Sentencia Penal Nº 122/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 113/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0046798

ProcedimientoRecurso de Apelación 113/2019

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Alfonso

PROCURADOR D./Dña. JUAN COLMENAR VERBO

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 122/2019

Excmo. Sr. Presidente:

Don Celso Rodríguez Padrón

Ilmo. Sr. Magistrado Don Leopoldo Puente Segura

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 18 de junio del dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 28 de enero de 2019 la Sentencia nº 51/2019 -rectificada por Auto de 18 de febrero siguiente-, en el Procedimiento Abreviado nº 971/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 01 de Alcobendas (DP PA 727/2016), en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Que el día 8 de marzo de 2016 los agentes de Policía Nacional con número de carnet profesional NUM000 y NUM001, cuando se encontraban de servicio, vistiendo de paisano y en vehículo camuflado, en las inmediaciones de la CALLE000 de Alcobendas, con motivo de un dispositivo de seguridad montado ante las quejas vecinales recibidas a consecuencia del aumento de tráfico de sustancias en la zona; y tras decomisar un envoltorio con aparente sustancia estupefaciente a un individuo en las inmediaciones de la zona que patrullaban;observaron a Alfonso, cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, salir del portal NUM002 de la citada CALLE000 y dirigirse a un descampado mientras paseaba a su perro; y como tras acercarse una persona, la que después resultó identificada como Raúl, Alfonso , le dio una bolsita blanca a cambio de dinero que contó en el momento.

Los agentes a la vista del intercambio procedieron inmediatamente a interceptara Alfonso a quien se le ocupó: un billete de 10 €; dos billetes de 5 €; y 9,15 euros en monedas; y a Raúluna bolsita que contenía en su interior una sustancia pulverulenta que resultó ser 0,073 g de heroína con una pureza del 53,5%, (lo que hace un total de 0,039 g de heroína pura) cuyo valor en el mercado ilícito asciende a un total de 7, 21 €.

Consta en actuaciones igualmente incautada: una bolsita que contenía 0,067 g de heroína con una pureza del 53,2% (lo que hace un total de 0,035 g de heroína pura) cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 6,58 €; y una bolsita que contenía 0,087 g de cocaína con una pureza del 83% (lo que hace un total de 0,072 gramos de cocaína pura) cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 10,58 €.

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alfonso, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas,a la pena de 1 año, 6 meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3,50 €con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago. Pago de las costas derivadas del presente procedimiento.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y su destrucción, así como el comiso del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena se abonará al acusado el tiempo de detención sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

TERCERO.- Notificada la misma a D. Alfonso, mediante escrito datado y presentado el 4 de marzo de 2019 su representación interpuso contra ella recurso de apelación, que articula en los siguientes motivos: a)vulneración del derecho a la presunción de inocencia y b)error en la apreciación de la prueba, motivos que, si enunciados por separado, habrán de ser analizados conjuntamente por la sustancial coincidencia de su contenido; c)quebrantamiento de las garantías procesales, porque el enjuiciamiento de la presente causa hubiera correspondido al Juzgado de lo Penal por los trámites de los arts. 795 y ss. LECrim., más beneficiosos para el acusado en caso de conformidad ex art. 801 LECrim; d)con nueva invocación de quebrantamiento de normas o garantías procesales se realiza un alegato que, en abierta reiteración de los dos primeros motivos, se limita a insistir en que ' la prueba obrante en autos y practicada en el juicio oral es del todo circunstancial y no acredita fehacientemente que el acusado realizara la venta de sustancias a D. Raúl';e)por último, el recurso alega infracción de ley, ciñendo su argumentación a una sola afirmación enunciada a modo de axioma: ' infracción del art. 368 del Código Penal por no darse en la presente causa los elementos del tipo penal y por tanto con infracción tras su aplicación de los arts. 9 , 10 y 24 de la CE y en contradicción con los hechos probados de la Sentencia'.

En su virtud, suplica la estimación del recurso y el dictado de Sentencia que ' revoque la Sentencia apelada en lo referente a la autoría de mi representado del delito contra la salud pública o sea anulada por quebrantamiento de la forma esencial, ordenando la reposición del procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta alegada en los puntos segundo y tercero con todo lo demás que en derecho proceda'. Añade un segundo suplico en el que interesa la revocación y anulación de la Sentencia apelada y 'el fallo de conformidad con las conclusiones elevadas a definitivas en su día por la defensa'.

En Otrosí segundo, ex art. 795.3º LECrim. -sic, rectius 790.3 LECrim.-, propone 'el interrogatorio del acusado D. Alfonso y la testifical de D. Luis Manuel (f. 16), a cuyo fin deberá ser citado en la CALLE001, NUM003, NUM004, NUM004, 28100 Alcobendas (Madrid), testigo que ya fue interesado en el escrito de calificación provisional de la defensa y que consta en las actuaciones en los ff. 1 y 16 y resulta del todo necesario para el esclarecimiento de los hechos y averiguación de lo sucedido el día 8 de marzo de 2016'.

CUARTO. Mediante escrito datado el 19 de marzo de 2019 y presentado el siguiente día 26 el Fiscal impugna el recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada. Entiende el Ministerio Público, en primer lugar, que los alegatos de violación de la presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba no son sino expresión de una discrepancia con la cabal ponderación que del acervo probatorio ha efectuado el Tribunal a quo en el FJ 1º de su Sentencia, al que se remite el Fiscal, y que sustenta cumplidamente la condena por el delito del art. 368.1 CP.

Niega, asimismo, cualquier infracción procesal: la competencia del órgano sentenciador viene fijada por la pena en abstracto -3 a 6 años de prisión-, que excede la competencia del Juzgado de lo Penal. Tampoco resulta aplicable el procedimiento previsto en los arts. 795 y ss. LECrim en cuanto que la pena en abstracto del delito por el que se acusa supera el límite legal de 5 años.

QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, previo emplazamiento de las partes, con entrada en esta Sala el día 28 de marzo de 2019-, incoándose el correspondiente rollo (diligencia de 26 de abril de 2019).

SEXTO.- Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa el día 18 de junio de 2019 (D. 26.04.2019), fecha en la que tuvieron lugar.

SÉPTIMO.- Por Auto de 21 de mayo de 2019 la Sala acordó ' no admitirel interrogatorio del acusado ni la prueba testifical de D. Luis Manuel interesados por la representación de D. Alfonso; y no haber lugar a la celebración de vista pública.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Desde un punto de vista estrictamente lógico, aun invirtiendo el orden expositivo del recurso, procede analizar primeramente los argumentos en que se basa la pretendida quiebra de garantías procesales, porque el enjuiciamiento de la presente causa hubiera correspondido al Juzgado de lo Penal por los trámites de los arts. 795 y ss. LECrim., más beneficiosos para el acusado en caso de conformidad ex art. 801 LECrim. Invoca al respecto el Auto de apertura del juicio oral y la calificación provisional segunda del Ministerio Fiscal en su escrito de acusación: con esto alude el recurso, en concreto, a que el escrito de acusación calificó los hechos -y así se ratificó en conclusiones definitivas- como un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.2 CP, lo que no permitiría imponer una pena privativa de libertad superior a tres años.

Es cierto que la sustantividad propia del subtipo atenuado del art. 368, segundo párrafo, del Código Penal, brinda un argumento no desdeñable para entender aplicable el art. 14.3 LECrim como pretende la defensa. Sin embargo, el motivo no puede ser estimado conforme a una conteste jurisprudencia, de la que es expresión señera el FJ 30º de la STS 254/2011, de 29 de marzo -roj STS 1861/2011 -, cuando dice:

Las SSTS 1428 y 1429/1997, 24 de noviembre , razonaban -con cita de las SSTS 10 noviembre 1992 , 4 mayo , 25 octubre y 12 junio 1993 y 8 febrero 1995 , entre otras-, que '... esta Sala abordó y resolvió una cuestión similar a la ahora planteada -y que había motivado resoluciones contradictorias- relativa a la atribución de competencia objetiva para el enjuiciamiento por razón de la gravedad del delito en aquellos casos en los que la pena abstracta aparejada a la infracción se encontraba en dos escalas de distinta gravedad que determinaban, a su vez, la competencia de diferentes órganos jurisdiccionales -Audiencias Provinciales o Juzgados de lo Penal-, optándose en su momento por el criterio de atribuir dicha competencia a las primeras cuando la pena asociada al delito, en toda su extensión y con independencia de su grado de perfeccionamiento, grado en participación y circunstancias concurrentes, excedía de seis años. Así se decía que 'para fijar la competencia, ha de estarse a la pena abstracta fijada por el tipo, y no a la que resulte del juego de las reglas de aplicación de la pena, sea por imperfección delictiva, sea por el grado de participación, sea por la naturaleza de las circunstancias concurrentes', llegándose a esta solución con el fin de 'obtener una mayor certeza y seguridad desde el primer momento, al tiempo que se refuerza el principio de Juez ordinario predeterminado por la Ley'. En tal sentido, se acordó que así la competencia quedaría fijada 'ab initio', con lo que se ganaría en estabilidad y certeza. Dicha doctrina jurisprudencial, elaborada en el marco del anterior Código Penal, se reiteró por idénticos fundamentos en la Sentencia de 10 julio 1997 a la hora de plantearse la competencia objetiva de las Audiencias Provinciales y de los Juzgados de lo Penal -contemplada en el arts. 14.3 y 4 de la LECrim , en relación con los art. 13 y 33 del vigente Código Penal -, cuando la pena abstracta con la que se castiga al autor del delito -y con independencia de la petición concreta de pena formulada por la acusación- viene comprendida tanto en la relación de penas menos graves como en la de las graves, correspondiendo la competencia para el enjuiciamiento a las Audiencias Provinciales en los casos en que la pena abstracta aparejada al delito tenga la calificación legal de grave'.

A lo que cabe añadir -y no ex abundantia- que, si bien en el inicial Auto de apertura del Juicio oral de 10.11.2017 se defería la competencia al Juzgado de lo Penal, dicho Auto fue rectificado por Auto de 23.04.2018 declarando competente para el enjuiciamiento de la causa a la Audiencia Provincial de Madrid -como también interesaba el Fiscal en su escrito de calificación provisional-, y ello sin alegato alguno en contrario (Diligencia de 6 de junio de 2018), remitiéndose las actuaciones a la Audiencia y celebrándose el juicio oral sin que la defensa haya cuestionado en el trámite previsto al efecto la competencia del Tribunal ( art. 786.2 LECrim).

En este sentido, vienen a cuento los sugerentes argumentos del FJ 5º de la STS 35/2019, de 30 de enero -roj STS 158/2019 - sobre la no exacerbación del principio acusatorio y la necesidad de no olvidar que la delimitación final de la petición de pena -no alterando claro está el factum esencial de la acusación- lo es en el trámite de conclusiones definitivas y en función de la prueba practicada. Es verdad que, como enfatiza, v.gr., el FJ 2º de la Sentencia 947/2012, de 28 de noviembre -roj STS 8039/2012 -, el ' concepto de pena abstracta no es uniforme y que a efectos de la determinación de la competencia debe entenderse referida al marco punitivo genérico susceptible de ser aplicado al acusado. Se tendría en cuenta la pena máxima que podría imponerse al sujeto enjuiciado'.También reconoce esta Sentencia que ese marco penológicopuede alterarse por los subtipos agravados o atenuados; pero sin ignorar al propio tiempo al evidencia de que si la condición, dato o circunstancia que determine un concreto marco penológico simplemente se apuntara y quedara la circunstancia o elemento en cuestión al resultado de las pruebas, lo usual es que conozca el órgano con mayor competencia, pues quien puede conocer de lo más puede conocer de lo menos'.

Tal es lo que concurre en el presente caso: el fiscal acusa por el subtipo atenuado del art. 368.2 CP, pero interesa la competencia de la Audiencia, pues es evidente que, identificado el hecho tráfico por el que se acusa, la determinación de su real entidad y, sobre todo, de las circunstancias personales del culpable quedan al albur del resultado de la prueba propuesta y practicada.

De otro lado, retomando las reflexiones de la STS 35/2019 , no es dable ignorar la afirmada necesidad de atender al momento de fijación de la perpetuatio iurisdictionisy a la inalterabilidad de la competencia declarada una vez abierto el juicio oral sin oposición de parte, pues tal posibilidad alegatoria y su eventual estimación, obvio es, son posibles en el trámite del art. 786.2 LEC.

Sentencia, la 35/2019 de la Sala Segunda, que reitera los criterios generales supra expuestos y concluye que 'si hay facultad de imponer penas superiores a las que determinan la competencia objetiva de los Juzgados de lo Penal, aunque las acusaciones no hayan hecho uso de esa facultad en sus calificaciones, la competencia ha de reconocerse en favor de la Audiencia provincial'.

Abundan en el carácter no uniforme de la categoría 'pena abstracta', v.gr., la STS 502/2018, de 24 de octubre -roj STS 3691/2018 -, sobre la real incidencia de la continuidad delictiva objeto de acusación en la fijación de la competencia, por razón de la pena abstracta que determina el art. 74 CP; y la STS 30/2018, de 19 de enero -roj STS 102/2018 -, y las que allí se citan, manteniendo el criterio del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 12.12.2017, sobre la falta de virtualidad de la nueva punición del concurso medial en la determinación de la competencia objetiva, que se fijará en atención a la previsión abstracta de la pena fijada en el tipo de los delitos a enjuiciar, al margen de la concreta pena a imponer .

Valga cuanto antecede, a fortiori, para excluir cualquier virtualidad revocatoria de la Sentencia apelada por el hecho de no haber acudido al procedimiento para el enjuiciamiento rápido de delitos, pese al tenor literal del art. 795.2.g) LECrim, y máxime cuando la presunta quiebra de garantías procesales se aduce per saltumen esta instancia -en clara contravención del art. 790.2 LECrim- sin atisbo alguno de indefensión, ni constancia de que la parte haya interesado dicha tramitación en ningún momento de la instrucción ni en el juicio.

SEGUNDO.- El recurso de apelación en sus alegaciones 1ª, 2ª y 3ª pretende infringido el derecho a la presunción de inocencia por error en la valoración de la prueba, y estima que tal carencia tiene lugar porque la condena se sustenta en los testimonios en el plenario de agentes de Policía de los que no cabría inferir, racionalmente, la actividad de tráfico de estupefacientes a que se refiere el factum. Al decir del recurrente, tampoco existiría prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, sino una duda razonable que debió operar en beneficio del reo.

Anticipamos ya que adolecen de toda virtualidad revocatoria los alegatos referidos a una primera incautación de droga al supuesto comprador Sr. Luis Manuel -lugar en que se produce, etc.-, pues concierne a una compra de droga por la que no se ha acusado a D. Alfonso y que, como veremos, en nada obsta a la racional valoración de la prueba relativa al hecho por el que sí se le condena, resultando irrelevante cuándo y en qué momento se inicia la segunda vigilancia en los aledaños de la CALLE000 nº NUM002, de Alcobendas, de la que resulta el seguimiento de D. Alfonso hasta el descampado donde tiene lugar el acto de tráfico finalmente penado. Además cumple recordar, ya lo hemos dicho en el Auto de 21 de mayo pasado denegando la testifical del Sr. Luis Manuel, que éste no compareció al juicio estando debidamente citado y la defensa, como reconoce el recurso y se observa en la grabación de la vista al minuto 23':07'', renunció expresamente a su declaración. En este sentido, es evidente de toda evidencia que adolece de todo fundamento la queja de que la policía no realizase un reconocimiento en rueda con D. Luis Manuel.

Aduce el recurso que, a diferencia de lo que señala la Sentencia -FJ 1º-, solo declararon en contra del acusado los agentes de la PN NUM000 y NUM001, pero no el agente NUM005: mero error de transcripción del carné profesional del agente en la Sentencia, pues, como la Sala ha comprobado en el visionado de la grabación, sí declaró -9':09'' a 10':25''- el PN nº NUM005, encargado de custodiar y transportar la droga al INT.

Idéntica conclusión cabe sostener de la queja de que no haya comparecido al juicio oral el PN NUM006 -propuesto por la defensa y por el Fiscal-, cuyo testimonio se juzga relevante para contrastar lo que el PN manifiesta en el Oficio obrante al f. 72 con el acta de denuncia. Mal puede prosperar este alegato cuando, excusando el Agente su presencia por enfermedad, las partes renunciaron a su testimonio -18':20''- y la condena para nada trae causa del Oficio 5875/2017 que firma dicho agente, aclarando la Sentencia, como veremos, el porqué de que solo condene por la venta de un bolsita de heroína, cuando al comprador se le intervinieron tres -dos de heroína y una con cocaína...

No impugna el recurso la cantidad ni la calidad de las sustancias intervenidas al Sr. Raúl, pero sí que no se haya dado credibilidad a su alegato de que nada adquirió de Alfonso en el momento de los hechos y de que venía de 'comprar' en Valdemingómez; a lo que añade que ' la Sentencia se basa exclusivamente en la declaración parcial de los dos policías sin tener en cuenta en modo alguno la versión exculpatoria del acusado'. Atribuye animadversión de los agentes declarantes a Alfonso por su condición de toxicómano de larga duración. Estima que, reunidos dos toxicómanos -como fue el caso-, el derecho a la presunción de inocencia exige ' que la venta se acredite con soporte fotográfico o de vídeo', amén de corroboraciones periféricas. Niega que el testimonio de los agentes tenga virtualidad per se para sustentar su condena.

1. Criterios de enjuiciamiento.

El análisis del recurso de apelación, por el modo en que ha sido articulado en su contenido general y en sus manifestaciones particulares, exige recordar cuál es el ámbito de nuestro enjuiciamiento y los criterios a que ha de sujetarse a la hora de verificar si el Tribunala quoha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

A.La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferenciano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que ' para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado' -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la pruebay que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal' ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, ' lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º):

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

En los mismos términos, más recientemente, la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ) y STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017).

Nueva valoración de pruebas personales por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH -recientemente, STEDH 13.06.2017, asunto Atutxa Mendiola c. España , §§ 38 a 46- y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2 º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º -roj STS 5182/2016 ; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º -roj STS 2584/2017 - y, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 25 de junio -roj STS). Cfr., asimismo, SSTC 172/2016 (FFJJ 7º y 8º), 105/2016 (FJ 5º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4º), 205/2013 (FJ 7º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º)

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a unnovum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio.Cfr. la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España(§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y las SSTS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018 ), 396/2018, de 26 de julio (FJ 3º, roj STS 3104/2018 ) y, con cita de copiosa jurisprudencia, el FJ 4º.1 de la STS 554/2018, de 14 de noviembre -roj STS 3828/2018 . .

B. En lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, conviene también traer a colación que, como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985, 24/1997 y 45/1997); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995, 36/1996, 49/1998, y ATC 110/1990). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

C. Hemos de recordar así mismo, pues atañe directamente a las circunstancias concurrentes en el caso, que la Sala Segunda ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 339/2017, de 11 de mayo, FJ 1º - roj STS 1951/2017-; ATS 1079/2017, de 13 de julio, FJ Único.C -roj ATS 7793/2017-; ATS 759/2017, de 27 de abril, FJ 1º.C; ATS 710/2017, de 20 de abril , FJ 1º.C -roj ATS 4685/2017, con cita de las SSTS 792/2008 y 306/2010, entre muchas).

En palabras, muy ilustrativas, del FJ 2º de la precitada STS 306/2010, de 5 de abril -roj STS 1976/2010 :

'... no es que la declaración de los policías tenga mayor valor que el resto de las pruebas practicadas, como se afirma en el desarrollo del recurso, pero tampoco menos. Y así hemos dicho en nuestra STS 384/2009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2006, de 23 de marzo, 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre, entre otras, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que ' las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional'. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio'.

En los mismos términos, más recientemente, el FJ 3º STS 142/2018, de 22 de marzo -roj STS 1122/2018 - y el FJ 8º STS 77/2016, de 10 de febrero -roj STS 360/2016 .

Asimismo, la Sala Segunda ha sentado con reiteración que incluso la no declaración en juicio de los compradores puede ser reputada innecesaria por la acusación a la vista de otros testimonios, plenamente fiables. Y máxime teniendo en cuenta que ' los adquirientes de droga, en la mayoría de los casos - como nos enseña la práctica del foro- en su testimonio no delatan al suministrador, si no quieren exponerse a represalias, o a que no se les suministre más la sustancia que necesitan consumir para evitar situaciones carenciales no deseadas. Si el recurrente estima que su declaración pudo favorecerle tuvo plena libertad de proponer la prueba testifical y no lo hizo' (FJ 3º STS 652/2012, de 30 de julio , roj STS 5761/2012 ).

O, como recuerda el FJ 3º de la STS de 8 de febrero de 2017 -rec. nº 1277/2016, roj STS 424/2017 -, en relación a las declaraciones de los compradores: en la hipótesis de que nieguen haber efectuado la adquisición de la sustancia, ' es cuestión reiterada, pues como advierten las SSTS. 150/2010, de 5 de marzo , 792/2008 de 4 de diciembre , ó 125/2006 de 14 de febrero , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el temor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'. Tanto más en autos, cuando el testimonio policial es plural, con exposición de concretos detalles de lo acaecido...'.

En este mismo sentido, el FJ 1º ATS 798/2018, de 14 de junio -roj ATS 7329/2018 . Cfr. también sobre la relevancia probatoria del testimonio de los adquirentes de droga y su posición extremadamente delicada en el proceso cfr., entre muchas, el FJ 7º STS 347/2012, de 25 de abril -roj STS 3484/2012 - y el FJ 2º STS 920/2013, de 11 de diciembre -roj STS 5868/2013 -.

2. Razonamiento de la Sentencia apelada y decisión de la Sala.

A la luz de la anterior doctrina es evidente que los alegatos del recurso reseñados al comienzo de este fundamento han de decaer, pues se limitan a oponerse a la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quocon una motivación que, analizada según los parámetros de enjuiciamiento expuestos, resulta perfectamente explicativa del fallo, irreprochable en su racionalidad, esto es, en su acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, ajena a cualquier error en la interpretación de la prueba -determinación de su contenido objetivo- en que se sustenta la condena, y plenamente concorde con las exigencias de la doctrina constitucional a la hora de ponderar como prueba de cargo y conferir credibilidad a los testimonios de los agentes de policía NUM000 y NUM001, quienes declaran en el plenario haber presenciado la transacción: el pase de la bolsita blanca de la persona que paseaba al perro -el acusado- a la persona que se le acercó en el descampado por dinero, que incluso afirman vieron contarlo a Alfonso. El testimonio conteste y detallado de los agentes, periféricamente corroborado por la incautación de la droga y las contradicciones en que incurre el acusado, tiene plena virtualidad para sustentar la condena, siendo innecesario a tal fin que, como el recurso pretende, la venta haya de acreditarse con soporte fotográfico o de vídeo.

La Sala de instancia, al tiempo que pondera la versión exculpatoria del acusado y la prueba de descargo -cumpliendo el deber que le asiste-, ha explicado con suficiente detalle por qué entiende acreditados los hechos que sustentan el tipo aplicado, tal y como se recogen en el factum. A diferencia de lo que postula el recurso, la Sala a quosí da cuenta cumplida de por qué no concede credibilidad a la versión de Alfonso, que se limita a negar los hechos, no da explicaciones del dinero que le es incautado, no refiere en su declaración en el plenario lo que dijo el testigo Raúl sobre que le había exhibido al acusado dos micras -una de heroína y otra de cocaína-, extremo que solo menciona en el ejercicio de su derecho a la última palabra tras haber oído al testigo, e incurre en contradicciones evidentes con su declaración ante el Instructor -f. 34-, también aludidas por la Sala a quo.

La Sentencia analiza, asimismo, la declaración del testigo de la defensa, Raúl, y en parte le concede credibilidad -en consideración conjunta con lo declarado por los agentes de la PN- para limitar el acto de tráfico solo a una de las bolsitas incautadas.

Nada mejor, en Justicia, para corroborar lo que estamos diciendo que dejar constancia de la detallada motivación probatoria de la Sentencia apelada:

'La prueba practicada en el acto del Juicio oral consistió en la declaración del acusado; declaración de los agentes de policía nacional con números de carnet profesional NUM000; NUM005 -sic-; y NUM001 y testifical de Raúl; informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología, el que no necesitó ser ratificado en el plenario al no haber sido impugnado de contrario cuyo dictamen obra a los (folios 45 a 48, 50 y 51); y documental a la que se refirió el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, dada por reproducida en el acto del juicio oral (folios 1 a 25, 33,34, 45, 47, 48, 51, 52, 58, y 72).

Pues bien analizada la prueba en conciencia por este tribunal de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM , no nos queda la menor duda de la certeza del intercambio que la policía dijo haber visto entre Alfonso y Raúl de una bolsita de color blanco por dinero, conforme señalaron los agentes de policía nacional con número de carnet profesional NUM000 y NUM001 en el acto del juicio oral, ofreciendo toda credibilidad el relato al no tener duda alguna al manifestar estrictamente lo por ellos presenciado, en concreto, el pase de la bolsita blanca de la persona que paseaba al perro a la persona que se le acercó en el descampado por dinero, el que incluso afirman vieron contarlo a Alfonso. Y ello por tratarse de funcionarios públicos que actuaban en el legítimo ejercicio de sus funciones y de los que no se apreció animadversión alguna hacia el acusado,circunstancia esta que ni siquiera se puso en tela de juicio en el acto del juicio oral. Los agentes mantienen de forma rotunda y contundente la declaración prestada, sin fisuras ni contradicciones, declaración que prestaron por separado ya que el agente de policía nacional NUM000 lo hizo personalmente ante el tribunal y el policía nacional NUM001 lo hizo a través de videoconferencia, sin que se apreciara entre los mismos ningún tipo de contradicción o disidencia que nos lleve a dudar de lo manifestado.

No obstante, este tribunal sí pone en duda el contenido de la sustancia entregada a cambio del dinero y ello es así porque el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación el que modificó en fase de conclusiones relata en un principio como: 'el acusado Alfonso ... con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia por haber sido condenado (...) El día 8 de marzo de 2016, sobre las 13 horas en el Portal NUM002 de la CALLE000, procedió a vender a Luis Manuel una bolsita que contenía en su interior una sustancia pulverulenta, que resultó ser 0,067 g de heroína con una pureza del 53,2%, que en el mercado alcanzaría un valor de 6,58 €. Instantes despuésel acusado se dirigió a la vía pública y procedió a vender a Raúl a cambio de 20 € una bolsita que contenía en su interior una sustancia pulverulenta que resultó ser 0,073 g de heroína con una pureza del 53,5% que en el mercado alcanzaría un valor de 7, 21 €. Al acusado se le intervino igualmente una bolsita que contenía en su interior 0,087 g de cocaína con una pureza del 83%, que en el mercado habría alcanzado un valor de 10,58 €. Los agentes incautaron la cantidad de 20 € que procedían de la venta de sustancia estupefaciente'.

De este relato el Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba practicada en el acto del juicio oral excluye, retirando la referencia a la primera operación de venta en concreto las frases desde 'el día 8 de marzo de 2016' hasta 'instantes después'. Por tanto, la incautación de una bolsita que contenía 0,067 g de heroína con una pureza del 53,2% (lo que hace un total de 0,035 g de heroína pura) cuyo valor en el mercado ilícito asciende a 6,58 €. No puede ser objeto de examen por el tribunal como contenido de la bolsita entregada, por principio acusatorio. Al entender el Ministerio Fiscal que la citada sustancia tiene que ver con el acta de incautación obrante al (folio 16) de actuaciones. Incautación que los agentes de policía nacional que depusieron en el acto del juicio oral dejaron clarísimamente constancia de que la citada incautación nada tenía que ver con la venta por la que detuvieron a Alfonso.

Sin embargo, tales agentes en la declaración que prestan ratificando incluso el contenido del atestado levantado al efecto y aclarando este a las preguntas del Ministerio Fiscal, afirman que toda la sustancia incautada a la que hacen referencia en el atestado, en diligencia de entrega (folio 1) 0,2 G COCAÍNA UNA BOLSITA; 0,2 G DE HEROÍNA (DOS BOLSITAS)afirman, es la sustancia incautada al presunto comprador Raúl, al que se la había entregado Alfonso, afirmando que aunque se trata de tres bolsitas, es lo cierto que éstas vienen cogidas con un alambre. Y lo que parece como una bolsita son todas las bolsitas con la sustancia que incautaron.

En el análisis, no impugnado de contrario, de la droga remitida al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid figura como incautada en el atestado NUM007 y consta como diligencia de remisión de la sustancia intervenida (folio 7) 0,2 g de al parecer heroína y 0,2 g de al parecer cocaína. Lo que coincide con el oficio remisorio y dictámenes periciales obrantes a los folios 45 a 51, en concreto folios 45 y 46 dictamen de toxicología.

--'bolsita de plástico blanco que contenía 0,087 g de cocaína con una pureza del 83%

--bolsita de plástico blanco que contenía 0,067 g de heroína con una pureza del 53,2%

--bolsita plástico blanco que contenía 0,073 g de heroína con una pureza del 53,5%'.

Sin embargo, y pese a constar que toda la sustancia le fue ocupada a Raúl conforme relatan los agentes. En el escrito conclusiones que el Ministerio Fiscal elevó a definitivas única y exclusivamente acusa por la venta de una bolsita plástico blanco que contenía 0,073 g de heroína con una pureza del 53,5%y como se intervino al acusado, es decir, a Alfonso la bolsita de plástico blanco que contenía 0,087 g de cocaína con una pureza del 83%.

Si a esto le sumamos que el testigo propuesto por la defensa, presunto comprador Raúl declaró que cuando intervino la policía estaba hablando con Alfonso al que conoce y que precisamente le estaba enseñando dos micras, una de cocaína y otra de heroína que portaba. Única y exclusivamente podemos tener por probado como vendida la papelina de heroína que señala el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación en concreto bolsita blanca que resultó ser 0,073 g de heroína con una pureza del 53,5%, la que en el mercado alcanzaría un valor de 7,21 €. por principio acusatorio.

El acusado Alfonso, negó los hechos, manifestando en el Plenario no ser cierto estar vendiendo cuando fue detenido sino que se encontraba en el descampado saludando a un amigo. Nada dice el acusado sobre la sustancia y dinero intervenido, afirmando que a él no se le intervino sustancia alguna porque iba a comprar al ser consumidor de sustancia, y que se encontró de forma casual con Raúl, al que conoce por ' Topo ' quien salía de la Renfe, negando haberle vendido sustancia alguna. Afirma además que es consumidor de sustancia heroína y cocaína y que en la actualidad se encuentra cumpliendo, quedando acreditado en la citada causa que es consumidor.

Tal declaración la entendemos en claros términos de defensa, toda vez que el acusado ni siquiera refirió lo que dijo el testigo, es decir, que le exhibió las dos micras una de heroína y otra de cocaína, siendo en el derecho de última palabra cuando tras comprobar lo que dijo el testigo hizo referencia a la citada exhibición. No obstante, su declaración nada tiene que ver con la que prestó ante el juzgado de instrucción obrante al folio 33 y 34. Así pues de lo que no cabe la menor duda es que en todo momento negó que le ocupasen a sustancia alguna. Por lo que no podemos tener por probado que al acusado se le interviniera conforme relata el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación la bolsita que contenía 0,087 g de cocaína con una pureza del 83%. Al referir los agentes que la intervinieron al presunto comprador.

Por las razones expuestas a la hora de calificar los hechos, damos por probado única y exclusivamente, de conformidad a la prueba practicada, únicamente la cantidad señalada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación 0,073 g de heroína con una pureza del 53,5%. A la vista de la prueba practicada y atendido el principio acusatorio, no pudiendo entender que la otra bolsita que dijo ser intervenida al acusado de 0,087 g de cocaína con una pureza del 83%, le fuese intervenida a él, porque tal hecho es contradicho por los agentes que practicaron la detención y tampoco podemos tenerla por vendida por principio acusatorio. Dado que la prueba no concluye la intervención al detenido y el escrito de acusación no la recoge como objeto de venta, razón por la que la multa se determinara únicamente teniendo en cuenta el valor de la sustancia vendida'.

Nada se puede objetar a la pormenorizada y cabal motivación del juicio fáctico que patentiza el discurso transcrito: vista la racionalidad de la valoración probatoria y que la interpretación de la prueba no incurre en yerro de ninguna clase a la hora de precisar su contenido objetivo -como se sigue del visionado de la grabación del juicio que la Sala ha efectuado-, en absoluto cabe postular la insuficiencia de la prueba de cargo, ni consiguientemente quebranto alguno del derecho a la presunción de inocencia del Sr. Alfonso. La jurisprudencia supra citada así permite entenderlo y máxime en situaciones como la presente, donde concurre una pluralidad de testimonios policiales plenamente fiables, que exponen concretos detalles de lo acaecido. Visto el devenir de los hechos y su concatenación, tal y como es contestemente narrado por los agentes, en los que, en efecto, ni se aprecia ni se acredita ánimo espurio alguno -ni siquiera se alegó tal eventualidad en el acto del juicio-, nada tiene de ilógico o de insuficientemente concluyente que la Sala de instancia haya conferido credibilidad a sus declaraciones -corroboradas por la incautación de la droga y la futilidad de la versión exculpatoria.

Los alegatos defensivos supra reseñados entrañan, todo lo más, una divergencia con la valoración de la prueba efectuada cabalmente por la Sala a quo, que en modo alguno permite sostener con el debido fundamento la insuficiencia de la prueba de cargo que soporta la condena, ni error factio iurisen la valoración del acervo probatorio; sin que este Tribunal pueda sustituir tal ponderación por otra que, si posible, no convierte en irracional ni en contraria a las máximas de la experiencia la efectuada por el Tribunal de instancia, que deviene por ello inatacable.

3. El alegato de infracción de ley -ordinal cuarto del recurso- se enuncia huérfano de toda argumentación frente a la cumplida motivación del FJ 2º de la Sentencia apelada, sin que competa a esta Sala suplir tal déficit de razonamiento.

Por lo demás, ya hemos dejado constancia en el Antecedente Tercero de que el recurso contiene un segundo suplico en el que interesa la revocación y anulación de la Sentencia apelada y ' el fallo de conformidad con las conclusiones elevadas a definitivas en su día por la defensa'. Se desliza así una velada referencia, de nuevo ayuna de toda fundamentación, a la pretensión de entender concurrente la eximente incompleta y/o a la atenuante de drogadicción, y a la apreciación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas, estimada como simple por la Salaa quo. Cierto es que, al final de la alegación segunda del recurso, se pretende expresamente, pero sin raciocinio alguno ni refutación de los argumentos de la Sentencia, que el acusado es acreedor a dicha atenuante considerada con especial cualificación por la duración de un proceso en sí mismo sencillo.

Esta Sala se remite en sus propios términos a lo expuesto en el FJ 3º de la Sentencia apelada. No se ha practicado prueba alguna que justifique la eximente, ni siquiera la atenuante de drogadicción, habiéndose considerado su drogodependencia como circunstancia personal justificativa del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP.

Y por lo que respecta a las dilaciones, acaecidos los hechos el 8 de marzo de 2016 y celebrado el juicio oral el 29 de enero de 2019, observando la Sala de instancia un retraso imputable al Instructor al remitir la causa al Juzgado de lo Penal pese a la petición del Fiscal en su escrito de acusación indicando como órgano de enjuiciamiento la Audiencia Provincial de Madrid, es indudable que no procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Baste citar a este respecto las siguientes consideraciones de la STS 760/2015 , de 3 de diciembre (ROJ STS 5105/2015 ) -FJ 6.3:

'La STS 360/2014, de 21 de abril, con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2. En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

En este mismo sentido -prácticamente con sus mismas palabras-, la STS 807/2017, de 11 de diciembre (roj STS 4789/2017 , FJ 3º).

El recurso es desestimado.

TERCERO.- No se aprecian razones para una especial imposición de las costas del recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Colmenar Verbo, en nombre y representación de D. Alfonso, CONFIRMANDOla Sentencia nº 51/2019, de 28 de enero, dictada por la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado nº 971/2018; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.