Sentencia Penal Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 73/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00122/2018
-
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: JSF
Modelo: N85850
N.I.G.: 30019 41 2 2015 0022028
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000073 /2017
Delito/falta: ROBO CON FUERZA CASA HABITADA / LOCAL ABIERTO PÚB.
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Abelardo
Procurador/a: D/Dª REBECA PEREZ MORALES
Abogado/a: D/Dª ANTONIO SEGURA MELGAREJO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
Sección Tercera
Rollo nº 73/2017.
Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza
Diligencias Previas 1.118/2015
Procedimento Abreviado nº 82 /2016.
SENTENCIA
Nº 122/2018
Tribunal
Don José Luis García Fernández
Presidente

Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Magistrado/a
En la ciudad de Murcia, a 9 de marzo de 2018.
Vista ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 º, 241.
1 y 4 en relación con el artículo 235.1 y 70 del Código Penal en la que aparece, como acusado don Abelardo
, mayor de edad, con DNI número NUM000 , cuyos demás datos obran en la causa, en libertad provisional
por esta causa, en la que no sufrió privación de libertad, representado por la procuradora doña Rebeca Pérez
Morales y defendido por el letrado don Antonio Segura Melgarejo.
Y en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por
doña Arancha Morales Ortiz.
Ha sido magistrada ponente doña María Concepción Roig Angosto, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado, habiéndose señalado para el día 6 de marzo pasado el juicio oral, al que asistieron el acusado, debidamente representado y defendido, y el Ministerio Fiscal.

En el plenario se practicaron las pruebas que habían sido admitidas de las propuestas por las partes, adaptadas en su orden a las incidencias que surgieron durante la celebración del plenario (al no acudir determinados testigos a su hora), comenzando por el acusado Abelardo , que no quiso declarar, y continuando con los testigos Jacinto , Juan , con la pericial del perito tasador Lucas , con el testigo Martin y con la testifical de los agentes de la guarida civil identificados con los números NUM001 y NUM002 .

A continuación se resolvió sobre la prueba documental con expresa aceptación de la que había sido introducida durante el desarrollo del plenario y en relación a las referencias que sobre la misma se realizaron en las testificales practicadas, dando el resto por reproducida.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal , en el acto de la vista, elevó a definitivas las conclusiones de su escrito provisional considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 º, 241. 1 y 4 en relación con el artículo 235.1 y 70 del Código Penal , del que resultaba autor el acusado, Abelardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al configurar, con los antecedentes penales que obraban en su contra, la condición de multirreincidente del acusados, e interesando, por dicha razón, la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y costas.

Como responsabilidad civil interesó que Abelardo indemnizara al perjudicado Martin , en la cantidad de 5.600€ por los daños causados en el inmueble y 10.200€ por los enseres sustraídos. Cantidades que devengarán el interés legal de conformidad con el artículo 576 de la LEC .

La defensa de Abelardo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su defendido, con declaración de oficio de las costas causadas.

Alternativamente interesó se estimara concurrente en su defendido la atenuante de drogadicción en los términos descritos en los artículos 21.2 º y 20.2º del CP .

En el turno de última palabra el acusado Abelardo manifestó que él no era culpable.



TERCERO. - En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- A la vista de lo actuado, se declara probado que Martin , en el año 2015, era propietario de la vivienda sita en Calle CAMINO000 num NUM003 de Cieza (Murcia), junto con su exesposa, alternándose con ella en su uso, teniéndolo él atribuido durante la anualidad siguiente a contar desde el 24 de julio de 2015.

Dicha vivienda era utilizada, por Martin , cuando le correspondía su uso, unos tres días a la semana, dado que sus padres residían cerca y solía ir a comer, a dormir la siesta a la misma y a aparcar su vehículo. Por ello la vivienda referida contaba, como servicios, con los de agua y calefacción de gasoil en funcionamiento, y estaba completamente amueblada, mobiliario que permanecía en la vivienda hasta la disolución del régimen de gananciales. Si bien, en dicho momento, no contaba con alimentos ni con suministro de luz.

Desde la 1'30 h. de la madrugada y hasta las 6 h. de esa misma madrugada, de un día no concretado, pero en la segunda quincena del mes de agosto de 2015, Abelardo , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, que residía en el piso NUM004 del edificio n° NUM005 de la citada calle CAMINO000 , edificio colindante a la citada vivienda de Martin , en compañía de otro varón no identificado, con el objeto de llevarse lo que de valor encontrase en su interior y obtener, así, beneficio económico, se adentró en el interior de la vivienda de Martin , por la ventana de la terraza -a la que quitó la reja aflojando los tornillos que la anclaban en la pared- rompiendo el cristal de la misma para abrir la ventana, sacando a la terraza diverso mobiliario que, por el tejado, introdujo a través de la ventana del NUM004 de la vivienda donde residía.

A continuación dicho mobiliario fue introducido por Abelardo , y el varón no identificado, en un vehículo rojo que se encontraba en la puerta del edificio n° NUM005 de la citada calle CAMINO000 .

Los efectos que, finalmente, se llevaron fueron las lámparas, los dos televisores con sus muebles, un sofá, una vitrina de comedor, toda la gritería de la cocina y aseos, los electrodomésticos: horno, vitrocerámica, frigorífico, campana extractora, lavavajillas, termo eléctrico y fregador de acero inoxidable. Todas las puertas del interior de la vivienda, dos equipos completos de aire acondicionado, una mesa de piedra con hierro artificial que estaba en la terraza, dos sillones masajeadores eléctricos, camas, mesillas y los armarios de las habitaciones que alcanzan un valor de 10.200€.

Causándose daños consistentes en rotura de techos al arrancar las lámparas, daños en la instalación eléctrica, en fontanería, cortando las tuberías de cobre, quitando la grifería, daños al quitar los radiadores, cortando la instalación para extraer el cobre y la caldera de calefacción, cuyo importe ascienden a 5.600€.



SEGUNDO.- En el momento de cometer estos hechos, por lo que aquí interesa, Abelardo contaba con las siguientes condenas firmes: de fecha 23.10.03 , por el Juzgado de lo Penal n°1 de Murcia, ejecutoria 494/03, a la pena de tres años y seis meses de prisión, como autor de un delito de robo con violencia, archivada definitiva ente el 5.01.2015; de fecha 19.01.04 , por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, ejecutoria 30/04, a la pena de seis meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, con archivo definitivo de 22.12.2014; de fecha 29.06.04 , por el Juzgado d lo Penal nº2 de Murcia, ejecutoria 524/04, a la pena de un año de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con fecha de extinción el 22.12.2014 y archivada definitivamente el 5.01.2015; de fecha 30.09.2004 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, ejecutoria 658/04, a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con archivo definitivo de 17.09.2012; de fecha 31.01.05 , por el Juzgado de lo Penal n°1 de Murcia, ejecutoria 65/05, a la pena de seis meses de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, con fecha de extinción de 22.12.2014.

Abelardo no ha sufrido privación de libertad alguna por esta causa, siendo declarado insolvente con fecha 26 de junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestiones previas al inicio del plenario surgieron varias propuestas tanto por la acusación como por la defensa.

La representante del Ministerio Fiscal corrigió un error mecanográfico del escrito de conclusiones provisionales fijando la fecha de los hechos en el mes de agosto del año 2015 y no del 2016.

Igualmente interesó, antes de su declaración, que el testigo Jacinto declarase con el uso de un biombo, por el miedo que le ocasionaba hacerlo en presencia del acusado.

Tanto la corrección mecanográfica como el uso del biombo por el testigo fueron admitidos por la defensa, y, aceptados seguidamente, por el tribunal.

La defensa alegó la vulneración de los derechos fundamentales del acusado, al prestar declaración ante la guardia civil (f. 51), como investigado, sin que constaran los derechos de los que había sido informado y sin la presencia de letrado. En base a ello interesó la nulidad de dicha declaración y de lo actuado.

El Ministerio Fiscal se opuso a la nulidad interesada al carecer de valor dicha declaración a la vista de que Abelardo siempre se acogió en fase procesal, desde la instrucción y en el plenario, a su derecho a no declarar, por lo que nunca fue introducida ni lo iba a ser. Por ello, tras recordar que nunca se hizo valer tal nulidad mediante los recursos, insistió en que el defecto observado no ocasionaba nulidad de ninguna actuación posterior.

Planteada la cuestión en los términos descritos, coincidimos con la solución dada por la representación pública a la cuestión, dado que la nulidad interesada carecía de relevancia al no haber ocasionado a Abelardo indefensión de tipo alguno.

Efectivamente, la declaración de Abelardo ante la guardia civil se realizó el 13.11.2015 (una vez en vigor la ley 13/2015) sin detalle de los derechos informados al investigado al constar, únicamente «Previamente se informa al Denunciado de sus derechos.». Tampoco aparece asistido de letrado. Sin embargo carece de relevancia, a los efectos que aquí interesan, y que no son otros que decidir qué es lo que puede o no entrar en el cuadro probatorio que examinará el tribunal.

Y eso es así por cuanto las manifestaciones impugnadas lo fueron en una fase preprocesal, y nunca fueron introducidas en el proceso, dado que siempre se acogió, como hemos dicho, a su derecho a no declarar, sin que se llegaran a consignar las preguntas que se le hubieran efectuado, ni en instrucción ni en el plenario, a fin de utilizar, dicho silencio, a efectos argumentativos, ante la voluntaria ausencia de explicación a las mismas.

Por eso la petición de nulidad se desestima.

En igual trámite, y como documental, aportó la defensa informe de los servicios médicos del Centro Penitenciario de fecha 5 de marzo de 2018, en el que se encuentra cumpliendo condena Abelardo , donde consta que está tomando metadona (desde hace 1000 días), alprazolam 20 mg (desde hace 365 días), mirtazapina 30 mg (desde hace 365 días), diazepan 10 mg (desde hace 365 días) y quetiapina 10 mg (desde hace 365 días). Con la misma quería acreditar la condición de consumidor de drogas de abuso de su defendido.

El Ministerio Fiscal no se opuso a la documental, admitiéndola el tribunal sin perjuicio de la valoración que pudiera hacerse en sentencia, valor que luego examinaremos.



SEGUNDO.- Pasando a concretar la prueba de los hechos individuales, como paso previo a su subsunción en el hecho abstracto o genérico descrito por la norma; y la posterior aplicación de la consecuencia jurídica prevista asimismo en la norma, debemos comenzar por afirmar que, tras la práctica la prueba en el Juicio Oral, cuya apreciación conjunta conforme a lo dispuesto en el artículo 741 Lecrim hemos efectuado, quedaron acreditados los hechos acaecidos en la forma descrita en el anterior relato de hechos probados, considerando que la prueba ha sido bastante, y se ha generado en óptimas condiciones de publicidad, contradicción, defensa e inmediación, lo que ha determinado que la presunción de inocencia del acusado haya quedado destruida, en los términos que se precisaran en el apartado correspondiente a la calificación jurídica de los mismos.

Importa en este punto resaltar, como lugar común al que volveremos, que probar en el proceso que un hecho, o un conjunto de hechos individuales han ocurrido, significa afirmar la verdad del correspondiente enunciado fáctico en el que consiste la hipótesis articulada por la acusación, o por la defensa y, por tanto, que los hechos que describe esa proposición han tenido lugar efectivamente.

Y precisar esto es importante porque, en la forma de aproximarnos al objeto del proceso, esto es, a las fuentes de prueba y al material probatorio, hallamos en las leyes de procedimiento un conjunto bien articulado de pautas a las que ajustarse. Pero no debemos olvidar que la regulación legal hace referencia a la periferia del juicio, ya que el enjuiciamiento «stricto sensu» discurre por los cauces de la inducción probatoria (y de la argumentación racional), y se rige por reglas que no son jurídicas, sino las propias del método hipotético- deductivo, que es lo que desplaza el asunto al terreno de la epistemología.

Esto permite concebir el conocimiento judicial de los hechos como una actividad precisamente racional que, con arreglo al modelo descrito, elegirá la hipótesis más probable, entre las diversas reconstrucciones posibles de los hechos, de las propuestas por las partes enfrentadas.



TERCERO.- Justificando el relato de hechos probados, desde la perspectiva descrita, ha quedado acreditado que Martin , en el año 2015, era propietario de la vivienda sita en Calle CAMINO000 num NUM003 de Cieza (Murcia), junto con su exesposa, Estrella , alternándose con ella en su uso, al tener la vivienda en común al 50%, por ello la tenía que disfrutar anualmente cada uno separado, comenzando él a disfrutarla durante una anualidad a contar desde el 24.07.2015.

Dicha vivienda era utilizada, por Martin , cuando le correspondía su uso, unos tres días a la semana, dado que sus padres residían cerca y solía ir a dormir la siesta a la misma. Por ello la vivienda referida contaba, como servicios, con los de agua y calefacción de gasoil en funcionamiento, y estaba completamente amueblada, con mesas, sofás, sillas, dos sillones masajeadores eléctricos, dos vitrinas del comedor, dos televisores con sus muebles, camas, mesillas, armarios..., así como con todos los electrodomésticos de la cocina, equipos de aire acondicionado, caldera de gasoil y, en la terraza, con una mesa de piedra y hierro artificial, mobiliario que permanecía en la vivienda hasta la disolución del régimen de gananciales.

Si bien, en dicho momento, no contaba con alimentos ni con suministro de luz, dado que Estrella había dado de baja la luz antes de finalizar con el uso de la vivienda que le correspondía, el 23.07.2015.

Acredita la vinculación que mantenía Martin con la vivienda, pese a que no vivía allí, que acudiera a la misma para dejar el coche, comer o dormir, siempre dentro del periodo que le correspondía, afirmando que estaba habitable, apercibiéndose del robo sufrido al poco de producirse, describiendo de forma detallada los objetos que faltaban, tal y como consta en la denuncia inicial, interpuesta el 18.08.2015, y en la ampliatoria, el 30.09.2015, en la que ya alude a lo que le había contado el testigo a través de su hermano.

Así lo explicó en sus declaraciones ante la guardia civil (f. 4, 19 y 42), ante el juzgado de instrucción (f. 28) y, de forma extensa y detallada, en el plenario.



CUARTO.- Hemos considerado acreditado que desde la 1'30 h. de la madrugada y hasta las 6 h. de esa misma madrugada, de un día no concretado, pero a finales del mes de agosto de 2015, Abelardo , que residía en el piso NUM004 del edificio n° NUM005 de la citada calle CAMINO000 , edificio colindante a la citada vivienda de Martin , en compañía de otro varón no identificado, con el objeto de llevarse lo que de valor encontrase en su interior y obtener, así, beneficio económico, se adentró en el interior de la vivienda de Martin , por la ventana de la terraza -a la que quitó la reja aflojando los tornillos que la anclaban en la pared-, sacando a la terraza de la misma diverso mobiliario, entre el que se encontraba una mesa y una de las puertas de la vivienda, que, por el tejado, introdujo, a través de la ventana del NUM004 donde residía, en su vivienda.

Los efectos que, finalmente, se llevaron fueron las lámparas, los dos televisores con sus muebles, un sofá, una vitrina de comedor, toda la gritería de la cocina y aseos, los electrodomésticos: horno, vitrocerámica, frigorífico, campana extractora, lavavajillas, termo eléctrico y fregador de acero inoxidable. Todas las puertas del interior de la vivienda, dos equipos completos de aire acondicionado, una mesa de piedra con hierro artificial que estaba en la terraza, dos sillones masajeadores eléctricos, camas, mesillas y los armarios de las habitaciones que alcanzan un valor de 10.200€.

Causándose daños consistentes en rotura de techos al arrancar las lámparas, daños en la instalación eléctrica, en fontanería, cortando las tuberías de cobre, quitando la grifería.

Dañados los radiadores, cortando la instalación para extraer el cobre y la caldera de calefacción, cuyo importe ascienden a 5.600€.

Para fijar tal descripción de lo acecido valoramos la declaración testifical de quienes se nos han representado testigos atendibles, donde incluimos las de los agentes que elaboraron los atestados que contienen las diligencias de inspección ocular y, por último, en la pericial.

Por un lado de la declaración del propio denunciante extraemos la preexistencia de los enseres que se llevaron, los daños y la mecánica por la cual se accede a la vivienda.

Su declaración no aparece teñida de sospecha alguna de incredibilidad subjetiva, dado que ni conoce al autor del hecho ni lo identifica. Es más, en un primer momento pensó que había sido su exmujer. La ausencia de daños apreciables en las rejas de la terraza le conduce a dicho error, al no haber dado importancia, en un primer momento, a la rotura del cristal de la ventana.

Además, no tenía seguro de hogar al que reclamar, por lo que la calificación de robo o hurto a él le era indiferente, lo que conlleva que no tuviera interés espurio al denunciar.

Ha sido siempre persistente, con la salvedad dicha en cuanto a las iniciales sospechas sobre su exesposa, y la explicación que facilitó sobre la preexistencia de los enseres, el uso de la vivienda, cercana a la de sus padres, la forma en la que quitaron la reja de la terraza, sacándola de su anclaje de tornillos, fracturando el cristal para abrir la ventana y apoderándose de la llave de la puerta, que estaba detrás de un cuadro de la pared que, a su vez se habían llevado, es verosímil, entendida como posibilidad de que ocurriese de ese modo.

Sentado que es un testimonio atendible, el mismo se nos representa creíble, al venir corroborado por las actas de inspección ocular, apreciándose en las fotografías (f. 15 y ss y 44 y ss) los daños provocados al quitar los electrodomésticos, puertas lámparas...imágenes que acreditan que estamos ante una vivienda no abandonada.

Y lo corrobora el testimonio del vecino, Jacinto (f. 43 y f. 70 y plenario), que explicó que estando en su casa, sita en la Calle CAMINO000 , NUM005 de Cieza, edifico colindante al de Martin , escuchó ruidos que provenían de otra vivienda del edificio, que subió a la terraza, con una altura de cuatro pisos, y que pudo ver cómo dos hombres estaban sacando cosas de la vivienda de Martin y las pasaban por las tejas a la ventana del piso NUM004 de su edificio, donde las introducían; en concreto vio como sacaban una puerta y una mesa. Posteriormente observó diversos muebles eran introducidos por los dos hombres en un vehículo rojo que se encontraba en la puerta del edificio de la citada calle CAMINO000 . Luego explicó que se acostó y no vio más nada, aunque sí que seguía escuchando ruidos hasta las 6 de la mañana de ese día.

Al igual que el perjudicado, este testigo nos parece atendible, no existen sospechas de incredibilidad subjetiva respecto de él, pues no conocía a Abelardo , y lo único que identifica es el lugar por donde se introducían los muebles.

Siempre ha contado la misma versión de los hechos, y sus explicaciones son verosímiles, a la vista de las fotografías exhibidas en el plenario, en donde se aprecia que es posible pasar objetos desde la terraza de la vivienda de Martin a la ventana del piso que ocupaba Abelardo , apreciándose algunas de las rejas rotas, efecto de deambular sobre ellas.

Como la dota de verosimilitud el hecho de que la reja de la ventana del segundo piso, por donde se introducían los enseres, mostraba señales de haber sido enyesada recientemente, tal y como afirmó Martin y se recoge en el atestado de la guardia civil, versión que se corrobora, al igual que respecto del perjudicado, con las actas de inspección ocular y con las fotografías.

También es verosímil, en términos de experiencia, que no llamase a la guardia civil porque no tuviera saldo en el móvil, o que no sospechase que se estaba produciendo un robo, dado que solo estuvo un rato, y en ese periodo de tiempo solo observó que se sacasen la mesa y una puerta, y que luego introducían otros muebles en un vehículo.

Y corrobora ambas versiones, la pericial de valoración de efectos sustraídos y daños (f. 31 y plenario), que el perito ratificó en el plenario, en cuyo momento, y a preguntas de la defensa, explicó el valor otorgado a cada concepto, y en el que se adjuntaban las fotografías que demostraban el estado de la vivienda.

El último de los testigos, Juan (f. 50 y plenario), propietario de la vivienda sita en el en el piso NUM004 del edificio n° NUM005 de la citada calle CAMINO000 , es igualmente atendible por las mismas razones del anterior, es decir, ausencia de relaciones con Abelardo y reiteración de su declaración, facilitando una versión que también es verosímil: la casa de su propiedad no la estaba ocupando debido a que había sido embargada por el banco, entidad que era la nueva propietaria del inmueble.

Reconoció la foto obrante al f. 49, afirmando que la reja estaba puesta cuando compró la casa, pero que la antena de televisión no la puso él, lo que demuestra que, después de abandonar él la casa, había sido ocupada, manifestando que no lo denunció porque a propiedad había pasado al banco.



QUINTO.- Por último, los agentes de la guardia civil con carnets profesionales NUM001 y NUM002 (f. 15 y ss y f. 44 y ss y plenario), que fueron instructor y secretario de los atestados que dieron lugar al inicio de las actuaciones, avalan las siguientes conclusiones: La forma de entrar en la vivienda de Martin : accediendo desde el tejado del edifico colindante, a la altura del segundo piso, se llegaba con facilidad a la terraza de la vivienda de Martin . Las tejas rotas marcaban el camino por donde se había cruzado.

La reja de la ventana de la vivienda de Martin que daba a dicha terraza había sido sacada de su anaclje de tornillos y vuelta a poner. El cristal de la ventana había sido roto y se podía acceder al interior de la vivienda por la ventana.

La reja de la ventana del segundo piso del edificio contiguo al del denunciante tenía restos de yeso fraguado unos días antes, consecuencia de haber vuelto a poner dichas rejas.

En esa vivienda, NUM004 del nº NUM005 , en la época en la que ocurrió el robo vivía Abelardo , en la misma había sido localizado en varias ocasiones por el primero de los agentes, y en la misma se le citó, compareciendo, para declarar sobre estos hechos. No fue identificado ningún otro morador.

Esto último queda corroborado con el certificado del Centro Penitenciario que aclara que, desde el 9 de marzo de 2015, Abelardo ya no estaba en prisión, por lo que vivía en el lugar en el que fue citado y donde era localizado.

Existen una alternativa posible: que no estuviera en prisión pero que no estuviera tampoco en su casa la noche de los hechos. Sin embargo, la ausencia de elaboración de una hipótesis defensiva en tal sentido, motivada por la ausencia de justificación alguna de Abelardo , que siempre se negó a declarar, nos impide encontrar prueba que confirme esa esa perspectiva. Máxime si tenemos en cuenta que el testigo siempre habló de dos hombres trasladando muebles.

Residiendo en dicha vivienda Abelardo , no es posible es que estuviera esa noche en su casa y no se apercibiera de lo que ocurría, dado que los golpes y el traslado de muebles duró unas cinco horas, en la madrugada, donde los sonidos se transmiten con mayor claridad, lo que motivó que el vecino se asomara.



SEXTO.- Fijados los hechos que consideramos acreditados, comprobamos como los mismos corroboran la hipótesis articulada por el Ministerio Fiscal, que se nos representa explicativa del hecho, contrastable por medio de la experiencia y bien formulada, es decir, que no tiene contradicciones.

La misma atribuye la autoría del hecho a Abelardo , solo o en compañía de otro varón no identificado.

Y la confirmación de la misma la obtenemos mediante la prueba indiciaria, por cuanto el testigo presencial no pudo identificar que Abelardo era uno de los dos varones que cometieron el hecho.

Al respecto de ello la doctrina jurisprudencial, reiterada y conocida, recuerda que la prueba de un hecho puede ser directa o indiciaria. Ésta última no es una prueba de menor valor, o de segundo grado, es prueba, y de lo que se trata es que sea prueba que pruebe, y creemos que en el caso lo ha hecho.

Para ello recordaremos ( STS 2ª 8.02.1997 ) que la prueba de cargo puede ser por indicios, es decir, por inferencia lógica a partir de otros hechos, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: « a) pluralidad de los hechos-base o indicios, pues la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de suficiencia para fundar la convicción judicial, conforme al artículo 741 de la Lecrim , a la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS2ª 20.01.1997 ); b) precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo; c) necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar, no todo hecho puede ser relevante, así, pues, resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar; d) interrelación derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él; la fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación; e) racionalidad de la inferencia: ésta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados; por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1.253 CC , un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( SSTS 22.07.1987 , 30.06.989 , 15.10.1990 y 5.02.1991 ); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente; y f) expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.».

Los indicios que hemos obtenido nos conducen a la autoría, destruyendo la presunción de inocencia que ampara a Abelardo , porque: a) son plurales, el robo se comete en la vivienda colindante a la de Abelardo , en horas de la madrugada en las que es lógico que éste estuviera en su vivienda, desde la que se accede, con facilidad, existiendo restos de haber pasado de una vivienda a otra por las tejas y de que el lugar por donde se introdujeron los muebles había sido despejado, quitando, para volver a poner, la reja de ambas ventanas, teniendo fracturado el cristal la ventana de dónde se sacaron los muebles.

En el momento de comisión del hecho no estaba el propietario de la vivienda desde la que se sacaban los muebles, y Abelardo residía en la vivienda donde fueron llevados para, posteriormente, ser sacados en un vehículo aparcado en la puerta de ese edificio. Los hechos los cometieron dos hombres.

b) todos esos indicios han quedado acreditados mediante prueba directa, personal y documental.

c) prueban la realidad del robo, la posibilidad del mismo y su mecánica.

d) están interrelacionados entre sí y con el delito cometido.

e) no existe alternativa racional posible en términos de experiencia que la que contiene la hipótesis que acogemos.

SÉPTIMO.- Por todo ello debemos concluir que los hechos cometidos por Abelardo son constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada, previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 º, 241. 1 y 4 en relación con el artículo 235.1 y 70 del Código Penal .

En relación a la concurrencia de los elementos constitutivos de la acción típica, en los hechos declarados probados encontramos todos los elementos integrantes de la misma: a) La apropiación actual o potencial de una cosa mueble. Se da en el caso de autos a la vista de la relación de enseres de los que se apropió: las lámparas, los dos televisores con sus muebles, un sofá, una vitrina de comedor, toda la gritería de la cocina y aseos, los electrodomésticos: horno, vitrocerámica, frigorífico, campana extractora, lavavajillas, termo eléctrico y fregador de acero inoxidable. Todas las puertas del interior de la vivienda, dos equipos completos de aire acondicionado, una mesa de piedra con hierro artificial que estaba en la terraza, dos sillones masajeadores eléctricos, camas, mesillas y los armarios de las habitaciones.

b) Ausencia de consentimiento válido del dueño de la cosa objeto de apoderamiento, tal y como manifestó en el plenario el dueño de la vivienda Martin , ajeno al mismo, que las había puesto a buen recaudo, al guardarla en el interior de una vivienda cerrada con llave y protegida con rejas.

c) Ánimo de lucro o propósito de enriquecerse con la propiedad ajena, que la experiencia común acredita concurre, salvo prueba de móvil distinto.

d) Fuerza sobre las cosas en una de las modalidades del art. 238, en este caso la fractura de la ventana, una vez que la reja fue sacada de sus anclajes, por medio de la cual se accedió al lugar donde el bien pretendido se hallaba a resguardo y luego forzó la apertura de la hoja de una ventana para pasar al interior de la vivienda.

e) La acción se produjo en casa habitada, como lo evidencia el hecho de que la vivienda contara con los servicios de agua y calefacción de gasoil, y que Martin la utilizara con una frecuencia de tres días en semana, para comer, dormir la siesta o aparcar el coche.

Vivienda que estaba completamente amueblada, apercibiéndose Martin del robo a los pocos días de cometerse, como lo demuestra que interpusiera la denuncia el 18 de agosto de 2015. Y en ella tenía electrodomésticos y enseres de valor, lo que en términos de experiencia ordinaria ( art. 1253 CC ) nos lleva a concluir que no es normal tener en pisos no habitados tales efectos.

Al respecto debemos recordar que el Código Penal de 1995 contiene una definición legal de lo que debe entenderse por casa habitada como «todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar». Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias. Tal y como nos recuerda la STS 2ª-28.06.2001 : «Sugiere el recurrente que la agravación sólo concurre cuando la vivienda en la que se realiza la acción estuviera habitada de continuo, excluyendo de su comprensión las denominadas viviendas de temporada. Esa interpretación se compagina mal con el fundamento de la agravación que radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 ) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. Ese fundamento es de aplicación a las casas de temporada que puedan ser ocupadas en cualquier momento y en las que el ataque a la intimidad personal o familiar subsiste pese a que los autores se hubieran cerciorado de la imposibilidad de su ocupación por los moradores. Así lo hemos declarado reiteradamente, por todas STS 629/1998, de 6 de mayo , al recordar que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada, pues a la misma pueden acudir en cualquier momento sus moradores aunque se hubiera comprobado su ausencia anterior inmediata, como también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque al patrimonio como lo constituye al ataque al marco de intimidad merecedor de una protección añadida.

En este sentido, el relato fáctico afirma que la casa era ocupada por sus moradores 'los fines de semana y vacaciones estivales' y la prueba practicada permite comprobar que esa afirmación responde a una actividad probatoria practicada en el juicio oral, destacando por su fuerza suasoria el hecho de que la perjudicada interpusiera las denuncias al comprobar las dos entradas para sustraer» OCTAVO.- Delito en el que concurre, además, la circunstancia agravante específica recogida en el art.

241.1 y 4 CP , subtipo agravado ya vigente en la fecha de los hechos (LO 1/2015, de 30 de marzo, vigor 1 de julio) en relación con el apartado 7 del art. 235 CP (haber sido condenado por tres delitos del mismo título y de la misma naturaleza), según resulta de su hoja histórico-penal, destacando en ella que en el momento de cometer estos hechos, por lo que aquí interesa, Abelardo contaba, entre otras varias, con las siguientes condenas firmes: de fecha 23.10.03 , por el Juzgado de lo Penal n°1 de Murcia, ejecutoria 494/03, a la pena de tres años y seis meses de prisión, como autor de un delito de robo con violencia, archivada definitiva ente el 5.01.2015; de fecha 19.01.04 , por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, ejecutoria 30/04, a la pena de seis meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, con archivo definitivo de 22.12.2014; de fecha 29.06.04 , por el Juzgado d lo Penal nº2 de Murcia, ejecutoria 524/04, a la pena de un año de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con fecha de extinción el 22.12.2014 y archivada definitivamente el 5.01.2015; de fecha 30.09.2004 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, ejecutoria 658/04, a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con archivo definitivo de 17.09.2012; de fecha 31.01.05 , por el Juzgado de lo Penal n°1 de Murcia, ejecutoria 65/05, a la pena de seis meses de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, con fecha de extinción de 22.12.2014.

NOVENO.- Que del referido delito de robo es responsable, en concepto de autor, conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal Abelardo por haber realizado directa, y voluntariamente los hechos que integran aquellos en los términos descritos.

DÉCIMO.- Que en la realización del presente delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa, al amparo del art 21.2 y 20.2 CP , interesa la apreciación de la atenuante de drogadicción, sin embargo no puede prosperar.

La documental médica que aporta en dicho sentido se refiere a un tratamiento con metadona, que lleva prescrito 1000 días a la fecha de informe, marzo de 2018, ello nos sitúa en marzo de 2015, lo que no justifica que el delito fuera cometido por su adicción a drogas de abuso, cuando se encontraba medicado, precisamente, para no tener que recurrir a ellas.

Pero es más, conforme a la STS de 27.12.2011 , la concurrencia de la atenuante carece de base probatoria porque: «para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 )».

Distinto hubiera sido que se acreditasen patologías o alteraciones mentales derivadas de haber mantenido Abelardo dicho consumo, y que la medicación que se le ha prescrito sugiere que puedan existir ( mirtazapina 30 mg, diazepan 10 mg y quetiapina 10 mg), sin embargo la ausencia de informes médicos al respecto y la constatación que las mismas le han sido prescrita en los últimos 365 días, impide apreciar atenuante relacionada con la drogadicción o con la alteración mental consecuencia de un consumo prolongado o antiguo.

DÉCIMO
PRIMERO.- En relación a la pena a imponer a Abelardo , es de aplicación lo dispuesto en el art 66.1.6º « Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.».

En relación con el robo en casa habitada agravado, el art 241.4 CP fija la pena entre dos y seis años de prisión..

En el caso consideramos adecuado imponerla la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para ello atendemos a las circunstancias que concurren en Abelardo , que no solo es multirreincidente en delitos de robo con fuerza en las cosas (algo ya tenido en cuenta para fijar la pena), sino que tiene numerosas condenas en delitos contra el patrimonio, y en dicho sentido le constan ocho condenas por delitos de robo de uso y una por hurto. Con un claro déficit de impulsos, como lo demuestra la condena por resistencia anterior a estos hechos.

La escala delictiva del acusado ha do en aumento, como lo demuestran las condenas que han provocado el subtipo agravado, manteniéndola pese a las numerosas condenas, y así, tras estos hechos, consta que fue nuevamente condenado el 8.06.2016 por delito de hurto de uso de vehículos a motor por hechos cometidos el 6.06.2016, el 11.08.2016 por delitos de resistencia o desobediencia a autoridad y lesiones, por hechos cometidos el 10.08.2016, y el 18.08.2016 por delito de receptación (hechos de fecha 20.07.2016) y robo con fuerza en las cosas (hechos de fecha 01.08.2016), en definitiva, con ello entendemos acreditada su peligrosidad.

En cuanto a las circunstancias que concurren en el hecho, tenemos en cuenta, para fijar la pena, que los perjuicios derivados de la pérdida de los enseres y los daños ocasionados en el inmueble, fueron cuantiosos, convirtiendo una vivienda que estaba siendo habitada regularmente en un lugar inhabitable y que el robo se cometiera con el aprovechamiento de la nocturnidad, a altas horas de la madrugada, para buscar su impunidad.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho, como es el caso, se derivan consecuencias dañosas o perjudiciales ( art. 116 del Código Penal ), en el caso, ratificada la pericial, y despejadas las dudas que el informe causaba, al no venir desglosadas las partidas, debemos admitirlo en sus propios términos condenando a Abelardo a que indemnice al perjudicado Martin , en la cantidad de 5.600€ por los daños causados en el inmueble y 10.200€ por los enseres sustraídos.

Dichas cantidades devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

En cuanto a las costas, se imponen al condenado, en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 , 240 y concordantes de la Lecrim .

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abelardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada subtipo agravado de los artículos 237 , 238.2 º, 241.1 º y 4º del Código Penal , ya definido, a la pena de cuatro años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas causadas.

Y a indemnice a indemnice al perjudicado Martin , en la cantidad de 5.600€ por los daños causados en el inmueble y 10.200€ por los enseres sustraídos.

Dichas cantidades devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la última no tificación.

Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.