Sentencia Penal Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8786/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 8.786/18
Procedimiento Abreviado 521/2016
Juzgado Penal número 02 de los de Sevilla
SENTENCIA 122/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados :
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a cinco de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 512/2016 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 02 de los de Sevilla por delito de abandono de familia contra Mateo , con Documento Nacional
de Identidad número NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte apelada el
Ministerio Fiscal, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra
la sentencia número 315/2017 de 06 de junio dictada por el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero .- El Iltmo. Sr. Magistrado, Juez de lo Penal número 02 de los de Sevilla dictó sentencia número 315/17 el día 06 de junio de 2017 en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: 'Ha resultado probado y así se declara, que el acusado Mateo , nacido el NUM001 -1968, sin antecedentes penales, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos número 441/13, de fecha 9 de diciembre de 2014, estaba obligado a abonar a Dª Sabina , en concepto de pensión alimenticia para los tres hijos comunes, dos de ellos menores de edad y otro mayor de edad, cuya dependencia económica no fue discutida en el pleito civil, la cantidad de 450 euros, a razón de 150 euros por cada uno de ellos, pese a lo cual y de forma intencionada, el acusado ha venido incumpliendo dicha obligación desde el dictado de la resolución, pese a haber estado algún período trabajando y otros cobrando la prestación por desempleo, así como poseer medios para hacerse cargo de dicha obligación.' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Mateo , sin antecedentes penales, por un delito de impago de pensiones del tipo reseñado, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de liberta por cada dos cuotas no satisfechas, así como el pago de las costas procesales.

determine en ejecución de sentencia de conformidad con las bases expuestas en el fundamento de derecho séptimo de la presente. Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el LEC .' En concepto de responsabilidad civil, Mateo indemnizará a Sabina en la cantidad que se art. 576 Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Mateo con fecha 29 de junio de 2017 y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 11 de septiembre de 2017.

Formado el rollo con fecha 20 de septiembre de 2017, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

Tercero .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente por reasignación de ponencias en la Sala, el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados que como tales se consignan en la sentencia recurrida y que han sido anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO . - El motivo del recurso que expresa el recurrente es el de la existencia de error en la valoración de la prueba, lo que afecta en opinión del mismo a la concurrencia de los elementos del tipo apreciado y afecta al principio de presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo.

La Sala no puede aceptar infracción alguna del principio de presunción de inocencia siendo contradictorio el recurso en este punto. La presunción de inocencia, como así establece la jurisprudencia (entre muchas, SSTC 123/2006 de 24 de abril ; 33/2015 de 02 de marzo ; 125/2017 de 13 de noviembre o SSTS 111/2010 de 24 de febrero ; 381/2014 de 21 de mayo ; 754/2016 de 16 de octubre ; 817/2017 de 13 de diciembre , 045/2018 de 25 de enero ó 070/2018 de 08 de febrero ) se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. Comprende: a).- Juicio sobre la Prueba.- Es decir, si existió prueba de cargo obtenida con respeto al canon constitucional exigible e introducida en el plenario conforme a la ley del proceso con respeto a los principios de contradicción, inmediación publicidad e igualdad.

b).- Juicio sobre la Suficiencia.- Es decir si la consistencia de tal prueba es suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia que es per se de carácter iuris tantum.

c).- Juicio sobre la Razonabilidad.- Implica evaluar si ha habido motivación de la prueba, que no tiene por qué ser extensa. Es decir si se ha razonado y así se ha explicitado sobre la culpabilidad del acusado en relación a los hechos y sobre estos mismos y si tal motivación se ajusta a las reglas de la lógica y respeta las evidencias.

Ello no significa que el Tribunal ad quem esté destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de la Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Pues bien, el recurso interpuesto es contradictorio porque parte del supuesto de que ha habido prueba bastante y legalmente obtenida, sólo que la valoración la conceptúa errónea como argumenta en el cuerpo del mismo. Por otro lado, invoca el principio in dubio pro reo que, por su propia naturaleza, indica la existencia de prueba de cargo suficiente para dictar resolución y que afecta no a la existencia de la prueba, sino al criterio de resolución cuando el sentido de las diferentes pruebas no es suficiente para llegar a una decisión condenatoria determinante y sin alternativa razonable.

El juez de grado recoge esta misma doctrina sobre la presunción de inocencia de forma explícita y se preocupa de explicitar las pruebas que se han practicado y de razonar sobre las mismas. Tales pruebas, las únicas posibles son la documental referida a la vida laboral y demás posibles medios de fortuna del acusado; las resoluciones de la jurisdicción civil sobre la pensión debida por éste a sus hijos; la testifical de la perjudicada y denunciante y las declaraciones en Instrucción del acusado que no ha comparecido voluntariamente a juicio.

No existe, pues, infracción alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.



SEGUNDO . - Respecto al motivo primordial del recurso, admitida la existencia de prueba de cargo válidamente practicada, lo que ya hemos razonado, lo que se cuestiona es la valoración de la misma realizada por el Iltmo. Sr. Magistrado a quo .

I.- En relación a ello, hemos de recordar, en primer término que la valoración de las pruebas corresponde al Juez de instancia como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ello está directamente vinculado con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia, aún con la actual digitalización de los medios de que se vale la Administración de Justicia.

Debe recordarse que es ya doctrina inveterada del Tribunal Constitucional el que cuando la apelación contra la sentencia se sustente en la apreciación de las pruebas, si en la segunda instancia no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 040/2004 ; 105/2014 ó 046/2011 o STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España ), salvo que concurra alguno de los supuestos de error en la valoración probatoria y siempre que en caso de sentencias absolutorias o de exigencia de la índole de la prueba se dé oportunidad al acusado de defenderse directamente en la segunda instancia ante el tribunal de recurso con celebración de vista y con posibilidad, así, por parte del Tribunal revisor de valorar directa y personalmente las manifestaciones del mismo y, eventualmente, con práctica o reproducción de pruebas.

II.- También es cierto que el órgano de apelación, de acuerdo con la naturaleza del recurso, goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo , pero no es menos cierto que tales facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie de forma inequívoca un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba relevante, bien porque la interpretación global o parcial del material probatorio sea contraria a las más elementales reglas de la lógica ( SSTS 1.080/2003 de 16 de julio ó 004/2012 de 18 de enero , o bien, SSTC 328/2006 de 20 de noviembre ; 256/2007 de 17 de diciembre ; 124/2008 de 20 de octubre ; 034/2009 de 09 de febrero ; ó 120/2009 de 18 de mayo ).

En otros términos, es la valoración racional del acervo probatorio que ha realizado la juez de instancia el objeto del recurso. En éste se controla la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada y a falta de argumentos críticos de consistencia bastante, la valoración probatoria basada en la inmediación ha de prevalecer, conforme a una constante doctrina jurisprudencial, de la que pueden citarse por vía de ejemplo sentencias como las SSTS 1.443/2000 de 20- 09 ; 1.960/2002 de 22-11 ; 1.080/2003 de 16-07 ; 936/2006 de 10-10 ó 1.231/2009 de 25-11 . En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad. Consecuentemente, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo , de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador. Por tanto, su decisión únicamente debe ser rectificada cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Como recuerda STS 1.199/2006 de 11 de diciembre , el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de Recurso. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Técnicamente el recurso de apelación no es un nuevo juicio, sino revisión de los hechos y del Derecho aplicable, de modo que al conocer en grado de apelación el juez ad quem , en la práctica, debe respetar la descripción de tales hechos. Ello, precisamente, porque es el Juez de Instancia, como ya hemos dicho, quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral y con la salvedad de que se demuestre un evidente error en la apreciación de tales hechos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado.

III.- Hay que insistir en que la doctrina legal se decanta por considerar la segunda instancia penal como como una revisión del celebrado en la primera y cuya sentencia se recurre y no un nuevo juicio en sentido estricto, cosa imposible desde la STC 167/2002 , que puso fin a la doctrina de que el Tribunal de Apelación tenía plena facultades para conocer de todas las cuestiones de hecho y del Derecho del proceso y emitir cualquier clase de pronunciamiento.

Sería imposible un segundo juicio entendido en sentido material, como segunda vista, puesto que ese segundo juicio quedaría afectado y viciado por lo hecho en el primero, que se trocaría para los acusados, testigos, peritos y las defensas de cada parte como una especie de ensayo del segundo, que sería el definitivo y real con la obvia posibilidad de reelaboración de las declaraciones y pérdida de fiabilidad de las pruebas.

Tampoco puede ser un nuevo juicio entendido en sentido formal, como una segunda evaluación global.

Ya hemos dicho que la digitalización no empece a esa imposibilidad, pues el Tribunal ad quem tiene ocasión de ver y oír el juicio, pero la digitalización no le hace participar en él y si se tomara la apelación como un nuevo juicio o evaluación en sentido estricto, el primero carecería de razón de ser.

IV.- El Tribunal ad quem , por consiguiente, tiene facultad completa para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados en la instancia a las normas y principios aplicables, si bien con lógicas y graves limitaciones de tales facultades en el caso de reforma peyorativa. Asímismo, posee tales facultades plenas para comprobar que se han observado los principios fundamentales y los derechos individuales básicos en la obtención de las pruebas y en el desarrollo del procedimiento; pero tiene a su vez, limitada su facultad de revisión sobre los hechos probados, que solo podrá modificar cuando se dé alguna o varias de estas tres circunstancias: 1º).- Que no se hayan tenido en cuenta en la sentencia recurrida determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia.

2º).- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario.

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los casos previstos legalmente.

Únicamente se encuentra en Tribunal de Apelación en la misma posición que el Tribunal de Instancia en relación a la prueba documental como declara la jurisprudencia ( STC 080/2003 de 10 de marzo ).

Pues bien, el Iltmo. Sr. Magistrado a quo no ha omitido prueba alguna de las practicadas en el plenario en los razonamientos contenidos en los considerandos de su sentencia, su razonamiento no es arbitrario ni irrazonable, antes al contrario sólo puede compartirse su discurso y no se ha practicado en esta definitiva instancia prueba alguna ulterior.

El análisis que se hace de la documental en la sentencia es irrefutable. El acusado desde la sentencia que estableció la pensión alimenticia a favor de los hijos en diciembre de 2014 (fols. 5 a 11) ha trabajado, siempre en el sector de la hostelería, desde el 29 de abril al 08 de noviembre de 2015. Es decir 224 días en 2015 y ha percibido desempleo desde el 01 al 14 de enero; desde el 15 de febrero al 28 de marzo de 2015 y desde el 08 de noviembre de 2015. Ello implica trabajar durante la mayor parte del año y percibir desempleo casi todo el resto, 111 días. A esto debemos añadir que las pensiones debidas eran de mera subsistencia: 150 € mensuales por hijo por lo que, siquiera parcialmente, pudo haber abonado la pensión alimenticia. Por otro lado es llamativo como relata el juzgador a quo que acepte una pensión de esa cuantía, pues no recurre su fijación ni solicita modificación ulterior y deje de pagarla desde un principio. Además, si nos fijamos en periodos anteriores a la ruptura familiar, en la que no había problemas de sostenimiento de los hijos, el patrón de trabajo-desempleo es similar al del periodo considerado en la sentencia. Así, en 2014 trabaja 216 días y percibe desempleo 117 días; en 2013 trabaja 322 días y percibe desempleo 43 días; en 2012 trabaja 213 días y percibe desempleo 92 días y en 2011 trabajó 173 días y percibió desempleo 120 días.

A ello debe añadirse la existencia de un piso en propiedad plena en Palma de Mallorca y del que disfruta en exclusiva, pues la denunciante vive en la provincia de Sevilla y no se acredita que perciba nada por tal vivienda. El acusado percibe un alquiler, cuya cuantía no demuestra y tiene capacidad para el pago de un alquiler de la vivienda donde reside. Como dice la sentencia del Juzgado de Primera Instancia es llamativo que siendo el acusado propietario de una vivienda en Palma de Mallorca no la use y prefiera alquilarla y pagar la renta por otra vivienda en la que reside lo que le supone unos gastos que casi igualan la prestación por desempleo. Ello es indicio significativo, como indica el juez a quo, de una capacidad económica mayor que la que declara. Asímismo, es significativo que en su extracto de cuenta bancaria (fols. 83 y 84) no aparezca nómina alguna en 2015, periodo en el que trabajó siete meses y medio.

Es indiscutible la jurisprudencia que recoge la sentencia de instancia acerca de la prueba de la falta de capacidad económica, que corresponde al acusado, y que, conforme a lo razonado por el juez de instancia, éste no ha acreditado. La jurisprudencia y doctrina consideran que la presencia o falta de capacidad económica afecta a la antijuridicidad de la conducta del sujeto y que, por ello, presumiéndose ' ope legis ' que la conducta típica es antijurídica, ya que en caso contrario el legislador no la hubiera incluido en el Código, es a la parte acusada la que corresponde probar que la conducta pese a ser típica es, no obstante, conforme a Derecho.

Abona esta idea la realidad de que en nuestro sistema penal, la tipicidad no es un elemento independiente de la antijuridicidad, sino su ' ratio essendi' y así una conducta únicamente puede ser típica porque es antijurídica. La falta de tipicidad, por tanto, exige demostrar la falta de antijuridicidad y esta demostración, como es universalmente admitido, corresponde a la defensa, no a la acusación que ya ha probado lo que el principio acusatorio le pide: que la conducta es típica, que encaja en el tipo penal. Por otro lado, si no fuese así, el tipo del artículo 227 del Código Penal devendría prácticamente inaplicable salvo en aquellos casos en que la opulencia o la bonanza económica del acusado fuere tan notoria que resultare fantasioso alegar falta de capacidad económica, y se frustrarían los fines de protección penal del delicado bien jurídico que ampara este precepto. Bastaría así una mera alegación de incapacidad para forzar al perjudicado a una prueba de capacidad económica las más de las veces imposible La conclusión del Iltmo. Sr. Magistrado a quo es así certera: el acusado tiene una situación económica que no es boyante, pero que le hubiera permitido en el periodo considerado atender, siquiera parcialmente, al pago de las pensiones a sus hijos sin que el que tenga otro hijo de una relación ulterior le haga decaer de sus obligaciones para con los demás de los que se ha desentendido por completo.



TERCERO .- Se reclama vicio en la sentencia de instancia por inaplicación del principio in dubio pro reo . La alegación es insostenible. Como dicen AATS 28/2018 de 27 de diciembre de 2017 y 349/2017 de 16 de febrero o STS 415/2016 de 17 de mayo , el principio in dubio pro reo , es una máxima del sistema probatorio dirigida al órgano encargado de resolver para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero sin la solidez precisa para evitar resquicios que pueden ser decididos de forma favorable al acusado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010 de 14 de julio , recuerda que el principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( SSTS 709/1997 de 21 de mayo ; 1.667/2002 de 16 de octubre ; 1.060/2003 de 21 de julio y otras concordantes).

La consecuencia de ello es ineludible. Implica a fortiori que si el Tribunal duda, la aplicación del principio, como ultima ratio decidendi o regla residual cuando falta otro criterio decisorio, se impone de forma incondicionada.

El principio, por consiguiente, sólo puede ser debidamente invocado en vía de recurso cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar o de no hacerlo, sino cómo se debe proceder en el caso de duda.

Por ello, sería imposible revisar la sentencia en base a lo alegado dado que el juzgador de grado no ha expresado el más mínimo resquicio de duda acerca de la autoría del acusado y la concurrencia en su actuar de todos los elementos del tipo, incluido el propósito de eludir el pago de las pensiones debidas.

Por ello, debe desestimarse este último motivo de recurso como ya se dijo inconsistente con la alegación de vulneración de la presunción de inocencia.



CUARTO .- No procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO .- Como quiera que el periodo en que se ejercita acción penal es, por lo menos, hasta marzo de 2016, fecha del auto de incoación de procedimiento abreviado, debe entenderse aplicable a este procedimiento la Ley 41/2015 de 05 de octubre, en vigor desde el 06 de diciembre de 2015; lo que implica que debe darse posibilidad de casación contra la presente.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mateo , contra la sentencia número 315/2017 de 06 de junio dictada por el Juzgado de lo Penal número 02 de los de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado número 521/2016, que confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra la misma cabe interponer, de conformidad con lo establecido en los artículos 792.4 ; 847.1 b ) y 849,1º LECrim RECURSO DE CASACIÓN para ante el Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por abogado y procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 212.2 y 856 LECrim . Verificado lo anterior y alcanzada eventualmente firmeza, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.