Sentencia Penal Nº 122/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 622/2017 de 29 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 622/2017-1
Rollo Juicio Oral nº 273/16 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 (dimanante del
Procedimiento Abreviado nº 181/15 del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 )
S E N T E N C I A NÚM. 122/18
Tribunal:
Magistrados
Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a 29 de marzo de 2018.
Han sido vistos ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los recursos de apelación
interpuestos por las respectivas representaciones procesales de, por un lado, la Sra. Concepción , y por otro,
el Sr. Felicisimo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en fecha
4 de mayo de 2017, en el Rollo de Juicio Oral nº 273/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 181/15
del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , seguido por un presunto delito de impago de pensiones
frente al acusado Felicisimo .
Ha sido Ponente de esta resolución la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): ' Resulta probado y así se declara, que el acusado, Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, pese a tener capacidad económica y siendo consciente de la obligación de abonar la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad, el mes de diciembre de 2011 ingresó la cantidad de 350.- €, dejando de abonar las correspondiente a los meses de enero y febrero de 2012.

Esa obligación fue establecida mediante la Sentencia núm. 293/2011, de 24 de noviembre, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de DIRECCION000 , Divorcio contencioso Autos 257/2011, consistente esa obligación en el abono de 200.-€/mes e incrementos de IPC, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta consignada al efecto por la señora Concepción .

Concepción denunció estos hechos el 21 de febrero de 2012. '.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): ' Que debo condenar y condeno a Felicisimo , como criminalmente responsable, de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 del Código Penal, a la pena de 1 mes y 15 días de prisión que, por aplicación de lo previsto en el artículo 71.2 del Código Penal, quedará sustituido por la pena de 90 días de multa a razón de 10.-€, junto con la responsabilidad personal del artículo 53 del Código Penal.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Concepción , 850.-€ más intereses del artículo 576 LEC.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a Felicisimo .'.



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de Concepción y Felicisimo , fundamentándolos en los motivos que constan en los escritos articulando los recursos.



CUARTO.- Admitidos a trámite y conferido oportuno traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión a los recursos, el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al de la Sra.

Concepción y se opuso al del Sr. Felicisimo .

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se sustituyen los de la sentencia de instancia por lo siguiente: Mediante sentencia 293/11, de 24 de noviembre, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , dictada en procedimiento de divorcio contencioso nº 257/11, se estableció la obligación a cargo de Felicisimo de abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores de edad que tiene en común con Concepción , la cantidad de 400 euros mensuales (200 por cada hijo), a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la progenitora.

El Sr. Felicisimo , pese a tener capacidad económica para hacer frente al pago de las pensiones alimenticias, a partir de diciembre de 2011 comenzó a incumplir la obligación, hasta que por auto de medida cautelar de embargo dictado por el Juzgado instructor de esta causa el 30 de noviembre de 2012, se procedió a detraer de sus nóminas la referida cantidad a partir de diciembre de 2012 para abono de las pensiones.

Concretamente los incumplimientos vienen referidos a las siguientes mensualidades: En diciembre de 2011 realiza un abono parcial de casi la totalidad del importe, concretamente, de 350 euros.

De enero de 2012 a noviembre de 2012 deja de abonar la totalidad de la pensión, salvo un pago parcial que realiza en agosto por importe de 250 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los recursos interpuestos frente a la sentencia de instancia que condena al Sr.

Felicisimo como autor de un delito de impago de pensiones del art. 227.1 del Código Penal.

Uno, el de la Sra. Concepción , que se funda en el error en la valoración de la prueba en el que considera ha incurrido la Juez de instancia para fijar el importe de la responsabilidad civil derivada de los impagos, pues estima la recurrente acreditado - y lo detalla en su recurso- que el acusado dejó de pagar no solo parte de diciembre de 2011 y los meses de enero y febrero de 2012, por mucho que en el plenario las partes no recordaran exactamente las mensualidades -lo que por otra parte no es de extrañar atendiendo al tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos hasta la celebración del juicio oral-, sino que tampoco lo hizo desde marzo hasta noviembre de 2012, por lo que procede añadir a la cantidad reconocida en la sentencia de 850 euros, la de 3.600 por los nueve meses no tenidos en cuenta; en total, 4.450 euros.

A ello se adhiere el Ministerio Fiscal por la misma razón, esto es, por entender acreditado que el impago se extiende a todo ese período.

El otro recurso es el interpuesto por el Sr. Felicisimo , que alega acreditación únicamente del impago de los meses de enero y febrero de 2012, y también, que la jurisprudencia viene diciendo que el injusto típico en cuestión requiere que el impago sea durante un tiempo superior a dos meses.

Alega igualmente que se han tenido en cuenta en la sentencia los ingresos acreditados pero no las deudas que le pesan ni los procedimientos de ejecución judicial a los que tiene que hacer frente.

Entiende por todo ello que procede revocar la sentencia y absolverle del delito por el que venía siendo acusado, a lo que se opone el Ministerio Fiscal, que estima correctamente valorada la prueba en este sentido y considera que el recurrente procede a realizar una interpretación de la misma conforme a sus propios intereses de parte.



SEGUNDO.- Visto sustancialmente el contenido de los recursos, la primera cuestión que corresponde analizar es la delimitación del período al que procedería, en caso de estimar concurrente el elemento subjetivo del injusto, imputar los impagos, teniendo en cuenta que las acusaciones pública y particular ya desde fase de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, interesaron que el importe de la responsabilidad civil alcanzara a las cantidades debidas hasta la fecha del auto de Procedimiento Abreviado, dictado en septiembre de 2015 y, para el caso de acreditarse el impago de cantidades desde esa fecha hasta la del juicio, celebrado en 2017, que se incluyeran también éstas en el adeudo del acusado.

Al respecto señalar que, atendiendo a la naturaleza permanente de la infracción que contempla el artículo 227 del Código Penal, ya en alguna ocasión nos hemos pronunciado considerando compatible con el derecho a conocer la acusación, la adición en los escritos de calificación provisional de períodos de incumplimiento no delimitados en el auto de Procedimiento Abreviado respecto de los que el investigado no fue informado en fase previa; aunque dicha compatibilidad venía marcada por estrictas condiciones. Una, que la adición no comportara consecuencias típico-normativas novadoras ni agravadoras, teniendo en cuenta precisamente el alcance permanente de la acción con la consecuente formulación de acusación por un solo delito. Y otra, que atendido el momento de la ampliación -las conclusiones provisionales-, el acusado pudiera conocer el nuevo alcance de la acusación en condiciones que le permitieran una defensa materialmente eficaz.

En el caso que nos ocupa, en lo que se refiere a la inclusión de los impagos habidos hasta el auto de Procedimiento Abreviado, indicar, conforme a lo razonado, que cabría incluir incluso los habidos hasta los escritos de calificación provisional de las acusaciones, puesto que no se habría añadido sorpresivamente ningún nuevo período de incumplimiento en fase de calificación definitiva que pudiera suponer una alteración esencial del objeto del proceso contrario al principio acusatorio, ya que el acusado habría podido desde la fase intermedia desarrollar una estrategia de defensa efectiva, excluyente del riesgo de indefensión.

En cuanto a la inclusión, ya en fase de conclusiones provisionales, de los hipotéticos períodos de incumplimiento que pudiera haber hasta la fecha misma del juicio, indicar que en este caso la ampliación se produce con un alcance extremadamente amplio, pretendiendo introducir presuntos incumplimientos que finalmente, teniendo en cuenta que el juicio se celebra dos años después de formularse las acusaciones provisionales, se extenderían a ese largo período. Si bien, cabe señalar que esta pretensión fue conocida desde la fase intermedia, que no supuso novación típica ni agravatoria, más allá del incremento en materia de responsabilidad civil, y que, de hecho, el acusado pudo, también para esta pretensión, desarrollar su estrategia defensiva, pues aportó al plenario documental sobre embargos y nóminas de mensualidades próximas a la celebración de dicho acto, tal como obra en la pieza del Juzgado de lo Penal.

En todo caso, y sea como fuere, lo cierto es que en el supuesto concreto que nos ocupa ha quedado acreditado, y por ello ha sido modificado el relato fáctico de la sentencia de instancia incluyendo este dato, que en noviembre de 2012 se acordó por el Juzgado instructor el embargo de las nóminas del acusado a fin de satisfacer los 400 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia en favor de sus hijos, y que ello se empezó a hacer efectivo a partir de diciembre de 2012, lo que comporta que hasta esa fecha debe limitarse, para el caso de que así proceda, el lapso temporal al que puedan imputarse los impagos.



TERCERO.- Hecha esta precisión, debemos, ya desde ahora, anunciar el éxito del recurso de la Sra.

Concepción (aunque parcialmente en cuanto el importe que pretende) y el fracaso del articulado por el Sr. Felicisimo . Y ello, a la vista de las siguientes consideraciones: En primer término, como venimos repitiendo, reiterada doctrina constitucional viene estableciendo (desde la STC 31/1981, de 28 de julio) que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una actividad probatoria suficiente, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

En el presente supuesto el análisis de la sentencia de instancia evidencia la existencia de prueba de cargo suficiente en relación con cada uno de los elementos que integran el delito de abandono de familia por impago de pensión alimenticia, por el que ha resultado condenado el Sr. Felicisimo . En este sentido, la sentencia contiene una valoración completa y racional de los medios probatorios practicados en el plenario en lo que hace a la realidad de los hechos y al juicio de culpabilidad, considerando que el Sr. Felicisimo dejó de pagar las pensiones teniendo posibilidades de hacerlo, mas no así en lo que se refiere a la valoración de los medios probatorios sobre el lapso temporal al que se imputan los impagos, cuyo pronunciamiento debemos corregir -y en este sentido, entre otros, hemos modificado el relato fáctico de la sentencia de instancia- como también, y consecuentemente, el referido al importe indemnizatorio en materia de responsabilidad civil que corresponde afrontar al progenitor.

De partida, la sentencia constata y valora la existencia de una resolución judicial firme adoptada en el seno de un procedimiento civil, en la que se dispone la obligación de pago de la pensión alimenticia de los dos hijos comunes menores de edad; obligación que corría a cargo del progenitor ahora recurrente, conocedor, como ha quedado igualmente patente, de la existencia de la obligación y de las condiciones para su cumplimiento.

Pero como decimos, el período de tiempo al que debe venir referida la deuda alimenticia no se corresponde con el que se ha declarado probado en la sentencia, en la que la Juez, ciñéndose a las dudas transmitidas por la denunciante en su interrogatorio plenario, ha decidido tener por probado que solo fueron dos meses (enero y febrero de 2012), además de parte de la pensión de diciembre de 2011, orillando sin embargo el resto de prueba, también incorporada al elenco probatorio y por tanto formando parte del mismo a efectos de su valoración, acreditativa de que el período era más amplio.

Y en este punto no podemos sino dar la razón a la recurrente Sra. Concepción , en cuyo recurso se desgrana y detalla la prueba que conduce racionalmente a esta conclusión, sin que, ante la evidencia de la misma, la cuestión merezca mayores explicaciones que las siguientes: En primer lugar, indicar que constan las nóminas del Sr. Felicisimo (folios 171 y siguientes) en las que aparece que, al menos desde principios de 2011, parte de su sueldo ha venido siendo objeto de embargo.

Igualmente, y relacionado con lo anterior, que le constan varios procedimientos civiles de ejecución desde mucho antes, y concretamente los siguientes, según obra a los folios 55, 90 y 99 de la pieza de Instrucción y 43 de la pieza del Juzgado de lo Penal: Ejecución de Título Judicial 775/07, pendiente de pago de 266'89 euros a fecha 27 de febrero de 2013, según certificación; Ejecución Hipotecaria 1045/07, pendiente de pago de 6.298'50 euros más 2.943'83 de costas y 3.363'37 de intereses también a fecha febrero de 2013; Ejecución de Título Judicial 1297/10; y Ejecución de Título Judicial 1539/11, de la que a fecha noviembre 2015 le constan pagados 10.042'60 euros quedando pendientes 14.542'46.

Obra también en la causa auto dictado por el Juzgado de Instrucción el 30 de noviembre de 2012 (folios 84 a 86) que, a instancia de la propia defensa, acuerda embargar parte de la nómina del Sr. Felicisimo precisamente porque al venir siendo objeto de otros embargos civiles, se quiere asegurar la pensión alimenticia de los menores y con esa precisa finalidad se acuerda la medida cautelar.

Por otra parte, se observa en las nóminas (folios 186 a 200), ciñéndonos al período que empieza a partir de enero de 2012, objeto de denuncia, que las cantidades embargadas poco coinciden con el importe de la pensión alimenticia, mientras que al folio 201, que se refiere a la nómina de diciembre de 2012, justamente posterior al auto de embargo de noviembre de 2012, la cantidad embargada se aviene, excediendo en muy poco seguramente por los incrementos que le corresponden, con el importe de la pensión.

Se colige entonces sin dificultad que los embargos anteriores a diciembre de 2012 no guardaban relación con la pensión alimenticia y que a partir de entonces es cuando se regulariza nuevamente el pago de la misma, por lo que el período imputable abarca desde enero de 2012 (reconocido por el propio Sr. Felicisimo ) hasta noviembre de 2012, que es la fecha del auto que acuerda el embargo para abono de la pensión.

Si bien, cabe decir que consta igualmente acreditado un pago de 250 euros en agosto de 2012 (folio 51), que habría de descontarse de la cantidad que finalmente correspondiera fijar conforme a lo razonado hasta ahora.



CUARTO.- Llegados a este punto, estamos ya en disposición de abordar la concurrencia o no de capacidad económica para el abono de las pensiones en el período impagado que acabamos de determinar, y por tanto del elemento subjetivo del injusto.

Y adquirimos en este sentido, con la Juez de instancia, el convencimiento de que, habiendo obtenido ingresos el recurrente y figurando empleado en el referido período, estaba en disposición de pagar, y si no lo hizo fue por propia voluntad, pese a determinadas vicisitudes en procedimientos de ejecución civil que analizaremos.

Ello se infiere tanto de la documental obrante y las manifestaciones de las propias partes, como del hecho de que la situación de dificultad económica o los gastos alegados por el acusado no han quedado acreditados. Venimos diciendo en no pocas resoluciones que la acreditación de una situación de inexigibilidad de otra conducta incumbe al propio inculpado sin que esto suponga una inversión de la carga probatoria que determina constitucionalmente el proceso penal (STC 9/04). No basta con alegar una supuesta falta de recursos, sino que deben indicarse con precisión las condiciones de vida para poder reconocer una situación de inculpabilidad o de justificación que harían al acusado inmerecedor del reproche penal por la conducta incumplidora, en consonancia con la prohibición de la 'prisión por deudas' (vid. art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 de diciembre de 1966).

Sin embargo, en este caso no contamos con más información que la que proviene de las nóminas y otros documentos sobre ingresos y embargos, que precisamente han servido para lo contrario, esto es, para apreciar capacidad económica en cuanto a la obligación alimenticia, como vamos a ver. Nada, no obstante, que permita conocer esas otras supuestas cargas económicas que manifestaba el acusado limitarle en sus posibilidades.

Retomemos, para el análisis que nos incumbe ahora, el dato de que la obligación incumplida fue ordenada mediante sentencia en la que se establecía la obligación a cargo del acusado de abonar en concepto de alimentos a favor de los dos hijos un total de 400 euros mensuales. Consecuentemente, la cantidad se presupone fijada en consideración a la capacidad económica de las partes, sin que conste que por el acusado se haya promovido una modificación judicial de la carga prestacional, aunque ello no sea determinante a los efectos que nos ocupan, pero sí, en todo caso, significativo si lo unimos al resto de circunstancias que venimos razonando.

En cuanto a la documental, ciñéndonos al período acreditado de impagos, obran las nóminas (folios 184 a 199), con la siguiente información sobre percepciones y embargos (recordemos, procedentes de procedimientos civiles de ejecución ajenos a la pensión alimenticia): . En diciembre de 2011 (que abona por la pensión 350 euros), con las deducciones, incluido un embargo de 363 euros, le queda a percibir, con la paga extra, 2.124 euros.

. Enero 2012. Embargo de 647 euros. Percibe 1.019 euros.

. Febrero. Embargo de 455 euros. Percibe 872 euros.

. Marzo. Embargo de 526 euros. Percibe, con atrasos convenio y paga extra, 2.333 euros.

. Abril. Embargo de 663 euros. Percibe 1.030 euros.

. Mayo. Embargo de 517 euros. Percibe 933 euros.

. Junio. Embargo de 498 euros. Percibe, junto con la paga extra, 2.161 euros.

. Julio. Embargo de 632 euros. Percibe 1.010 euros.

. Agosto. Embargo de 521 euros. Percibe 916 euros.

. Septiembre. Embargo de 518 euros. Percibe 933 euros.

. Octubre. Embargo de 560 euros. Percibe 962 euros.

. Noviembre. Embargo de 566 euros. Percibe 965 euros.

Por otra parte, la información de la Agencia Tributaria nos proporciona datos tales como que en el ejercicio 2012 percibió por el trabajo 35.370'75 euros, sin perjuicio de las retenciones y gastos deducibles, y tuvo un saldo positivo en cuenta de 1.001'14 euros y negativo en otra cuenta de -176 euros; y el certificado de la declaración del IRPF para el ejercicio de 2012, que tuvo como rendimientos netos por el trabajo 30.471 euros.

Toda la información obtenida de la documental permite inferir que si bien le constaban a esa fecha procedimientos civiles de ejecución, también gozaba de una gran estabilidad laboral, pues ha estado trabajando en la misma empresa desde 1995 tal como queda reflejado en las nóminas, y lo seguía haciendo, al menos, a fecha abril 2017 (folio 45 pieza del Juzgado de lo Penal), percibiendo un salario que, incluso deducidas las retenciones correspondientes y los embargos, desde luego no denota la imposibilidad de hacer frente a su obligación alimenticia, aunque lo fuera de forma parcial en la medida de sus posibilidades si no disponía de capacidad para el cumplimiento íntegro de tal obligación en determinados momentos.

No ha sido así, y ello permite advertir una conducta incumplidora de la obligación impuesta, desatendiendo el interés jurídico objeto de protección, puesto que no ha satisfecho ni una sola de las mensualidades desde enero a noviembre de 2012 (dejando a salvo el pago parcial de agosto), es decir, prácticamente una anualidad completa, cuando consta que estaba empleado y las cantidades que percibía.

Consecuentemente, la conducta se presenta penalmente significativa para lesionar el bien jurídico, sin que pueda apreciarse ningún déficit de culpabilidad, razón por la que, con estimación parcial del motivo alegado en el recurso de la Sra. Concepción , procede la desestimación del alegado en el del Sr. Felicisimo , lo que comporta revocar el pronunciamiento de la sentencia sobre responsabilidad civil y fijar su importe en la cantidad de 4.200 euros (50 euros diciembre 2011 + 4.400 euros enero a noviembre 2012 - 250 euros agosto 2012).



QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra.

Concepción y desestimando el interpuesto por la representación procesal del Sr. Felicisimo , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en fecha 4 de mayo de 2017, REVOCAMOS la misma en cuanto al pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, cuyo importe fijamos en 4.200 euros más los incrementos e intereses que correspondan.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.