de 2018, en este caso bastaría la sola declaración del perjudicado Damaso cuyo reconocimiento de la autoría ha sido consistente e indubitada, durante la instrucción y en juicio. Su versión se corrobora por los informes médicos que determinan la existencia de lesiones y parcialmente por otras testificales e incluso en gran parte por la declaración del propio acusado.

Ello es así porque hasta en las pruebas de descargo antes analizadas se admite la presencia del acusado y sus amigos en el pub e incluso la existencia de una discusión y de un enfrentamiento físico entre ambos. El propio Estanislao admite que empujó a Damaso y lo mismo han dicho los amigos de éste, Pascual y Victoriano . Sin embargo, es poco verosímil que, admitiendo el enfrentamiento, los autores de la grave agresión producida instantes después sean personas no identificadas que allí estaban y que no habían discutido previamente con Damaso . Es mucho más lógico y coherente que la agresión la haya cometido el que discutía con la propia víctima tal y como afirmó éste.

Pero es que además contamos con la propia versión prestada en instrucción e introducida en juicio tras su lectura de la testifical de Jose María , que identificó e incluso dio el apodo del acusado tres días después en el Juzgado de Instrucción para luego desdecirse en juicio o más bien afirmar que no recordaba. En la declaración hablaba del Limpiabotas que le conocía de forma previa, las razones de su conocimiento, que le vio en el bar, como fue la agresión, con quien estaba, en fin, una serie de detalles incompatibles con la pobre declaración de tintes amnésicos prestada en juicio mucho menos coherente y concreta. Dada la cercanía con lo sucedido entendemos que dicha declaración del 26 de julio de 2016, es cierta, debe tenerse en cuenta y corrobora también la versión del perjudicado.

En todo caso, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, debera deducirse testimonio contra Jose María por si en su declaración en juicio hubiera cometido un posible delito contra la administración de justicia, bien en la variante del art. 458 del Código Penal o bien en el art. 460 del mismo texto legal, en resolución posterior.

Con todas esas corroboraciones de la versión del perjudicado y los datos objetivos que ni se han discutido, no cabe duda alguna de que procede dictar un pronunciamiento condenatorio contra el acusado por las lesiones que le causó a Damaso .

SEPTIMO. - No concurre en este caso circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal.

OCTAVO. - En este caso debe aplicarse a los efectos penológicos el apartado 1º de art. 148 del Código Penal, que castiga los hechos antes señalados con penas de prisión de dos a cinco años de prisión. Teniendo en cuenta el lapso mencionado, de forma conjunta con el art. 66.1. nº 6 del Código Penal, debemos imponer al acusado la pena de tres años de prisión.

Para ello debe tenerse en cuenta que esta Sala reserva la imposición de las penas mínimas o cercanas al mínimo para aquellos supuestos en que concurren atenuantes, por un elemental principio de igualdad y proporcionalidad, y la pena en la mitad superior cuando concurren circunstancias agravantes. No concurriendo ni unas ni otras la pena mencionada, incluida en la mitad inferior, es adecuada a las circunstancia del hecho y a las consecuencias o resultados lesivos, que no olvidemos pudieron estar penadas más severamente.

Además debe añadirse la condena por la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo conforme al art. 56.2 del Código Penal.

NOVENO. - El artículo 116.1 del Código penal señala que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente supuesto debe señalarse que el perjudicado Damaso a través de su defensa ha manifestado la reserva de las acciones civiles que le asisten por los hechos ahora enjuiciados por lo que no debemos hacer pronunciamiento al respecto.

Pese a lo señalado por el letrado de la acusación particular del antes mencionado no cabe en este caso realizar más pronunciamientos. En los hechos probados hemos dejado claro además de los hechos con relevancia penal, la edad de los perjudicados, la hora y lugar donde se produjeron los hechos, la titularidad del negocio y el aseguramiento del local, datos suficientes para poder ejercer las acciones que se ha reservado, sin que debamos ir más allá y realizar otros pronunciamientos, precisamente debido a la reserva de las mismas.

DECIMO. - Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a todo culpable de un delito o falta conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso, dado que se le acusaba por dos delitos de lesiones y solo se ha producido la condena por uno de ellos debe declararse de oficio la mitad de las costas procesales originadas en esta causa. De la otra mitad debe ser condenado el acusado, sin que deba incluirse las de la acusación particular ejercitada por Damaso , cuya personación se ha producido después de la apertura de juicio oral, de forma adhesiva al Ministerio Fiscal y con reserva de acciones civiles y por lo tanto sin relevancia suficiente para incluir las mismas.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo absolver y absuelvo a Estanislao como autor de un delito de lesiones causantes de la pérdida o inutilidad de miembro principal bien en la modalidad dolosa o en las originadas por imprudencia grave por las que ha sido acusado declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Además, debo condenar y condeno a Estanislao , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, en el subtipo agravado de empleo de instrumento peligroso a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el mencionado periodo.

También se le condena al pago de la mitad de las costas procesales, haciendo expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponderle a Damaso .

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de apelación que debe interponerse en el plazo de diez días para su posterior resolución por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía Ceuta y Melilla Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí el Letrado de la Administración de Justicia, que doy fe.