Sentencia Penal Nº 122/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 2/2019 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL. SECCION 1. BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 2/19

SUMARIO ORDINARIO NÚM. 1/18

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE BRIVIESCA

SENTENCIA NUM. 122/2022

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

D.ª MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, seguida por un delito de agresión sexualdel art. 179 del Código Penal y por un delito leve de lesionesdel art. 147.2 C.P., contra el acusado Prudencio, con N.I.E. NUM000, nacido en Rumanía el NUM001/1974, hijo de Rogelio y de Elisa, con domicilio en AVENIDA000 n.º NUM002, NUM003 de la localidad de Briviesca (Burgos), y en situación actual de libertad provisional de la que estuvo privado desde el 26/03/2018 hasta el 27/06/2018, previa prestación de una fianza de 5000 €, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya insolvencia fue declarada por Auto de 23/01/19, representado por la procuradora de los Tribunales D.ª Natividad Santo Tomás Zotes y defendido por el letrado D. Ángel Mª de la Fuente Fernández; en la que son partes acusadoras, el Ministerio Fiscal, y D.ª Fidela, en el ejercicio de la Acusación Particular, representada por la procuradora D.ª Elena Prieto Maradona y asistida de la letrada D.ª Isabel Martínez Tomé, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Luis Antonio Carballera Simón, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Sumario Ordinario núm. 1/18 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Briviesca (Burgos), está acusado Prudencio, y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia Provincial el correspondiente rollo de Sala núm. 2/19, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, que ha tenido lugar los días 23 de febrero y 14 de marzo de 2022, a las 10:15 h.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ratificando las provisionales, como constitutivos de undelito de violación, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal, y de un delito leve de lesionesprevisto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, considerando responsable criminalmente de los mismos al acusado, en concepto de autor, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición al mismo, por el primer delito, la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, por el segundo de ellos, la pena de 3 meses de multacon una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y, con base en los arts. 57 y 48.2 CP., la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio no inferior a 500 metros o comunicarse por cualquier medio durante 10 años; y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Dª Fidela. en la cantidad de 3.900 euros por las lesiones ocasionadas y 6000 euros, en concepto de daño moral, más los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC., y pago de las costas procesales.

TERCERO.- En igual trámite, la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, ratificando las provisionales, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de undelito de violación, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal, y de un delito leve de lesionesprevisto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, considerando responsable criminalmente de los mismos al acusado, en concepto de autor, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando la imposición al mismo, por el primer delito, la pena de ocho años de prisión, y, por el segundo de ellos, la pena de 3 meses de multacon una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y, con base en los arts. 57 y 48.2 C.P., la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio no inferior a 500 metros o comunicarse por cualquier medio durante 10 años; y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a D.ª Fidela en la cantidad de 3900 euros por las lesiones ocasionadas y 6000 euros, en concepto de daño moral, más los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC, y pago de las costas procesales conforme a los arts. 239 y 240.2 de la LECr.

CUARTO.- Por su parte, la defensa del acusado, ratificando el escrito de calificación provisional, interesó la libre absolución de este, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara, que:

I.-Que el día 25 de marzo de 2018, siendo las 18,59 horas, el acusado, Prudencio, con NIE. NUM000, nacional de Rumanía, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, llegó a bordo de una furgoneta, de color oscuro y con los cristales tintados, en compañía de cinco personas, entre ellas sus amigos Luis Pedro y Jesús Carlos, al 'Club Macabucha', sito en la Carretera Nacional N1, KM 278, de la localidad de Briviesca (Burgos), accediendo a su interior y colocándose junto al billar que se encontraba frente a la entrada del establecimiento.

II.-Estando en esa situación entró en conversación con Fidela (nacida en Berna (Suiza), con Permiso de Residencia n.º NUM004, que no le conocía y quien desde escasos días antes se hallaba prestando servicios de carácter sexual en el local, hospedándose en el Hotel Sanmar, sito en la misma ubicación-, y mientras hablaban y él se tomaba una consumición, en un momento dado, el acusado pidió a aquella subir a una habitación en la que poder hablar y estar un rato juntos, más tranquilos, y tras pagar él 5 euros de sábana en recepción, y sin que se pactara ninguna otra cantidad de dinero, siendo las 19:32 h., cruzaron juntos la sala de fiestas en dirección al acceso al hotel, atravesando ambos el pasillo hasta el fondo del mismo, y subiendo a la habitación NUM005, que era la asignada a ella, siendo ya las 19:34 horas.

III.-Una vez en la habitación, tras hacer lo habitual en estos casos, como poner las sábanas, quitarse la ropa y lavarse, el acusado pidió a Fidela que se la chupara, a lo que está inicialmente accedió, haciéndole una felación, justo hasta que, al poco tiempo, y tras pedirle que le hiciese una 'garganta profunda', aquel empezó a ponerse agresivo, llegando a obligarla, provocando que vomitase hasta en dos ocasiones, mientras empezó a tirarla del pelo y agarrarla con fuerza de la cabeza.

IV.-Ante ello, Fidela le pidió que no la tirara del pelo, diciéndole que, si se iba a portar así que se fuera, que no siguiera, pero, como él seguía y seguía, le dijo 'vete por favor', a lo que el acusado se negó, y en vez de eso, le trató peor todavía, dándole varias bofetadas, agarrándola fuertemente y propinándole golpes en la espalda, al tiempo que, pese a la negativa de la declarante, y mientras lloraba, la penetraba tanto anal como vaginalmente, sin preservativo, a la vez que la insultaba en su idioma y le tapaba la boca para evitar que gritase, hasta tal punto que llegó un momento en que, dada la intensidad de la violencia utilizada, tuvo que dejarse hacer lo que él quería, puesto que cuanto más forcejeaba más la agredía, más fuerte la agarraba y más agresivo se ponía, por lo que decidió adoptar una actitud pasiva.

V.-Esto sucedió hasta que, siendo las 20:42 h., el acusado, tras tirar 50 € en la mesa, que aquella no cogió, abandonó la habitación, saliendo al pasillo y bajando las escaleras hasta la sala de fiestas y dirigiéndose a continuación hasta el exterior donde le esperaban sus amigos, tras lo cual, siendo las 20:43 h., se marchó con ellos hasta la localidad de Briviesca.

VI.-Por su parte, Fidela permaneció en la habitación hasta las 20:46 h, en que, tras cruzar el pasillo del hotel, se dirigió a la sala de fiestas, donde primero se encontró con Celso, y posteriormente con su amigo y el encargado del local, Demetrio, a los que contó lo sucedido, y quienes, al ver que lloraba, que se agarraba dolorida los costados, enseñaba las marcas que tenía en su espalda y pedía un calmante, decidieron trasladarle para que recibiera asistencia médica.

VII.-Más tarde, a las 21:41 h, fue asistida facultativamente por la Dra. D.ª Ana María (Colegiado NUM006), en el Centro de Salud (Atención Continuada), de Briviesca (Burgos), donde, a la exploración médica, le fueron objetivadas las siguientes lesiones: 'Arañazos en zona dorsal y hematoma en brazo derecho'; siendo remitida a continuación a Urgencias Ginecológicas del Hospital Universitario de Burgos (HUBU) para complementar su exploración ginecológica.

VIII.-Posteriormente, a las 23:55 horas, y en el mismo centro hospitalario, fue reconocida por el Dr. Médico forense, D. Eulalio, quien informó en el sentido de que 'la única lesión que presenta es una 'mínima equimosis rojiza horizontal en forma de dos pequeñas líneas horizontales de 4x0.2 cm' en la región escapular izquierda. Refiere dolor en la zona lumbar y los costados, pero no se objetivan lesiones. No presenta lesiones genitales ni anales. Y que la lesión que presenta en la zona escapular es una pequeña contusión Inespecífica, reciente, que curará por si misma sin necesidad de asistencia médica en unpar de días, sin dejar secuelas ni ser incapacitante';aludiendo también, en el posterior informe final, que también presentaba ' Contusión en brazo derecho'.

IX.-Además, como consecuencia de la acción llevada a cabo por el acusado, Fidela presentó sintomatología compatible con un Trastorno de Estrés postraumático, cuadro psicopatológico directamente relacionado con la experimentación del suceso traumático descrito, de tal manera que el conjunto de estas lesiones tardó en curar un total de 90 días, 15 de ellos de carácter impeditivo, no restando ninguna secuela derivada de estos hechos denunciados.

X.-El acusado, por su parte, en un incidente previo que mantuvo cerca de su domicilio con Celso, tras lo ocurrido previamente en el Club Macabucha, y cuando Fidela era trasladada al Centro de Salud, se empujaron en el transcurso de una discusión y éste le dio a aquél un puñetazo, siendo asistido facultativamente a las 02:00 horas del día 26/03/2018, con el resultado de: 'leve edema periorbitario derecho';lesiones éstas por las que se abrió el oportuno juicio por delito leve contra Celso, que no llegó a celebrase al haber aceptado el acusado la indemnización extrajudicial que éste le ofreció.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo a entrar en el examen de la cuestión de fondo que centra el objeto material de esta causa, a saber, el análisis de la prueba practicada sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, debe resolverse sobre las dos cuestiones previas planteadas por la Defensa en el acto del juicio, por su afectación en derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y que aluden, respectivamente, en primer lugar, a la alteración del orden de la pruebay, en segundo lugar, a la ubicación del acusadoen estrados junto a su letrado en el acto de la vista.

I.-En relación con la primera cuestión, se solicitó por el letrado de la Defensa que el acusado declarara en último lugar, tras la práctica de la totalidad de la prueba -según dijo- por garantizarse así mejor el derecho de defensa y no haber ningún artículo en la LECr, que obligue a que sea la primera prueba a practicar, y subsidiariamente, que se practicara tras la declaración de la perjudicada; solución ésta a la que se adhirió la Acusación Particular, no así el Ministerio Fiscal, y que fue la que aceptó finalmente la Sala a la vista de la actual jurisprudencia y en aras a garantizar en toda su extensión el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 C.E.

No cabe duda que una de las cuestiones que, con carácter previo al desarrollo del juicio oral, se vienen planteando recientemente es la petición por parte de los abogados defensores de los acusados de alterar el orden de la práctica de la prueba, de forma que el interrogatorio de sus patrocinados se posponga al final de las pruebas propuestas, admitidas y declaradas pertinentes y que se posibilite la reubicación del acusado en estrados de forma que pueda sentarse al lado o muy próximo al Abogado defensor para poder establecer así una comunicación fluida y permanente. Es decir, para interactuar y para potenciar el ejercicio del derecho de defensa.

Pues bien, para abordar dicha cuestión, no puede desconocerse que el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (inciso final) contempla la posibilidad de que se altere el orden normal de la práctica de prueba, lo que puede hacerse de oficio o bien a instancia de parte, según dispone dicho precepto 'cuando así se considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad'.

Aun cuando se suele invocar de forma genérica o un tanto imprecisa por parte de los abogados, con el alegato de que, de no accederse a esa petición, se está limitando el ejercicio del derecho de defensa, lo cierto es que, en cuanto a su marco normativo, en el Procedimiento Abreviado (Título II, Libro IV de la LECr) no hay regulación específica sobre la práctica de los medios de prueba en el juicio oral, resultando de aplicación las reglas generales del procedimiento ordinario.

En efecto, la LECr, no contiene norma alguna que regule el examen o interrogatorio del acusado en el acto del juicio oral y, según su tenor literal, la ley no considera el interrogatorio del acusado como medio de prueba. De esta forma, el juicio oral se inicia, usualmente, preguntando al acusado si se confiesa del delito o delitos que se le atribuyen en el escrito de acusación, y solamente se le pregunta al respecto por el juez, y seguidamente y en el caso de negar su culpabilidad, continúa el juicio iniciándose la práctica de las diligencias de prueba, comenzando en primer lugar con la prueba testifical, luego la pericial y la documental.

El art. 695 del referido texto legal, establece que, si el procesado confiesa su responsabilidad criminal pero no civil, continúa el juicio, pero la discusión y producción de pruebas (la práctica de la prueba) se concretarán al extremo relativo a la responsabilidad civil. Y el art. 701 establece que acto continuo (cuando el procesado no se confiesa culpable y se ha procedido a la lectura de los escritos de calificación) se procede a la práctica de las diligencias de prueba. Por lo que, una primera aproximación derivada de la lectura literal de nuestra ley procesal penal permite concluir que el interrogatorio del acusado no está regulado ni por tanto considerado como un medio de prueba, con lo que, aplicando una interpretación exclusivamente literal de nuestra ley, nada obstaría a que el acusado, en caso de declarar, lo hiciese en último lugar, ya que nada prevé ni exige que lo haga en primer lugar.

Así las cosas, si bien es cierto que el derecho positivo, la ley, no regula el interrogatorio del acusado, tampoco lo proscribe. En efecto, ya la pretérita sentencia del TS de 28 de junio de 1928 consideraba que el mismo venía exigido por el espíritu de todo el sistema en que la Ley se inspira, aduciendo además el Derecho consuetudinario y el derecho comparado que proclaman la imprescindible audiencia de los inculpados como requisito de validez del fallo.

A tal actuación se refirió la Instrucción de la Fiscalía del TS de 15 de septiembre de 1883, señalando que es posible practicarla en atención a que la confesión es un medio de prueba... y en cuanto en un Sumario Ordinario (Libro II de la LECr) es permitido hacer, puede practicarse, y aun en muchos casos debe ser practicado en el juicio oral. En consecuencia, -se concluía-, en el juicio, la confesión del procesado es medio de prueba utilizable ( STS de 4 de julio de 1884), pero la parte que intente valerse de ella debe proponerla en el término establecido en el art. 656 de la LECr, siendo inadmisible en otro caso ( STS 9 de mayo de 1893). Por lo tanto, las partes pueden proponer en los escritos de calificación el interrogatorio y contra su denegación procede el recurso de casación por quebrantamiento de forma.

No obstante, en el actual sistema procesal, la (mal llamada) confesión ha dejado de ser la prueba reina (residuo de otras épocas), pues el acusado pasa a ser sujeto pasivo del procedimiento y no mero objeto, como en los sistemas inquisitivos, irrespetuosos con la persona en beneficio de una plena subordinación al Estado, a la sociedad o a la cosa pública ( STS 28 de octubre de 1997). Considerado ya, jurisprudencialmente, el interrogatorio del acusado como medio de prueba, y pudiéndose considerar que se haya comprendido en el cuarto apartado del art. 701 LECr 'acto continuo, se pasará a la práctica de las diligencias de prueba y al examen de los testigos, empezando por la que hubiere ofrecido el Ministerio Fiscal y por último con la de los procesados', es aplicable la facultad concedida al/a juez/a en el último inciso de dicho precepto que establece que 'el juez podrá alterar el orden de las pruebas propuesto por las partes, incluso de oficio, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad'.

La STS de 17 de marzo de 2009 (que resuelve un recurso de Casación en el que el recurrente alegaba que la AP no había atendido a su petición de declarar, no al comienzo de la sesión, sino una vez practicadas las pruebas) recuerda que, conforme al art. 701, es al Tribunal a quien corresponde la última palabra sobre el orden en el que han de practicarse las pruebas propuestas por las partes (el proceso no lo dirigen las partes sino el juez).

Con la alteración del orden de práctica de la prueba, por tanto, se ha de ponderar la consecución de dos finalidades: el mayor esclarecimiento de los hechos o el más seguro descubrimiento de la verdad. Y es preciso destacar que no es la verdad misma la que está ligada al contexto sino las metodologías y las técnicas que se utilicen para determinarla. Esto es, las reglas que se refieren a la práctica de la prueba pueden limitar o condicionar la búsqueda de la verdad de varias formas, por lo que la cuestión es determinar los límites dentro de los cuales la regulación del proceso permite que sea determinada.

Y asimismo conviene señalar que la norma, que entró en vigor en 1882, debe interpretarse a la luz de los principios y valores constitucionales, lo que exige precisar el alcance de la afirmación, implícita, de que la búsqueda de la verdad es la finalidad central del proceso penal. En no pocas ocasiones se alude a esta verdad, mal llamada material, para justificar el incumplimiento de diversas garantías procesales, como si éstas fueran meras formalidades de las que pudiera prescindirse para la consecución de fines más elevados, pues sólo el descubrimiento de la verdad permitirá la aplicación de la norma penal sustantiva correspondiente.

Sin embargo, conviene destacar otra dimensión del proceso: el ser un instrumento de garantía de los ciudadanos frente al propio Estado. En esta línea, se ha definido el derecho procesal penal como el que regula toda la clase y extensión de las violaciones de los derechos fundamentales cometidos por el Estado y sus funcionarios en el marco de la investigación y enjuiciamiento de delitos. Al Estado democrático no le es indiferente de qué modo se obtienen, aportan y practican en el proceso los materiales probatorios, de modo que no cabe hablar de una aplicación justa de la norma sustantiva penal sustantivo si dicha aplicación no tiene lugar en el marco de un proceso justo. Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse la justicia por la propia mano es el hecho de que éste persigue dos finalidades diversas: el castigo de los culpables y al mismo tiempo la tutela de los inocentes.

Es esta segunda preocupación la que está en la base de todas las garantías. Y de este modo, una interpretación del desarrollo del juicio oral acorde con los principios y garantías constitucionales, y esencialmente con las que dimanan del artículo 24 (derecho a un juicio con todas las garantías, derecho a la defensa y derecho a no declarar contra sí mismo), justifican la alteración del orden en la práctica de las pruebas que permite el artículo 701 L.E.Cr., de tal manera que el acusado declare tras la práctica de toda la prueba propuesta y admitida.

Y ello porque el proceso justo, espacio en el que se busca la verdad, debe garantizar la efectividad del derecho de defensa, y únicamente se puede ejercitar ésta de forma efectiva cuando el acusado no declara a ciegas sino cuando conoce toda la prueba existente. Es en estas condiciones cuando su derecho a no declarar se presenta más como un derecho suyo que decide ejercitarlo o no. Y no hay duda de que el derecho a guardar silencio y a no contribuir a su autoinculpación se encuentran en el núcleo del concepto de un juicio justo ( STEDH 2 mayo 2000).

En un sistema acusatorio, lo que condena al acusado son las pruebas en su contra y no la ausencia o falta de prueba de una explicación por su parte, que es el riesgo existente de declarar el acusado en primer lugar y centrarse la prueba en desmontar su versión, ya que una explicación inverosímil del acusado no altera la carga de la prueba ni transforma una ausencia probatoria del fiscal en existencia de prueba de cargo. El hecho de declarar el acusado en primer lugar implica que el objeto del proceso acaba desplazando el del grado de confirmación de la hipótesis acusatoria para centrarse en el del grado de corroboración de la hipótesis defensiva, lo que provoca consecuencias perturbadoras que no sólo no contribuyen al esclarecimiento de la verdad, sino que lo dificultan.

Por lo que no hay óbice legal para disponer que el acusado declare en último lugar, tras la práctica de la prueba, previa audiencia de las partes y, con la finalidad de conseguir un juicio oral compatible con los postulados constitucionales que garantice y posibilite el ejercicio efectivo del derecho de defensa (así, dotar de plena vigencia al derecho a ser oído e incluso su derecho a no declarar), premisa necesaria para que el juicio sea justo. Con ello no se perjudica el interés de ninguna de las partes ya que las acusaciones no tienen derecho a la indefensión del acusado, sino a la práctica de la prueba que en definitiva va a realizarse.

Por ello, y como ya suele ser cada vez más habitual en las Secciones de las Audiencias Provinciales se accede a alterar el orden de la práctica de la prueba sobre la necesidad de interpretar que el objetivo más seguro descubrimiento de la verdad, al que alude el artículo 701 LECr, de tal forma que no puede significar otra cosa que propiciar la manera más justa y equitativa, pues no hay verdad posible a descubrir al margen de dichos valores que actúan, a su vez, como límites a la potestad indagatoria y denotativa del Estado.

En cuanto a los referentes jurisprudenciales, cabe indicar que el Tribunal Supremo, en su Sentencia 259/2015, reconoce la facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio o a instancia de parte, atribuida por la Ley al presidente, por tanto, es perfectamente posible hacerlo no siendo causa de nulidad, aunque en el caso que examinó consideró que el hecho de no alterar el orden no generó al acusado indefensión.

En efecto, en la STS de 30 de abril de 2015 (F. J. Tercero), el Alto Tribunal, proclama que: 'El orden en el que deben practicarse las pruebas está predeterminado legalmente en el artículo 701 de la Lecrim . Se comenzará con la que haya propuesto el Ministerio Fiscal, continuando con la propuesta por los demás actores, y, por último, por la de los acusados. Las pruebas de cada parte se practicarán según el orden con que hayan sido propuestas en el escrito correspondiente. La decisión sobre alterar el orden de las pruebas, corresponde al Presidente del Tribunal, naturalmente expresando el criterio mayoritario del conjunto de la Sala, tal y como previene expresamente el último párrafo del citado artículo 701 de la LECr , 'cuando así lo estime procedente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad', y en el caso actual no se aprecia la concurrencia de razones de peso que hiciesen procedente ese cambio. Con independencia de la valoración que pueda realizarse desde una perspectiva teórica o de 'lege ferenda' sobre cuál debería ser el momento más adecuado para la declaración de los acusados en el juicio oral, lo cierto es que un 'usus fori' muy consolidado sitúa esta declaración al comienzo del juicio, con el fin de precisar la versión de los acusados delimitando así las cuestiones fácticas controvertidas . Y éste fue el momento procesal en el que se interesó la práctica de la prueba por el Ministerio Fiscal, por lo que el Tribunal sentenciador no hizo más que cumplir lo que establece la ley, al seguir el orden de práctica de las pruebas establecido en el art. 701 de la Lecrim . Esta dinámica judicial usual contribuye a esclarecer y simplificar el desarrollo del juicio, al concretar los hechos que deben ser acreditados por la acusación, y evitar la dilación que conllevaría desarrollar un esfuerzo probatorio específico para tratar de demostrar datos o elementos fácticos, centrales o meramente periféricos pero relevantes, que son admitidos por los propios acusados, máxime cuando otro 'usus fori' muy habitual determina que los escritos de calificación provisional de las defensas no contengan ordinariamente relato de hechos, limitándose a negar los hechos de la acusación, por lo que la posición específica mantenida por los acusados en el ámbito fáctico no se encuentra, en la mayoría de las ocasiones, suficientemente precisada antes del juicio. Esta práctica judicial habitual, que tiene sus antecedentes en la época de entrada en vigor de la propia Lecrim ( SSTS de 19 de mayo , 28 y 30 de junio de 1883, e Instrucción 51/1883, de la Fiscalía del Tribunal Supremo ), trata de suplir una laguna apreciable en la Lecrim que no prevé expresamente un momento procesal para que los acusados puedan ejercer su derecho a declarar, salvo a través del ejercicio de su derecho a la última palabra, que constituye un trámite muy tardío, y escasamente determinante, que se produce cuando el juicio prácticamente ha terminado. En consecuencia, para evitar que el derecho de los acusados a expresarse y aportar su versión se demore a este tardío momento procesal, y teniendo en cuenta que el juicio debe comenzar en todo caso con la lectura de los hechos de la acusación y la pregunta a los acusados sobre su conformidad con los mismos, el 'usus fori' determina que, en caso de respuesta negativa a dicha solicitud de conformidad, el juicio comience precisamente con las explicaciones y aclaraciones del acusado, contestando, si desea hacerlo, a las preguntas que le formulen la acusación y su propia defensa. A través de esta declaración inicial, y del derecho a la última palabra, los acusados pueden ejercer doblemente su derecho a expresarse sobre la acusación formulada contra ellos, tanto al comienzo del juicio como al final. El juicio comienza y termina dando la palabra a los acusados.'

Y agrega que, ' Ha de tomarse también en consideración que en los supuestos de pluralidad de acusados, la declaración de cada uno de éstos tiene una doble naturaleza, en la medida en que puede servir, con las prevenciones oportunas, como prueba de cargo contra los demás, por lo que la declaración al comienzo del juicio facilita el derecho a la contradicción de las defensas de los demás acusados, en el caso de que la declaración inicial de uno de los ellos contenga elementos incriminatorios para los demás. Es cierto que este 'usus fori' ha sido impugnado por un sector doctrinal, cuestionando que sea lo más conveniente para el ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras) no aprecia que esta práctica usual determine la indefensión de los acusados, pues éstos pueden, en cualquier caso, ejercer su derecho constitucional a no declarar, y a no declararse culpables, negándose a responder a cualquier pregunta que estimen que pueda comprometerles. En la doctrina de esta Sala se señala que cuando se realiza la declaración del acusado, con independencia del momento del juicio en el que se produzca, el acusado ya conoce las pruebas que la acusación propone como de cargo y las manifestaciones de los testigos ante el Instructor; ya ha podido tener información acerca del planteamiento de su defensa o de la de otros acusados sobre la validez de las mismas; ya dispone de la necesaria asistencia letrada; ha tenido oportunidad de asesorarse suficientemente acerca de las eventuales consecuencias de la validez o eficacia de las pruebas existentes en su contra; ha tenido oportunidad de pedir y recibir opinión y consejo técnico acerca de las posibles consecuencias de su declaración; y ha sido informado debidamente de sus derechos, entre los que se encuentra el de no declarar, no confesarse culpable y no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le hagan. En definitiva, ha tenido oportunidad de decidir cómo orientar su declaración y su defensa ( STS núm. 1129/2006, de 15 de noviembre , entre otras), por lo que no cabe apreciar que esta declaración, en todo caso voluntaria, le ocasione indefensión. Es cierto que el modelo anglosajón es otro, y que este modelo ejerce una influencia cada vez más acusada, y a veces excesiva, en el ámbito de la doctrina procesal, pero no siempre es conveniente ni necesario insertar elementos aislados de un modelo procesal en otro que funciona, en su conjunto, con parámetros diferentes. Máxime cuando en el modelo anglosajón el acusado es libre de no declarar, pero si lo hace está obligado, a decir verdad, e incluso puede ser acusado de perjurio si miente para evitar incriminarse.'

Y precisa que,'También es cierto que existe en el momento actual una práctica judicial minoritaria que admite la alteración del orden habitual de las pruebas en cuanto a la declaración del acusado, partiendo de la base de que el derecho a no declarar y a no confesarse culpable incluye el derecho a que el acusado adapte su declaración a la prueba que se haya practicado a lo largo del juicio. Se alega que estando presente el acusado durante las testificales y el conjunto de la prueba practicada en el juicio, si declara al final tiene la posibilidad de adaptar sus respuestas según mejor convenga a la tesis de su defensa. Sin entrar en la polémica, y, advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, máxime cuando en nuestro modelo procesal si el acusado decide declarar no está obligado a decir la verdad, lo cierto es que hasta la fecha la Jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional o del TEDH no ha extendido el derecho constitucional a no declararse culpable hasta el punto de que corresponda a la defensa elegir el momento en que el acusado debe declarar o que sea necesario que su declaración se produzca al final el juicio. Ha de resaltarse, con independencia del sistema que pueda adoptarse en el futuro a través de una eventual reforma legislativa, que importar acríticamente el modelo norteamericano derivado de la Quinta Enmienda de su Constitución, en el sentido de que el acusado no está obligado a declarar pero si lo hace corresponde a la defensa decidir el momento de su declaración en el juicio, no puede perder de vista que en dicho modelo esta facultad está compensada por el hecho de que cuando el acusado renuncia a su derecho a no declarar se convierte en un testigo más, con la posibilidad de ser perseguido por perjurio caso de no decir la verdad, perdiendo la inmunidad frente al delito de falso testimonio. Inmunidad que en nuestro modelo el acusado conserva, en cualquier caso.'

Y concluye que, 'En definitiva, la facultad de alterar el orden de las pruebas, de oficio o a instancia de parte, viene atribuida por la Ley al Presidente (art. 701 , 'in fine', de la LECr, y STS 309/2009, de 17 de marzo , entre otras), obviamente actuando como portavoz del Tribunal del que es 'primus inter pares', y en el caso actual no se aprecia que la denegación de dicha alteración, realizada por el Tribunal en el ejercicio de una facultad legal, haya ocasionado indefensión a los acusados. Como recuerda la STC 25/2011, de 14 de marzo , 'la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre ; 116/1995, de 17 de julio ; 107/1999, de 14 de junio ; 114/2000, de 5 de mayo ; 237/2001, de 18 de diciembre , entre otras muchas)' ( STC 25/2011 citando la 62/2009, de 9 de marzo). 'En el caso actual no se aprecia una actuación incorrecta del órgano jurisdiccional, exigible conforme a la doctrina constitucional invocada para la apreciación de la indefensión, sino el ejercicio razonable de una facultad que atribuye expresamente al Tribunal la normativa procesal, por lo que el motivo debe ser desestimado. En conclusión, como señala la reciente STS 394/2014, de 7 de mayo , 'No corresponde al acusado fijar el orden de la actividad probatoria a practicar para el esclarecimiento de los hechos'.

No obstante, en ese pronunciamiento, y con tales argumentos, fue refrendando la negativa del Tribunal a la alteración del orden de la práctica de la prueba, concluyendo que esa decisión no acarreaba indefensión material y, por ende, no desencadenaba la pretendida nulidad del juicio.

En realidad, la acepción interrogatorio puede llegar a ser desconcertante acerca de la naturaleza de lo que no ha de ser sino una oportunidad de que el acusado dé descargo de la acusación que se dirige contra él, es decir, posibilitarle ofrecer una explicación que ,en función de la virtualidad y potencialidad de los indicios y medios de prueba de cargo, pudiera venir reclamada, de modo que parece metodológicamente más correcto que esa oportunidad cierre la práctica de la prueba en sentido estricto, haciendo posible que se puedan hacer reflexiones sobre su resultado.

No resulta, por lo demás infrecuente, y la práctica forense lo constata que, como atinadamente hace notar el Tribunal Supremo, advirtiendo sobre la pérdida de credibilidad de la declaración que esta práctica podría conllevar, acontece que si bien ,en un primer momento, al ser interpelados los acusados acerca de si reconocen los hechos objeto de acusación, tras ser informados debidamente de sus derechos, siendo que dicha información se facilitó en un lenguaje comprensible y que resultó accesible, adaptándola a la edad del destinatario, su grado de madurez, discapacidad y cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar una modificación de la capacidad para entender el alcance de la información que se le facilita, conforme a lo disciplinado en el art. 118 de la LECr y concomitantes arts. 123 y concordes de la propia Ley procesal, alguno los admite, y se declare culpable, pero, al postergarse su interrogatorio, al final del juicio, tras conocer el resultado de las demás pruebas, con el asesoramiento de su Letrado, cambia de opinión, desdiciéndose de aquel inicial reconocimiento, a modo de retratamiento sobrevenido, aduciendo ,usualmente, en el caso de acusados extranjeros, un entendimiento equivocado ,no en pocas ocasiones, pretextando cierta confusión basada en dificultades anidadas en la denominada barrera idiomática, y ello pese a haber dispuesto de traductor intérprete de su propio idioma, al efectuársele la instrucción de sus derechos y haber admitido que se ha enterado perfectamente de sus derechos.

Y cuando en el juicio oral concurre una pluralidad de acusados, el que uno o unos, declaren en primer lugar, reconociendo los hechos y su culpabilidad, a la par que efectúan imputaciones a otros coacusados, es decir, el supuesto de declaración incriminatoria del coacusado, ello incide en la estrategia de defensa de los demás acusados que optan por postergar el interrogatorio al final del plenario, significadamente en escenarios en los que se han explorado y sondeado, antes de la celebración del plenario, por la Fiscalía y las Defensas de los acusados, posiciones encaminadas a la consecución de una eventual conformidad. Ello, no cabe duda, puede propiciar un desconcierto en la estrategia de determinadas defensas e incluso llegar a sorprender al Ministerio Fiscal y a las Acusaciones personadas.

Sin embargo, cabe señalar que incluso algún Tribunal, sugiere, de oficio, a las partes, esa alteración. Tal es el caso de la Sección 4ª de la A.P. de Tarragona (Sentencia de 17 de marzo de 2014), cuando señala que: 'No se planteó ninguna cuestión previa al amparo de lo dispuesto en el artículo 786 LECr , por aplicación analógica, ni se aportaron medios novedosos de prueba. No obstante, la Sala, al amparo de lo previsto en el artículo 701 LECrim , cuestionó a las partes si interesaban un orden probatorio distinto a la fórmula supletoria prevista en la ley. La defensa, en efecto, interesó que el acusado prestara declaración después de practicada la prueba personal. La sala lo admitió. La razón: porque entendemos que mediante una mayor garantía del derecho de defensa se procura mejor el descubrimiento de la verdad, en los propios términos a los que se refiere la regla del artículo 701 LECrim '.

De dicha cuestión se hizo eco esta Sección 1ª de la AP de Burgos, concretamente en la sentencia de 6 de julio de 2020, dictada en el rollo de Sala n.º 10/19 (Fto. Jurídico tercero), en la que señalamos lo siguiente:

'En el acto del juicio oral es el Capítulo III del Título III del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el que regula el modo de practicar las pruebas durante el juicio oral.

Como señala la STS núm. 729/2016, de 4 de octubre , 'no regula el interrogatorio de los acusados en el plenario'. Y unas líneas más abajo añade: ' Por otro lado, entra dentro de la lógica que, si se concibe la declaración del acusado como un medio de defensa y no como una prueba de la acusación, aunque pudiera tener efectos incriminatorios, su interrogatorio se intentara una vez practicadas las pruebas, de forma que pudiera reaccionar, en ejercicio adecuado de su derecho de defensa, frente a los elementos incriminatorios que hubieran resultado de aquellas.'

Por otra parte, no podemos olvidar que la declaración del acusado, en cuanto le permite ser oído en juicio, constituye en primer lugar y ante todo un derecho fundamental y un derecho o medio de defensa ( arts. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y art. 24.2 CE ); y solo en tercer lugar constituirá un medio probatorio, por lo que, desde un punto de vista estrictamente lógico, no parece razonable postergar las dos primeras condiciones a la tercera.

Como señala la sentencia de 31 de mayo de 2018 de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra , 'debemos tener presente el status reforzado de que goza el acusado en el proceso penal conforme a una reiterada doctrina constitucional.

Así, la STC 141/2006, de 8 de mayo , recuerda: 'En múltiples ocasiones «hemos marcado la notable diferencia que, desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, existe entre las partes según su posición de acusadoras o de acusadas» ( STC 4/2004, de 16 de enero , FJ 4; también, SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 116/1997, de 23 de junio , FJ 5). Esta asimetría se justifica plenamente por la trascendencia de sus intereses en juego, pues «al proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal-, actuación que implica una profunda injerencia en la libertad del imputado y en el núcleo más 'sagrado' de sus derechos fundamentales» ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 88/2003, de 19 de mayo , FJ 7), y encuentra plasmación, entre otros, en los derechos a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, a la revisión de la condena, a no ser condenado dos veces por lo mismo o a la legalidad de las infracciones y sanciones. Que el debate procesal deba desarrollarse en condiciones de igualdad, de modo que todos los intervinientes tengan plena capacidad de alegación y prueba ( SSTC 138/1999, de 22 de julio, FJ 4 ; 178/2001, de 17 de septiembre , FJ 3), y que por ello tanto acusador como acusado ostenten esta misma garantía, no comporta, en fin, por lo ya señalado, que sean iguales en garantías, pues ni son iguales los intereses que arriesgan en el proceso penal ni el mismo es prioritariamente un mecanismo de solución de un conflicto entre ambos, sino un mecanismo para la administración del ius puniendi del Estado, en el que «el ejercicio de la potestad punitiva constituye el objeto mismo del proceso» ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo, FJ 5 ; 285/2005, de 7 de noviembre , FJ 4). El derecho a la presunción de inocencia es quizás la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada. Este derecho «sirve de base a todo el procedimiento criminal y condiciona su estructura ( STC 56/1982, de 26 de julio ), constituyendo 'uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal' ( SSTC 138/1992, de 13 de octubre ; 133/1995, de 25 de septiembre ), por cuanto beneficia únicamente al acusado y le otorga toda una serie de garantías específicas en cada estadio de desarrollo del proceso» ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 5). En lo que ahora importa, como criterio para la constatación de hechos, como regla presuntiva, supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» [ SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; 145/2005, de 6 de junio , FJ 5.a)]. Como señalábamos anteriormente, mientras que en general, en los demás ámbitos de la actividad judicial, la conformación de los hechos que sirven de punto de partida para la solución de un conflicto tienen trascendencia constitucional por afectar a un derecho fundamental cuando los mismos sean el fruto de un error patente, de modo que no quepa en tal caso calificar la respuesta judicial como tutela efectiva, cuando se trate de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado será necesario que la conducta delictiva que se le atribuya venga sólidamente sustentada por pruebas de cargo que hayan sido practicadas con las necesarias garantías de «defensa efectiva» y de «corrección de la valoración» ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 2). Al igual que no existe «un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo , FJ 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas.' (Los párrafos destacados en negrita son nuestros).

En parecidos términos se pronuncia la STC (Pleno) núm. 185/2014, de 6 de noviembre : 'La doctrina de este Tribunal ha reconocido que el derecho a la presunción de inocencia es « uno de los principios cardinales del Derecho penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal» (por todas, SSTC 138/1992, de 13 de octubre , y 133/1995, de 25 de septiembre ) y es consciente de la importancia garantista del derecho a la presunción de inocencia, al que considera quizás «la principal manifestación constitucional de la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada» ( SSTC 141/2006, de 8 de mayo, FJ 3 ; y 201/2012, de 12 de noviembre , FJ 4). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio , FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2). El art. 24.2 CE significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la prueba de la autoría y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el correspondiente proceso penal, asumen la condición de parte acusadora ( STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( SSTC 124/2001, de 4 de junio, FJ 9 ; y 145/2005 , FJ 5). La presunción de inocencia es, por tanto, una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad «que determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria» ( STC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 2).

La eficacia garantista de la presunción de inocencia no se despliega sólo ante el juez, sino también como derecho frente al legislador, como destacó ya la STC 109/1986, de 24 de septiembre , FJ 1, donde se reconoce que el derecho a ser presumido inocente es un derecho subjetivo público con una «obvia proyección como límite de potestad legislativa y como criterio condicionador de las interpretaciones de las normas vigentes». En esta línea, el Tribunal ha incluido en la configuración constitucional de este derecho la interdicción de las presunciones de los elementos constitutivos de delito ( SSTC 111/1999, de 14 de junio, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 9 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 2). Con independencia de la modalidad delictiva de que se trate, no es tolerable que alguno de los elementos típicos se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum, que supone una traslación o inversión de la carga de la prueba irreconciliable con el art. 24.2 CE (ya en STC 105/1988, de 8 de junio , FJ 3), sea con una presunción iuris et de iure, ilícita en el ámbito penal desde la perspectiva constitucional por cuanto prohíbe la prueba en contrario de lo presumido, con los efectos vulneradores de la presunción de inocencia de descargar de la prueba a quien acusa y de impedir probar la tesis opuesta a quien se defiende.' (Los párrafos destacados en negrita son nuestros).

Lógica consecuencia de todo ello, y como interpretación más favorable a las garantías reconocidas a favor de todo acusado en un proceso penal, que responde a su propia estructura regida por el principio acusatorio, es que quien impute a otro la comisión de unos hechos delictivos esté en condiciones en el acto del juicio oral de proporcionar al tribunal enjuiciador la necesaria prueba de cargo que así lo acredite, sometiéndose, conforme a los principios de contradicción e igualdad de armas a las pruebas que pueda presentar la defensa, entre las que debemos incluir la propia declaración del acusado cuando decida prestar declaración, no pudiendo entenderse rectamente su interrogatorio como prueba de cargo y no de descargo.

Finalmente, entendemos razonable el orden de la práctica de la prueba dispuesto, atendiendo al valor que, conforme a reiterada jurisprudencia y con sujeción a determinados requisitos, siguiendo el criterio de la tantas veces citada por nuestros tribunales STEDH de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray ) cabe dar al silencio de los acusados cuando han decidido acogerse a tal derecho'.

La STS núm. 474/2016, de 2 de junio, hace una detallada exposición, con profusión de citas jurisprudenciales, sobre esta materia para, en lo que ahora interesa, concluir:

'De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo ' suficiente' para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él'.

En esta conclusión se remarca, desde un punto de vista lógico y valorativo, el valor que puede llegar a tener el silencio del acusado; pero para ello, entendemos que también desde un punto de vista lógico, al interrogatorio del acusado debe preceder la práctica de la totalidad de la prueba de cargo propuesta por las acusaciones, pues solo de esta manera, con pleno conocimiento de causa y debidamente asesorado por su dirección letrada, y conforme a la estrategia defensiva que este considere más oportuna, podrá ejercer con plenitud su derecho a guardar silencio, lo que, en caso contrario, solo podría ejercer aventurándose a que luego las pruebas de cargo arrojen algún resultado respecto del que hubiera sido más conveniente para su defensa dar alguna explicación'.

Aplicando dicha doctrina a nuestro caso, la Sala ha optado, como otras Audiencias Provinciales, por la modificación del orden de práctica de las pruebas, sobre la base de aceptar la petición subsidiaria de la defensa, acordando que, en un primer momento, declarase en calidad de testigo D.ª Fidela, como perjudicada y víctima de los hechos enjuiciados, y tras ella, el acusado, por entender que así quedaban garantizados en su totalidad los derechos reconocidos en el art. 24 de nuestra Carta Magna; alteración ante la que no se opuso objeción alguna por las acusaciones pública y particular, a excepción de la defensa que causó la oportuna 'protesta'.

II.-Por lo que respecta a la cuestión planteada en segundo lugar por la defensa, sobre la ubicación del acusado en estrados junto a su letrado en el acto de la vista, fue rechazada de plano por la Sala, no solo por seguirse el procedimiento por los trámites del Sumario Ordinario, y no por los del Tribunal del Jurado -que sí lo prevé-, sino también porque no concurrían en el acusado circunstancias específicas, tales como que pudiera se tratara de letrado en ejercicio, causándose también la oportuna 'protesta' por parte del letrado de la Defensa.

Pues bien, debemos anticipar que no desconocemos que, en cuanto a la reubicación del acusado, sentándose en el estrado, junto a su Abogado, se está implementando una práctica, sin duda disruptiva del hasta ahora 'usus fori',la proximidad del Letrado con su cliente para poder consultar o comentar, de forma instantánea, las vicisitudes e incidencias durante el desarrollo de la práctica de las pruebas y evacuación de los informes orales, fomentando una garantía de indudable eficacia en la defensa, a la par que con ello se está erradicando la imagen del reo sentado en el banquillo de los acusados (la denominada 'pena de banquillo') ,cuando uno de los principios basilares del proceso penal pivota sobra la presunción de inocencia, como derecho fundamental. Es decir, se trata de que ese indeclinable derecho constitucional se llene de contenido, lo sea desde el punto de vista formal, material e incluso estético.

Así, si convenimos que, ante la detención del investigado, debe preservarse su imagen, ya que el art. 520.1 de la L.E.Cr., preceptúa que ' la detención y la prisión provisional deberán practicarse en la forma que menos perjudique al detenido o preso en su persona, reputación y patrimonio'. Quienes acuerden la medida y los encargados de practicarla así como de los traslados ulteriores, velarán por los derechos constitucionales al honor, intimidad e imagen de aquéllos, con respeto al derecho fundamental a la libertad de información, deberíamos ello hacerlo extensivo al plenario, a semejanza de lo que acontece en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado cuando se contempla en el art. 42.1, como derecho del acusado, la accesibilidad con su abogado durante el desarrollo del juicio oral, al establecer que : 'El acusado o acusados se encontrarán situados de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores'.

Ciertamente en la LECr, no figura un precepto similar, pero ello no debe impedir que se materialice esa proximidad que propicia la permanente interactuación en pos del incremento de garantías y de eficacia profesional, cupiendo una aplicación hetero-integrativa, analógica o extensiva de la norma vigente en el modelo procesal ante el Tribunal del Jurado que en diversos aspectos resulta pionera y se ofrece como antesala de futuras reformas procesales, sin que entendamos que esta colocación favorece la comunicación del acusado con su Abogado defensor, permitiéndole, al pairo de las vicisitudes que se suscitan en el curso del juicio oral, hacer sugerencias, observaciones, indicaciones y comentarios que el segundo puede aprovechar para enriquecer su estrategia defensiva.

En este sentido, la AP de Barcelona, Tribunal del Jurado, en la Sentencia de 6 de junio de 2018, establece que: ' Al inicio de la sesión ,y, tras la lectura de los escritos de calificación por parte de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia adscrita a la Oficina del Jurado,y, la apertura del turno de intervenciones de las partes previsto en el art. 45 de la L.O.T.J ., a fin de exponer al Jurado las alegaciones que estimaron convenientes y explicar el contenido de sus respectivas calificaciones y finalidad de la prueba propuesta, el Abogado Defensor del acusado, interesó que se procediese a la alteración del orden de la práctica de la prueba ,así como de la ubicación de su defendido, siendo que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular no pusieron objeción a ello, por lo que ,de consuno, y, conforme a lo dispuesto en el art. 701 'in fine' de la L.E. Criminal , de aplicación integrativa, con arreglo a lo normado en el art. 42 de la L.O.T.J ., aplicado con carácter supletorio, se dispuso acceder a la alteración del orden de la práctica de las diligencias de prueba, de forma que el acusado fuese interrogado, como así fue, al final de las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, y el acusado se situó físicamente al lado de su Abogado, y, ello en consonancia con lo preceptuado en el art. 42.2 de la L.O.T.J . que establece que el acusado se encontrará situado de forma que sea posible su inmediata comunicación con el defensor, disposición legal que en orden a la denominada política de estrados contribuye a potenciar y estimular la permanente comunicación entre el Abogado y su patrocinado en aras a que ello redunde en beneficio del derecho constitucional de defensa.'

Por su parte, la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 167/2021, de 24 de febrero , de la que ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García, bien merecería un comentario por sus reflexiones acerca de la posición procesal del perjudicado no ofendido ni víctima tras la Ley 4/2015 o de las implicaciones del principio de taxatividad a la vista de la deficiente redacción del artículo 198 del Código Penal tras la LO 1/2015. Sin embargo, estas y otras cuestiones se ven eclipsadas por un pronunciamiento revolucionario: el reconocimiento del derecho del acusado (como proyección de su derecho de defensa, ex artículo 24.2 de la Constitución) a ocupar en sala un lugar al lado de su abogado.

Como bien señala esta Sentencia, la ubicación del acusado al lado de su abogado durante el plenario lleva proyectándose como norma en los diversos Anteproyectos de ley procesal penal que han visto la luz en el último par de lustros. También es la postura acorde con una muy nutrida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la Sentencia analiza exhaustivamente. El problema de fondo lo expone de forma inmejorable:

'Nuestra escenografía tradicional, en la que sigue presente el «banquillo», parece responder a una suerte de regla consuetudinaria que vendría a cubrir la ausencia de precisa regulación en la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre dónde debe situarse la persona acusada -silencio normativo que convierte en paradójica la regla del artículo 786 bis LECr , introducida por la Ley 37/2011 sobre medidas de agilización procesal, por la que se establece que el representante de la persona jurídica inculpada en el proceso penal deberá ocupar en la sala «el lugar reservado para la persona acusada'. Ese ignoto «lugar reservado para la persona acusada» suele situarse, sin norma que lo justifique, de frente al tribunal, a las espaldas, por tanto, del espacio de práctica probatoria y, con no menos frecuencia, a una distancia insalvable del abogado defensor. La persona acusada suele ser el único partícipe del proceso que no puede visualizar la expresión y el rostro de los testigos y peritos que deponen en el acto del juicio. Esa «deslocalización» de la persona acusada puede transmitir una imagen estigmatizante, poco compatible con su condición de persona inocente, confirmatoria de lo que ha venido a denominarse por la sociología jurídica como una predicción social creativa de culpabilidad que, por lo demás, siempre acecha en los procesos penales. Pero no solo. La distancia insalvable respecto del abogado defensor puede afectar también a las condiciones que deben garantizar la mayor eficacia del derecho de defensa, cuyo contenido esencial en el acto del juicio no debe limitarse a la heteroasistencia defensiva. Si bien es cierto que nuestro proceso penal transfiere a la defensa técnica una parte del contenido del derecho de defensa de la persona acusada, dicha «cesión» no puede significar que esta pierda la centralidad que la Constitución le reconoce en el proceso y, en especial, también, en el desarrollo de la vista oral. La persona acusada no debe convertirse en un convidado de piedra en el plenario cuyo desenlace puede suponerle, nada más y nada menos, que la pérdida de su libertad.'

El caso del que se ocupa esta Sentencia tenía la particularidad de que el acusado era, también, abogado. De este modo, su presencia en estrados junto con su abogado defensor estaría expresamente habilitada por el 38.3 del RD 658/2001, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía ('Los abogados que se hallen procesados o encartados y se defiendan a sí mismos o colaboren con su defensor usarán toga y ocuparán el sitio establecido para los letrados'); previsión que mantiene el nuevo Estatuto aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 2 de marzo de 2021, en su artículo 56.3. No obstante, la Sentencia va más allá y extiende ese derecho a cualquier acusado, sea abogado o no: 'Es también un mandato normativo que aparece expresamente recogido en el artículo 42 LOTJ , cuando previene la obligación de que la persona acusada se sitúe en una posición en sala que le permita el contacto con su abogado. Ley del Jurado que, además, en los términos precisados en su Disposición Final Cuarta , deviene en marco de principios para la «futura reforma del proceso penal». No es de recibo que existiendo una norma expresa y ante el silencio regulativo de la LECrim se renuncie a una interpretación sistemática normo-integrativa y se mantenga la simple costumbre como fundamento de decisiones que impiden en los juicios ordinarios el contacto defensivo fluido y directo entre la persona acusada y el profesional que le asista técnicamente. [...] principal razón, sin perjuicio de si el Sr. Adriano disponía, o no, como abogado de las condiciones administrativas que le permitieran invocar dicha previsión reglamentaria, al igual que los otros acusados, tenía el derecho a situarse de forma que sea posible su inmediata comunicación con los defensores, como en términos textuales se previene en el artículo 42 LOTJ .'

Así pues, nos encontramos ante un importantísimo pronunciamiento, que además genera más dudas acerca de las posibles vulneraciones de derechos derivadas de juicios en tiempos de pandemia en los que el acusado se haya visto obligado a 'acudir' telemáticamente (ergo, todavía más lejos físicamente de su abogado), que ya fueron comentadas. No obstante, a pesar de lo acertado de sus razonamientos, sorprende finalmente la Sentencia desestimando este motivo casacional. Tras reconocer que efectivamente debía haberse concedido autorización a este acusado, abogado, para que se sentara al lado de su abogado defensor durante su juicio, concluye que la vulneración de derechos fundamentales que hubiera conllevado la nulidad del juicio hubiera exigido probar que 'la deslocalización defensiva del recurrente respecto a su abogado comprometió su derecho a una defensa eficaz'.

Así, indica que en este caso concreto'no se describe que el letrado pretendiera del tribunal autorización para mantener un contacto defensivo con el Sr. Adriano al hilo de cuestiones suscitadas o intervenciones testificales y el tribunal lo denegara o que el volumen de documentos aportados a la causa reclamara un contacto continuado que permitiera su mejor exposición o análisis por parte del letrado o cualquier otra circunstancia que, en efecto, patentizara una lesión efectiva -por ejemplo, marcadores de especial vulnerabilidad en la persona acusada que le dificultaran el seguimiento y el mejor entendimiento del desarrollo del juicio-.' De manera que sólo procederá la 'nulidad del juicio cuando se constate que, en efecto, el modo en que se ha desarrollado el juicio ha comprometido en términos irreductibles y graves la equidad constitucionalmente exigible. Lo que reclamará identificar con claridad los presupuestos fácticos sobre los que debe recaer el test de evaluación.'

De este modo, para que este pronunciamiento suponga en la práctica el cambio de paradigma consuetudinario que se persigue, no sólo habrá que solicitar al tribunal que el acusado se siente al lado de su abogado, sino especificar (también formulando respetuosa protesta ante una eventual negativa) por qué resulta en ese caso concreto útil para la defensa efectiva de dicho acusado que se sitúe físicamente junto a su defensor y pueda interactuar con él durante su juicio.

Pero, como se ha dicho, en el caso de autos, 'ex ante'no se estimó por la Sala que concurrieran condiciones específicas para aceptar la petición del letrado defensor, lo cual se ratifica ' ex post facto'en esta sentencia, entre otras razones, además, porque con ello no se causó indefensión alguna al acusado ( art. 7. 3 la Ley Orgánica del Poder Judicial, -LO. 6/1985, de 1 de julio, reformada por la LO 2/ 2015, de 30 de marzo), ya que, en el caso presente, el mismo, desde su posición procesal, ha podido defenderse de todas las acusaciones penales y civiles contra él formuladas, por lo que no se acierta a comprender qué tipo de indefensión ha podido producírsele por el hecho de no estar sentado en estrados junto a su abogado, algo que puede comprobarse fácilmente en las grabaciones que constan documentadas en el Visor Digital.

Por lo tanto, y por tales razones, deben desestimarse ambas cuestiones planteadas por la Defensa al inicio de las sesiones del juicio oral.

SEGUNDO.-A la hora de abordar la cuestión de fondo que se suscita en este juicio, hay que tener en cuenta que, tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación Particular, dirigen la acusación, en primer lugar, y con carácter principal, contra el acusado Prudencio, como autor de un delito de agresión sexual(violación), previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal -y que constituye el tipo agravado de agresión sexual, en relación con el art. 178 CP del mismo texto legal.

Pues bien, el tipo básico de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales tipificado en el art. 178 CP , sanciona la conducta de 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años'; estableciendo el tipo agravado del art. 179 del Código Penal que, 'cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de seis a 12 años'.

En relación con este concreto delito, señala la STS núm. de 19 mayo de 2017, que el tipo básico del artículo 178 Código Penal exige la concurrencia de violencia o intimidación como medio para consumar una agresión sexual, que puede ser meramente abusiva o que puede ir acompañada de penetración vaginal, oral o bucal; señalando que el empleo de fuerza física acompañada de amenazas graves configura el cuadro exigido por el tipo penal referenciado, el cual fue aplicado en un supuesto en que se abordó por sorpresa a la víctima, tapándole la boca y los ojos y empujándola hacia el rellano del ascensor, acción que fue acompañada de amenazas; apuntando, entre otras, la STS núm. 409/2000 de 13 marzo, que constituye a tales efectos violencia apta para perfeccionar la agresión sexual el forcejeo con la ofendida, el sujetarla fuertemente, abalanzarse sobre ella, arrastrarla a algún lugar a la fuerza u otras acciones análogas que denoten comportamientos físicos claramente dirigidos a doblegar su voluntad. La violencia típica del delito del artículo 178 del Código Penal equivale, por tanto, a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima - SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo y 7 de octubre de 1998, 4 de septiembre de 2000 y 21 de septiembre de 2001.

Por su parte, la STS de 20 marzo 2018, reitera que el delito de agresión sexual del artículo 178 del Código Penal constituye esencialmente un atentado a la libertad sexual de las personas cuyos elementos definidores son, de un lado, el objetivo de una conducta proyectada ordinariamente sobre el cuerpo de otra persona, llevada a cabo contra la voluntad de la misma, mediante el empleo de violencia o intimidación encaminadas a vencer la voluntad contraria de la víctima, y, de otro, el subjetivo de una inequívoca intencionalidad sexual (v., «ad exemplum», STS de 31 de marzo y 17 de julio de 2000). El «modus operandi», consistente en el empleo de violencia o intimidación, se concretará normalmente, en la primera modalidad, en el empleo de una fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (v. S. de 17 de julio de 2000), y, en la segunda, en la amenaza de causar algún mal a la víctima que sea suficiente para paralizar o inhibir la normal resistencia de la misma, sin que sea preciso, por tanto, que la misma llegue a ser irresistible (v. S. de 1 de octubre de 1999). Tocar los pechos, manosear senos y nalgas y tocar todo el cuerpo, son actos objetivos que revelan la existencia de ánimo libidinoso ( Sentencia de 6 de febrero de 2008)'.

Por tanto, los elementos básicos de dicho tipo penal son: por un lado, que exista un comportamiento intimidatorio (o en su caso violento), que el mismo sea utilizado como medio para conseguir el propósito, que no exista consentimiento por parte del sujeto pasivo, y que el sujeto activo, conociendo estos extremos, quiera su realización.

En este contexto, el primer elemento básico, que debe quedar plenamente probado, es la violencia o intimidación, tal y como lo señalaba, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2018, cuando afirmaba que '... lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1991 y 18 de diciembre de 1992 )'. Se trata, entonces, de un comportamiento, de palabra u obra, productor de un constreñimiento psicológico, que amenaza con causar a la víctima un daño injusto, posible, directo inmediato que infunde miedo en el ánimo de la víctima, produciéndole una inhibición de la voluntad ante el temor de sufrir un daño mayor. Debiéndose tener en cuenta que el comportamiento amenazante o intimidador debe estar referido a un mal inminente y grave, personal y posible, verosímil, racional y fundado ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1994 , 28 de marzo de 1995 , 16 de mayo de 1995 , 22 de mayo de 1995 , 19 de febrero de 1996 y auto de 7 de febrero de 1996 ). Sin que la fuerza o la intimidación tengan que ser irresistible, ni la intimidación referirse a males supremos irreparables ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2012 ). Comportamiento, amenaza o intimidación que debe ir acompañado de actos indudablemente reveladores de pasar inmediatamente a iniciar su realización con eficacia racional para anular la voluntad de la víctima y determinante por ello del vencimiento de la voluntad de oposición a la resolución sexual coetáneamente realizada ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999 )'.

Un segundo elementobásico, y de carácter negativo, es que no se cuente con el consentimiento del sujeto pasivo.Así, el análisis no debe centrarse en la existencia o no de una determinada resistencia de la víctima, como si se tratase de un elemento constituyente de la intimidación, que como viene afirmando el Tribunal Supremo ya desde la sentencia de 18 de octubre de 1999, 'basta para integrar el tipo penal que, ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos venciendo por la fuerza (o con intimidación), esa oposición y la resistencia ofrecida aunque ésta fuere una resistencia pasiva, porque lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1992 ), toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva, el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea, sobre el cuerpo de la víctima para conseguir el objetivo propuesto'. No debe, entonces, confundirse, aunque están estrechamente ligadas, la falta de consentimiento por parte de la víctima, con la resistencia que muestre. Si bien es cierto que la experiencia y la lógica nos muestran que cuando alguien no desea realizar una determinada acción ejerce resistencia a la misma, no es menos cierto que, ante una acción violenta o intimidatoria, no todas las personas reaccionan de la misma forma ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1998 ), y que en determinadas situaciones en las que la resistencia aparece inútil, no cabe esperar su presencia. El verdadero elemento típico es la falta de consentimiento de la víctima, por lo que no puede entenderse la resistencia de la víctima como un elemento integrante de la intimidación o de la violencia, y por tanto necesaria para su apreciación. Otra cosa es que la resistencia de la víctima contribuya, en todo caso, en el aspecto probatorio, ya que permite explicitar, por un lado, la voluntad de la víctima, contraria al acto sexual; por otro lado, la existencia de la violencia o la intimidación; y finalmente, el conocimiento y la intención del agresor.

Así, con el acto de resistencia la víctima explicita ya su falta de consentimiento, por lo que no se requiere otro medio probatorio para mostrar que no consintió el acto sexual. Asimismo, cuanto mayor sea el grado de resistencia de la víctima, mayor debe ser la intensidad de la violencia o intimidación que debe desplegar el agresor, lo que hace que la misma se vuelva más explícita, dejando entonces mayores rastros externos apreciables objetivamente, lo que permitiría su apreciación por otras pruebas, diferentes al exclusivo testimonio de la víctima. Finalmente, mientras más clara sea la resistencia, más claro queda el conocimiento y la voluntad del autor. Pero es preciso insistir en que estos logros probatorios de la resistencia no pueden llevar a confundirla con un elemento constitutivo, y por ende indispensable, del tipo penal. El elemento típico es la ausencia de consentimiento por parte de la víctima, el que se puede o no expresar a través de la resistencia. Por ello, en aquellos supuestos en los que, por otros medios probatorios, se logre demostrar que el actor, conociendo la determinación negativa de la víctima a tener relaciones sexuales, ha utilizado la fuerza o la intimidación para poder doblegar dicha voluntad y realizar así los actos sexuales no consentidos, sobra toda referencia y exigencia de la resistencia. Y viceversa, en la medida en que queda acreditado que ha existido una clara resistencia, la misma hace menos necesarias pruebas adicionales sobre la existencia de la falta de consentimiento, la violencia o intimidación y del elemento cognitivo y volitivo del delito. En este sentido debe entenderse la doctrina del Tribunal Supremo que ha abandonado la antigua doctrina que exigía una resistencia que fuera trascendente, casi heroica, y, pasando por estimar que la resistencia debía ser seria, se refiere actualmente a una resistencia razonable ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1991 , 8 de abril de 1992 , 28 de febrero de 1997 , 18 de octubre de 1999 ), resaltando que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada, utilizando para ello violencia o intimidación, porque obra conociendo su oposición ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1992 y 21 de mayo de 1998 ).

Un tercer aspecto básico, que debe quedar igualmente probado es que la violencia o intimidación ha de ser el medio utilizado por el agresor para vencer la voluntad de la víctima, por lo que debe ser anterior y preceder al acto sexual ( sentencia del Tribunal Supremo 10 de mayo de 2015 y el auto de 6 de marzo de 2016).Debiendo existir una relación causa-efecto entre la agresión o intimidación y el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 2014, al afirmar que 'la conducta intimidante ha de ser 'una conducta decisiva por su eficacia, necesidad y trascendencia objetiva para el resultado finalístico de la acción' que ha de concurrir, precisamente, 'en el momento consumativo de la comisión' (F. 4. °). Por ello, no puede entenderse que se da este elemento cuando la intimidación se refiere a una situación «de facto» en que exista un temor genérico, difuso y anterior, sea o no constante, de la víctima hacia el sujeto activo, sino que, como elemento integrante del tipo, ha de reunir los requisitos que jurisprudencialmente se exigen a esta figura, y a los que hemos hecho referencia con anterioridad, y su concurrencia ha de ser probada'.

Un cuarto requisitobásico que debe quedar debidamente probado es que el agresor conozca que está realizando un acto sexual no consentido,precisamente por utilizar violencia o intimidación y querer precisamente su realización.

A lo que cabe añadir, en cuanto a la aplicación de la figura agravada del art. 179 C.P. (violación), que la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

Finalmente, por su vigencia y aplicación al caso ahora enjuiciado, merece destacar la esclarecedora Sentencia del Tribunal Supremo, de 1-07-2002, al establecer los distintos supuestos que pueden plantearse en la interpretación y aplicación de las figuras típicas contempladas en los arts. 178 y 179 del Código Penal. Así:

Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. 'La penetración ha de producirse con el órgano sexual de un varón: La penetración supone la introducción del órgano sexual masculino en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas ( STS 1214/02, 1-7 ; 1939/02, 19-11 )'.

Introducción de objetos por vía vaginal o anal. ' Cosas inanes: Según la Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, por objetos hay que entender cosas inanes, con exclusión de los dedos o de la lengua, que sólo cuando se den especiales condiciones vejatorias o degradantes para la víctima podrán ser tomados en consideración ( STS 128/99, 5-3 ; 430/99, 23-3 ; 1214/02, 1-7 ).Así:

En cuanto al acceso carnal y su alcance la Jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. La S. 1222/00, de 07/07, ha señalado que el tipo de agresión sexual del artículo 179 debe ser interpretado conforme a sus antecedentes legislativos inmediatos. Hasta la reforma de la L.O. 03/1989, de 21/06 , el antiguo artículo 429 tipificaba el delito de violación como el cometido 'yaciendo con mujer', acción que la Jurisprudencia y la doctrina identificaban con la cópula o conjunción carnal en un sentido amplio. La publicación de dicha Ley Orgánica obedeció a la necesidad de proteger también penalmente la libertad sexual del varón y ampliar igualmente la tutela frente a otros ataques que para el sujeto pasivo podían ser tan graves como la cópula carnal y por ello el Legislador incluyó en dicho concepto de acceso carnal la penetración anal o bucal. Como sigue señalando la mencionada Sentencia, 'el hecho de que la acción nuclear del tipo fuese el acceso carnal, en una de las tres mencionadas modalidades (vaginal, anal o bucal), excluía que la misma pudiera cometerse de otra forma que no fuese mediante la penetración del miembro viril'. Llegamos a la primera descripción del C.P. de 1995, donde desaparece el nombre tradicional de violación, cuyo artículo 179 establecía que cuando la agresión sexual básica prevista en el artículo 178 consistiese en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena se agravaba considerablemente, de forma que distinguía el acceso carnal en sentido originario, de la penetración bucal o anal y de la introducción de objetos, aunque unificando los tres supuestos a efectos punitivos.

Todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por las acusaciones pública y particular, a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo tanto Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

TERCERO.-Así pues, establecida la legislación y jurisprudencia aplicable, debe procederse a su aplicación al caso concreto, analizando los distintos factores objetivos y subjetivos que señala el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta que la Sala, tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio oral en la forma prevista en el art. 741 de la LECr, ha llegado a la íntima convicción de que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, nos hallamos ante unos actos de inequívoco carácter sexual, y que concurren, pues, todos los elementos precisos para la existencia deldelito de agresión sexual(violación), previsto y sancionado en el artículo 179 del Código Penal, acogiéndose a tal efecto la calificación definitiva efectuada tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación Particular.

A este respecto, el letrado del acusado negó, en el trámite de informe en el plenario, la participación del mismo en los hechos imputados, y que han dado origen a la presente causa, alegando en su defensa el principio de presunción de inocencia, que significa, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Junio de 2.018, 'el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad'.

En efecto, para avalar la vigencia y aplicación del aludido principio constitucional, el letrado de la Defensa concluyó su intervención en el juicio con el alegato de que, ante las dos versiones contradictorias y recíprocamente excluyentes inferidas de la prueba practicada, la afirmación del acusado es más verosímil que la de la víctima, y que los indicios apuntan más a la conclusión que mantiene la Defensa, que a la que mantiene el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, pues, la violencia, si la hubo, no es una violencia causal para obtener la penetración -de esto no hay ni un solo indicio para mantener esta afirmación-, sin embargo, lo que hay es una discusión en el precio, avalada por todas las pruebas, las del médico forense, los testigos de la propia denunciante, en la cual se puede deducir que, la violencia de existir, es como consecuencia de esta diferencia en el precio, y por eso, terminó solicitando la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables.

Ante ello, la pregunta inicial que debemos hacernos es sí, en el presente caso, existe prueba de cargo bastante para quebrar la presunción de inocencia que asiste a todo ciudadano al amparo del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna. La respuesta debe ser inmediatamente afirmativa, ya que en el acto del Juicio Oral ha quedado razonablemente inferido el conocimiento y la voluntad en el acusado de realizar actos de marcado contenido sexual (penetración oral, anal y bucal), mediante el empleo de violencia e intimidación.

En este caso, la prueba de cargo viene integrada por la declaración de la víctima Fidela, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo viene otorgando el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia que al acusado beneficia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2019 establece que, 'elderecho a la presunción de inocenciareconocido en el artículo 24 CE . implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. El Tribunal encargado del enjuiciamiento, que presencia directamente la prueba practicada en el juicio oral, debe valorar expresamente la que considera de cargo.

Al Tribunal de casación le corresponde verificar la existencia de prueba; su validez; su correcta aportación al juicio oral, y la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal. No resulta posible, sin embargo, valorar nuevamente aquellos aspectos de las pruebas que dependen de la inmediación, pues el Tribunal de casación no se encuentra respecto de estas en la misma situación en la que estuvo el Tribunal de instancia. Por eso se ha señalado que la valoración de las pruebas personales en lo que dependa de la inmediación, y concretamente, la cuestión de la credibilidad de los testigos no es revisable en casación, salvo casos excepcionales de error manifiesto, basado en datos objetivos, que deba ser corregido, pues entonces la actuación revisora encontraría apoyo en la prohibición de arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución .

La declaración de la víctimapuede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional.Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

Como ya tuvo oportunidad de señalar esta Sala, entre otras, en la sentencia nº 83/12, de 24 de febrero de 2012, dictada en el rollo de Sala nº 1/11 , al acusado beneficia el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, señalando, que 'a tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Constitucional 17/02 de 28 de Enero, la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la sentencia del Tribunal Constitucional 31/81, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las sentencias del Tribunal Constitucional 174/85, de 17 de diciembre ; 109/86, de 24 de septiembre ; 63/93, de 1 de marzo ; 81/98, de 2 de abril ; 189/98, de 29 de septiembre ; 220/98, de 17 de diciembre ; 111/99, de 14 de junio ; 33/00, de 14 de febrero ; y 126/00, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( sentencias del Tribunal Constitucional 252/94, de 19 de septiembre ; 35/95, de 6 de febrero ; y 68/01, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental sentencia del Tribunal Constitucional 31/81 , que fuera 'mínima'; después, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 109/86 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, sentencias del Tribunal Constitucional 150/89 ; 201/89 ; 131/97 ; 173/97 ; 41/98 ; 68/98 ; 111/88 ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada sentencia del Tribunal Constitucional 81/98 , 'la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 124/01 de 4 de junio )'.

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019:

'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2017, que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

'a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal a quo'.

Estamos, pues, ante una presunción 'iuris tantum', destruible mediante la incorporación al acto del Juicio Oral de una prueba de cargo, estableciendo nuestro Tribunal Constitucional que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de mayo de 1990 ).

Entre las pruebas de cargo nuestra jurisprudencia viene a señalar la declaración de la denunciante/víctima, a la que le concede el valor de prueba testifical bastante para quebrar la presunción de inocencia en aquellos ilícitos penales que se cometen en la esfera privada de relación entre el autor y la víctima del ilícito, como pudiera ser los delitos contra la libertad sexual en los que no suele haber testigos presenciales que pudieran dar razón de los hechos y la forma en la que éstos se produjeron.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1582/02, de 30 de septiembre, señala que 'cuando se trata de delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, las circunstancias de clandestinidad en que suelen ser cometidos dificultan la prueba, que suele quedar limitada a las manifestaciones de la víctima, sobre todo en aquellos casos en que el delito, ante la ausencia de violencia de cualquier clase, no ha dejado secuelas externas comprobables objetivamente.

La dificultad es aún mayor cuando la víctima del delito es un menor, pues su percepción de los hechos no coincide necesariamente con la de una persona ya formada y, además, puede verse en cierto modo afectada por las circunstancias que le rodean desde su primera manifestación hasta el momento del juicio oral en que la prueba se practica ante el Tribunal, máxime cuando, como no es anormal, ha transcurrido un periodo dilatado de tiempo entre los hechos, su denuncia y su enjuiciamiento. Si estas consideraciones apuntadas ya recomiendan cautela, ésta habrá de extremarse si la declaración de la víctima es la única prueba de la existencia misma del delito...

La jurisprudencia de esta Sala, así como la del Tribunal Constitucional, han reconocido en numerosas sentencias la validez de la declaración de la víctima como prueba de cargo hábil para enervar la presunción de inocencia, pero en razón de consideraciones del orden de las antes apuntadas, se ha referido en numerosas ocasiones a la necesidad de valorar estas pruebas con cautela. El derecho a la presunción de inocencia es elemento básico de nuestro sistema procesal penal. Como señala la sentencia 1029/97, de 29 de diciembre , el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables pues en un Estado Social y Democrático de Derecho es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados. La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 832/00 de 28 de febrero ).

La Constitución reconoce la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 ), y la Justicia se hace realidad en este aspecto tanto con la absolución del no culpable como con la condena de quien lo es. La tensión entre estos dos aspectos ha de conducir a los Tribunales a una detenida ponderación de los materiales probatorios en todo caso, máxime cuando la prueba y su valoración revisten especiales dificultades. El carácter especialmente repulsivo de los delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, especialmente cuando afectan a menores, no quiebra las exigencias derivadas del Estado de Derecho en orden a la obligación, que incumbe a las acusaciones, de acreditar la culpabilidad más allá de toda duda razonable, por lo que no puede permitirse que la simple declaración inculpatoria de la víctima se constituya, por sí misma y de modo automático, desvinculado de una detenida valoración, en prueba de cargo que determine al así imputado a la necesidad de demostrar su inocencia. No basta con la constatación formal de la existencia de una declaración inculpatoria, sino que es precisa una expresa valoración de esta por parte del Tribunal que la considera como prueba de cargo suficiente.

Y, en este sentido, esta Sala ha establecido algunos parámetros de valoración que han de considerarse expresamente cuando se trate de valorar como prueba de cargo única las declaraciones de las víctimas, los cuales permiten al Tribunal de casación ejercer su labor en orden a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, sin que ello suponga una revaloración de la prueba. No se trata de requisitos que necesariamente hayan de concurrir para que la prueba sea suficiente, sino de aspectos que el Tribunal ha de considerar valorándolos expresamente en la sentencia.

Así, se ha establecido que, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba, es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud,es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio --declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 LECrim .); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1988 ; 26 de mayo y 5 de junio de 1992 ; 8 de noviembre de 1994 ; 27 de abril y 11 de octubre de 1995 ; 3 y 15 de abril de 1996 ; nº. 430/99, de 23 de marzo : nº. 832/00, de 28 de febrero , etc.)'.

CUARTO.-En el caso enjuiciado -como se ha dicho-, tal actividad probatoria tendente a considerar al acusado como autor responsable del ataque contra la libertad sexual de la víctima de los hechos sometidos a enjuiciamiento-, es rica y plural, y descansa, tanto en la coherencia y uniformidad inferida de la versión sostenida por ésta a lo largo de todas y cada una de las declaraciones prestadas en el procedimiento (en la fase instructora y en el juicio oral), como en las distintas testificales y periciales practicadas, que avalan la versión de la misma, junto con la prueba documental reproducida, en la certeza plenamente consolidada de que el acusado cometió los hechos descritos en el factumde esta sentencia. Así:

I.-En el presente caso, contamos, en primer lugar, como prueba de cargo nuclear inicial y eficiente a los efectos de enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 C.E., con las distintas declaraciones prestadas por la víctima D.ª Fidela,a lo largo de todo el procedimiento, tal y como vienen integradas en la documentación y grabaciones contenidas en el Visor Digital que forma parte del soporte audiovisual de la causa, en la forma que pasa a exponerse:

1.-Denunciade la denunciante Fidela (nacida en Berna (Suiza), el NUM007/1990, con Permiso de residencia nº NUM004), efectuada a las 05:00 horas del día 26/03/2018, en dependencias de la Guardia Civil de Briviesca, ante el agente instructor con carnet profesional nº NUM008 y el secretario n.º NUM009, en la que expone lo siguiente:

'Que en la tarde del día 25/03/2018 en la sala de fiestas Macabucha, sita en el mismo edificio del hotel donde se hospeda estuvo hablando con un hombre, rumano, alto, pelo con canas rizado, ojos azules y una cicatriz junto al ojo derecho, con camisa oscura y los puños de la camisa blancos y vueltos. Que en un momento dado deciden subir a la habitación de la declarante (habitación NUM005), y se empezó a poner agresivo al poco de llegar, pidiendo que le hiciese una 'garganta profunda', llegando a obligarla, provocando que vomitase hasta en dos ocasiones, a pesar de negarse a ello en varias ocasiones, obligándola agarrándola del pelo y de la cabeza. A continuación, la declarante quiso marcharse de la habitación y este hombre se negó a irse, y siguió agarrándola e insistiendo, momento en el que la pegó varias bofetadas, obligándola a seguir con la felación y penetrándola en varias ocasiones analmente, sin preservativo. Que la declarante forcejeó en numerosas ocasiones, pero él la tenía agarrada de tal forma que casi no podía moverse, tapándola la boca cuando comenzó a gritar, mientras era agarrada del pelo y golpeada en la espalda. Que llegó un momento que tuvo que dejarse hacer lo que él quería, puesto que cuanto más forcejeaba más la agredía, más fuerte la agarraba y más agresivo se ponía, por ello decidió adoptar una actitud pasiva, llorando hasta que acabó el encuentro. Que también la penetró vaginalmente en varias ocasiones, sin preservativo, a pesar de la negativa de la declarante, haciendo caso omiso a toda protesta y oposición. Que los hechos se prolongaron durante una hora. Que el denunciado no llegó a eyacular. Que tras esto el agresor abandonó la habitación, bajando el denunciante acto seguido e informando al gerente del hotel, Demetrio, de los hechos. Acto seguido fue trasladada por Demetrio y Celso al Centro de Salud de Briviesca. De camino, al parar en un semáforo, reconoció al agresor, que estaba en el exterior de un bar, de madera, con cristales pequeños, dirigiéndose hacia un portal cercano. En ese momento les dijo a los dos hombres que la acompañaban que estaba segura de que era esa persona quien la había agredido, por lo que bajaron del coche para asegurarse; en ese instante el agresor se puso agresivo y se dirigió hacia ella por lo que Celso tuvo que intervenir y agarrarle. En ese momento abandonaron el lugar y se dirigieron al Centro de Salud, siendo seguidos por el agresor y dos amigos. Ha sido atendida en el Centro de Salud de Briviesca y trasladada al Hospital de Burgos. Aporta partes de atención. Que nunca había visto a este hombre, ni ha mantenido relación sentimental alguna. Que solicita a la Autoridad competente una orden de alejamiento o protección contra el agresor, puesto que la denunciante tiene miedo de salir por Briviesca o que la espere a la salida de su domicilio; teme por su integridad física tras haber sufrido los hechos denunciados. También solicita acogerse a la posibilidad de ser asistida por un letrado de oficio mediante la asistencia de justicia gratuita al no disponer de ingresos para poder contratar a un letrado. Que lo expuesto es la verdad en lo que se afirma y ratifica'.(Folios 16 y 17 del atestado -Acont. n.º 1 del Visor Digital).

2.-Declaración efectuada en el juzgado de Instrucción de Briviesca,el día 26/03/2018, con asistencia del Ministerio Fiscal, la Letrada Dª Isabel Martínez Tomé por la Acusación Particular, y del Letrado D. Fernando Alonso, designado por el turno de Oficio, manifestando siguiente:

A preguntas de la Sra. Juez de instrucción, '...me encontré a este señor e la Sala de fiestas Macabucha, no le conocía, llevó aquí cuatro días, se me arrimó, estuvimos hablando, él quiso subir a la habitación, él pagó lo que es 5 de sábanas, parecía un señor muy tranquilo, ya cuando subió y al cabo de Â? hora se empezó a poner un poco agresivo...me pidió que le hiciese 'garganta profunda' hasta el fondo, me dieron ganas de vomitar, cosa que a él no le importó, cosa que yo decía que no, tirándome del pelo, dándome golpes en la espalda, así la primera media hora, y voy yo y le quería echar de la habitación, y no se iba, y es cuando se puso agresivo..., y ahí fue cuando empezó a pegarme bofetadas en la cara, a obligarme a hacer cosas que yo no quería, cuando le decía que no se ponía más agresivo, me daba más bofetadas...es muy vergonzoso, hija, la verdad...me obligaba a la penetración sin preservativo tanto anal como bucal, hacerle 'garganta profunda'...me agarraba, yo le decía que no, me resistía, le decía varias veces que yo no quería, que se fuera, él no hacía caso, y seguía, seguía y seguía,, y si le decía que no, me abofeteaba o me insultaba en su idioma, cogía, me daba la vuelta y me lo hacía como él quería, al final adopté la tesis, como estaba llorando casi todo el tiempo que estuve en la habitación que, al final me dejé hacer cualquier cosa porque yo, cada vez que le decía que no, o que yo me resistía, me intentaba levantar para hacer tal, se ponía agresivo y me pegaba...en la cara y en la espalda....me agarro prácticamente del brazo y prácticamente por todo el cuerpo...causándome dolores que se van en unos días, nada más...le dije que se marchara desde que se acabó laprimera media horay no se quiso ir, y yo calculo que estuvo casi una hora porque cuando subo no llevo reloj, porque el tiempo no lo sé calcular bien. Luego él cuando se fue, porque se debió cansar y se fue....y me tiró 50 € en la mesa y no se los cogí. Después ya cuando bajé, le dije lo que me pasó a los de recepción, y luego fue cuando me llevaron a Urgencias...la primera vez me dijo que le llamaban Cebollero, pero yo no le había visto nunca hasta ayer...vino con 3 o 4 chicos, no les conocía...no podía pedir ayuda porque cuando intentaba chillar o intentar hacer algo me lo impedía...tapándome la boca...con la mano...las cámaras recogerían algo...salió el primero de la habitación, yo me espere...bajé las escaleras y me fui al bar hacia el salón, para comunicar lo que me pasó para que me llevaran a al médico porque me dolía mucho...la espalda...no llegó a eyacular dentro...no utilizó preservativo'.

A preguntas del Ministerio Fiscal, sobre si subió con intención de mantener relaciones sexuales o con intención, responde que 'de pasar un rato...y luego cada uno por su lado...el mismo me dijo vamos a subir a la habitación....el tiró 50 € a la mesa, cosa que yo se lo rechacé...cuando se iba, después de pasar todo...y si subió con intención de mantener relaciones sexuales de ningún tipo, no habían quedado en nada, manifiesta que ' no...nada más subir es cuando ocurre el incidente que ha relatado...y él estuvo una hora allí...todo lo que hizo fue contra mi voluntad, yo no quería hacer nada...me hizo daño y un hombre muy malo y muy bruto...si todas eran prácticas no consentidas por mi...las lesiones las tuvo en la espalda y una en el brazo de un agarrón...cuando intentaba pedir ayuda me tapaba la boca y me daba bofetadas...tengo miedo de esta persona...de que vuelva a repetir o que mande a alguien'

A preguntas de la Acusación Particular, sobre si cuando está con esta persona en el bar pacta estar Â? con él y si llegó a pactar un precio, manifiesta que 'no llegó a pactar el precio, él fue el que dijo vamos a subir, yo no dije nada';y sobre si es práctica habitual en un club y si es la primera vez que ha estado en un club, dice que 'no, que ha estado anteriormente y que no es práctica habitual pactar un precio previamente...que su idea inicial era estar un rato tranquilos arriba, estar bien y bajar como personas normales';y preguntada si también hacer un pacto por una relación sexual responde que 'si...que pasada Â? hora me abofeteaba y me decía cosas en su idioma que yo no llegaba a entender, le preguntaba, que dices?, y no me decía nada, lo único que hacía es que me ponía y hacía lo que quería; ya llegó un momento en que yo le decía que no que no, vete, vete, que como no hacía caso y cada vez se ponía más agresivo, quería dejar la cosa pasar porque ya veía que podía poner mi vida en peligro...que si le agarró el pelo para obligarla a hacer felaciones...que cuando terminó con este caballero prácticamente no podía andar porque me dolía esto(la espalda) me temblaban mucho las piernas y con fuerza bajé las escaleras y avisé como pude...que los preservativos los ofrece la casa pero él no llegó a comprar ninguno ni me los pidió a mí'...s pacto con alguien una relación siempre se pacta con preservativo, por salud'.

A preguntas de la Defensamanifiesta que 'antes de subir a la habitación él si tomó una consumición, yo no...que pagó el servicio porque lo mínimo es pagar la sábana...pero luego sí mantuvo relaciones sexuales, que aunque un cliente se vaya sin mantener relaciones sexuales tiene que pagarÂ?, le cobro, pero no suele ser así, se sube a mantener relaciones sexuales y se cobra pero se pacta abajo, abajo se habla con el señor y se dice el recio y lo que se hace, de abajo ya se va con una cosa pactada, pero, en esta ocasión no lo hicieron así, pero en otros casos si, que en este caso subieron a hablar porque no se cuadró la cosa, él dijo de subir, pues venga, vamos...y preguntada por como es el acto en el que comienza a agredirla sexualmente y si allí deciden mantener relaciones, manifiesta que 'ya arriba yo quería hacer cosas, pero con más tranquilas y él con más agresividad, con violencia'.Y preguntada sobre si el precio era el mismo, manifiesta que ' no se pactó dinero'. (VIDEO 1 del Juzgado. Dia 26/03/2018.- de 11 h 36 m 35 s a 11 h 52 m 00 s).

3.-Declaración prestada en el acto del juicio oralpor la víctima, manifestando, a preguntas de las partes, lo siguiente:

Al Ministerio Fiscal: 'Si se encontraba el 25 de marzo 2018 en el Club Macabucha, donde trabajaba. Se encontró con Prudencio, empezamos a hablar, llegamos a un acuerdo, subimos a la habitación previo él pago de los 5 euros de sábana, pero luego cuando vio que él le forzaba (lo siento estoy nerviosa), no se portaba bien, me forzaba a chuparle el pito dos veces hasta llegar a vomitar, pero cuando llegué ahí, pues le dije que se fuera, que yo no quería, y es cuando me obligó a hacerle lo que el quisiera, pero como yo no hacía, él me pegaba y me tuve que dejar violar porque si no corría el riesgo mi vida (disculpe estoy nerviosa). Que sí ejercía la prostitución. No se pactó nada, pactamos que íbamos a subir y el pagó los 5 euros de sábanas, sin más. Los pagó él en recepción Cuando subieron a la habitación, pues hombre decir poco, fue lo habitual, poner las sábanas, quitarse la ropa y lavarse, luego dijo que se la chupara y yo cuanto antes se la chupe., y eso fue lo único que fue consentido, pero me obligaba, me tiraba del pelo y me obligaba a hacerle 'garganta profunda' durante dos ocasiones, que casi vomito.

Preguntada para que diga cual es el punto de inflexión, es decir, en qué momento nota que la empieza a obligar y porqué dice que la obliga, responde que me obligó porque si yo digo que no, es que no, y si yo le digo que no quiero estar más tiempo con él, es que no quiero estar más tiempo con él.

Y preguntada en qué momento le dijo que no, responde que cuando yo me niego a hacerle la felación porque me tira del pelo y me arranca casi las extensiones y casi me obliga a vomitar casi dos veces ahí es cuando le digo que no, que se vaya, que no me está tratando bien y que vaya más despacio, y aun así siguió insistiendo y ahí es cuando le digo no.

A nuevas preguntas dice que le hizo una felación de forma consentida y ahí es cuando le empieza a tirar del pelo, y yo le digo que no, que si se va a portar así que se vaya, que no siga así, y seguía y seguía hasta que le dije vete por favor, pero no se fue y, en vez de eso, me trató peor todavía, haciéndolo con más violencia, pues yo me negaba, me daba bofetadas y me obligaba, tanto a las felaciones como en la penetración anal y vaginal'.

Preguntada sobre cómo la obligó y por qué no pudo defenderse o no pudo evitar que lo hiciera, responde que 'porque me daba bofetadas, me tapaba la boca, que como pueden ver ustedes es un hombre mucho más alto y mucho más fuerte que yo y, por tanto, no tengo tanta fuerza y cuando no quería hacer lo que él me pedía y cuando no hacía lo que él quería me agarraba de los pelos y me ponía en la posición que él quería. Y tampoco tenía fuerzas para moverme porque él me daba golpes en la espalda también... Que empieza con la felación hasta que él casi me ahoga, y a partir de ahí es cuando le digo que no quiero seguir que es lo pasó exactamente. Que lo que recuerdo es que él se puso agresivo, pero como pasó hace tres años...que de repente se puso como un loco, la cosa cambió muy rápido, de repente enloqueció, que ahí es cuando me empezó a violar, cuando me empezó a forzar, penetrándome. creo que primero fue anal y luego fue vaginal...cuando me quería poner en la postura que me quería poner, y yo no quería, me agarraba de los brazos para ponerme, y si veía que yo no hacía caso, me empezaba a dar bofetadas, me tapaba la boca, o si no me daba golpes en la espalda...estuve un buen rato anal y luego vaginal y así estuve casi una hora...después me dejó allí tirada y se fue..., no, no le reclamé nada de dinero, no quería nada, desde ese momento no quería nada de él...no hablaron absolutamente de nada, con que se fuera me valía, porque ya fue bastante, bastante grave, como para reclamar dinero...hizo un amago de pagarme 50 €, pero no se los cogí, simplemente quería que se fuera...hizo un amago de sacarse la cartera, como de pagar, pero le dije que no quería nada de él y que se fuera, que ya hice suficiente...Luego bajé al primer piso por las escaleras avisé a Demetrio y me llevaron a urgencias... Demetrio era el encargado de la sala en ese momento, y Celso también, me llevaron a urgencias del pueblo... Celso era el portero...disculpe que estoy un poco nerviosa, lo siento hija...les cuento que se ese señor me violó y me pegó, es la verdad...a urgencias fueron en el coche de Demetrio, un coche rojo...de camino vimos a Prudencio en bar, con las ventanas de madera, que está justo al lado de un portal, ahí le dije a Celso que ese el que lo hizo, él se puso agresivo y ahí es cuando Celso le tuvo que retener, y nos fuimos al hospital, para urgencias...si, me llevaron a urgencias prácticamente después de suceder los hechos...desde que pasó lo de la habitación hasta que la llevaron a urgencias pasaría como Â? o 40 minutos, así(gesticulando con la mano en la cara)...tenía extensiones y casi me las arranca....la chica es la que tiene que llevar el preservativo...no, no le dije cantidad ni nada por el estilo...la idea era haber pedido alguna cantidad cosa que no se pudo hacer, y mejor, y lo agradezco...que los movimientos eran cogiéndole de los brazos y doblando su cuerpo...me cogía porque me resistía, porque no quería, porque eso no estaba consentido, lo que fue consentido fueron las dos primeras felaciones, simplemente, nada más.

Preguntada por la letrada de la acusación particularpor cual fue el punto de inflexión en el que considera que fue violada si fue en el momento en que le dijo que no quería seguir con esa felación responde que 'porque él estaba siendo muy bruto y me estaba haciendo daño, y ahí fue cuando de repente hago otro cambio y es cuando se puso como un loco y ahí fue cuando empezó todo'.Y sobre si ahí fue cuando empezó a cogerla del pelo para hacer esas felaciones bruscas, dice que si. Que con bruscas se refiere exactamente a que se le introducía hasta el fondo, de tal manera que llegó a vomitar, si hasta la garganta, llegué a vomitar hasta dos veces...y empecé a llorar, a pedir socorro, nadie me ayudaba...él me insultaba en rumano e insistía, insitía e insistía, y no escuchaba, hasta que llegó un momento hasta que me tuve que dejar, tuve que llorar y dejarme, porque yo aunque lloraba me resistía, diciéndole que no quería...no yo no ponía una posición flexible ante esos movimientos, solo que no quería... no me eché ninguna lubricación, no sufrí ningún desgarro ni nada, pese a la brutalidad de esta persona, no me eché ningún tipo de lubricante...si previo tuve otra relación con otra persona y se rompió el preservativo...no llamé porque no sabía que había timbre ni nada, todo eran como interruptores de luz.... No recuerdo que hubiera algún teléfono solo interruptores de luz... Solo me puse a gritar socorro, socorro...porque oía pasos y pensé que alguien iba a llamar a seguridad, pero nadie llamó, y él me tapaba la boca mientras pedía ayuda, por eso tuve que resistirme y llorar, porque no quedaba más porque cuanto más chillaba más me tapaba la boca... y tampoco me iba a dejar morir. Y afectó a mi integridad física y psicológica,... si no ha precisado tratamiento farmacológico, si fuerza psicológica tengo, no he recibido tratamiento psicológico pero en algunas ocasiones lo necesitaría...cuando bajé me costaba andar y ponerme de pie, por los golpes en la espalda...bajo al bar donde estaba Demetrio, y no sé si fue Celso o Demetrio el que me llevó a la oficina y me sentaron, pero tengo algunos momentos que ya tengo borrados porque ya pasaron tres años y fueron unos años malísimos....si tiene miedo de esta persona a que la localice y por eso ha cambiado continuamente de domicilio y de estancia'.

A preguntas de la Defensasobre si cuando se encuentra en la parte de abajo del Macabucha, quien se acercó, ¿manifiesta que 'fue Luciano quien se acercó a mí, porque él que estaba jugando a la máquina me dijo cómo te llamas? Yo me llamo Manuel, él fue el que se acercó a mí en todo momento, y ahí fue cuando empezamos a hablar, yo no me acerqué a él. Ahora mismo exactamente no se de lo que hablaron, pero parecía un hombre normal, no parecía lo que luego terminó pareciendo...no, no tomé ninguna consumición con Luciano, no tomé nada...no recuerdo que me invitara a alguna copa. Si no me invito Luciano qué copa me iba a pagar, claro...la idea de subir a la parte de arriba fue de ambos, yo creo...y no se acordó nada, que ya se irían viendo las cosas paso a paso, fuimos a recepción, cogimos las sábanas... no, no acordaron subir a hablar...puedes repetir la pregunta que me estás poniendo nerviosa, ¿por favor? Preguntada si usted ha acordado con Luciano subir a la habitación con la intención exclusivamente de hablar, responde que 'eso no, pero es que las cosas se tienen que hacer con cuidado, y cuando la mujer dice que no, es que no'.Y sobre cuánto tiempo llevaba ejerciendo la prostitución, dice que un tiempo.¿Y sobre si antes de subir a la habitación se acuerda el precio?, responde que no, que no el precio...como norma general sí, pero en este caso no. Como norma general suelo acordar Â? hora 50 €, pero en este caso no...porque no surgió, sin más...si subió a la habitación NUM005, y estaban todas las chicas, qué casualidad, en la parte de abajo...nada más entrar se quita la ropa y se lava, salgo del baño voy a la cama y él me dice que se la chupe y yo se la chupo,...y a partir de ahí es cuando él se empieza a poner agresivo y esa fue la única relación que fue consentida y ahí eso yo se lo dejo claro...si, al cabo de Â? es cuando se puso agresivo, me la metió en la garganta y casi me hace vomitar, y a partir de ahí le quiero echar de la habitación...al cabo de Â? hora aproximadamente porque yo no suelo levar reloj, como ahora, y no calculo el tiempo...una media hora estimada...me tiró del pelo bastantes veces...más de dos, que casi me arranca las extensiones que llevaba en el pelo...para que yo se la chupara me la metía hasta la garganta, pero, es más, le decía que no y ya me obligaba...entre una relación consentida no tiene por qué haber bofetadas, y eso se lo dejo claro que eso no estaba dentro de la relación...eran fuertes y me hacían daño...me abofeteó bastantes veces...gritaba y él me lo impedía porque me tapaba la boca con al mano para que no chillara...eso duró hizo bastante mientras duró la hora...lo hacía fuerte para que no gritara... en las primeras ocasiones consiguió gritar pero después ya no por él me tapaba la boca...y no me escuchó nadie...no me dio los 50 €, intentó sacarlos de la cartera pero le dije que no quería nada que lo único que quería era que se fuera....y no llegó a sacarlos de la cartera, está muy segura'.

Preguntada para que diga que pasó con los 50 € que Luciano le tiró en la habitación, se los dio, los llegó a sacar de la cartera, ¿cómo fue?, manifiesta que ' no, no me los he guardado, intento sacar la cartera, pero le dije que no quería nada, que lo único que quería es que se fuera...que no lo llegó a sacar de la cartera, que está muy segura'.

Peguntada para que diga si es cierto que en instrucción dijo a preguntas del Ministerio Fiscal que él le tiró 50 € a la mesa, responde 'pues hombre, yo no puedo recordar todo porque ha pasado hace tres años y lo que viví yo no lo sabe usted' ... y para que diga si recuerda que los 50 € llegó a sacarlos de la cartera, y si se los tiró a la mesa, porque dice usted en una ocasión una cosa y ahora otra, responde que'que me quiere usted decir, ¿que estoy mintiendo? Que ahora mismo no recuerdo todo al pie de la letra pues han pasado tres años...la sábana la compró él, el dinero lo dio él en recepción, 5 €'.

Preguntada si es cierto que Luciano la invitó a dos gin tonic que no pagó y, por lo tanto, lo tenía que pagar usted, responde que 'no, a mí no me invitó a nada ese señor'Y para que diga si es cierto que ustedes convinieron un precio que luego Luciano no pagó, manifiesta que ' no, que yo no convení un precio en un principio',Y para que diga, la última pregunta, es cierto que usted al médico forense le relató que Luciano le invitó a dos gin tonics y que se marchó sin pagar el importe convenido?, manifiesta que no...'.(VISOR 2. Dia 23/02/2022.10 h 01 s 31 m a 11 h 06 56 m).

II.-Por otro lado, en segundo lugar, las declaraciones del testigo Celso con Permiso de Residencia n.º NUM010 y lugar de nacimiento Gotse Delchev, (Bulgaria), y así:

1.-Comparecencia,efectuada a las 05:00 horas del día 26/03/2018, ante la fuerza instructora, manifestando lo siguiente:

'Que comparece voluntariamente a requerimiento del Instructor y desea prestar declaración de forma voluntaria sobre lo ocurrido en la tarde noche del día 25 de marzo de 2018. Que no trabaja en el establecimiento hostelero 'Hotel Sanmar', sito en carretera N-1 Km 278 de la localidad de Briviesca, que de vez en cuando está allí, que cuando va hace compañía al encargado del establecimiento, que se llama Demetrio. Que en la tarde del día 25 de marzo se encontraba haciendo compañía a dicha persona en las instalaciones del establecimiento dedicadas a club de alterne, Que no fue testigo de ningún tipo de altercado entre alguna de las señoritas que en el club se encuentran y uno de los clientes, pero que en un momento de la tarde una de las chicas a la que identifica como Fidela bajó llorando de su habitación y agarrándose dolorida a uno de sus costados, que intentó tranquilizarla sin conseguirlo, que ésta le contaba que uno de los clientes había tratado de obligarla a hacer cosas que ella no quería y que le había pegado mientras le enseñaba unas marcas que tenía en su espalda y pedía pastillas para el dolor. Que en ese momento el encargado del establecimiento ( Demetrio), decide llevar a la chica a Urgencias del Centro Salud de la localidad de Briviesca. Que salen fuera del establecimiento, se suben los tres, el declarante, el encargado ( Demetrio) y Fidela en el vehículo de Demetrio y salen con dirección al Centro de Salud. De camino al Centro de Salud ven a un chico al que Fidela reconoce como el cliente que la había agredido, en ese momento detienen el vehículo y se dirigen a él para mientras Demetrio le pregunta cuales habían sido los motivos por los que había agredido a Fidela. En este momento el supuesto agresor se pone agresivo increpando y empujando al declarante y a Demetrio, empujones que eran mutuos, a continuación, el declarante y sus acompañantes vuelven al vehículo y se dirigen al Centro de Salud sin llegar a tener ningún otro altercado con el supuesto agresor. Una vez llegan al Centro de Salud Fidela es atendida mientras ellos esperan, momento en los que llega al Centro de Salud el supuesto agresor, hablan con las enfermeras para dar aviso a la policía y posteriormente se personan en las dependencias del Centro de Salud de la localidad agentes de la Policía Local y agentes de la Guardia Civil. Que no llegó en ningún momento a golpear de alguna manera al supuesto agresor, que sólo le propinó algún empujón. Que si reconocería a esta persona si la volviese a ver, que tiene los ojos azules, el pelo canoso y una cicatriz en la cara, alto, complexión media, sin recordar más. Que en ningún momento reclamaron una copa al supuesto agresor. Que esta persona no les manifestó su Intención de denunciar algún tipo de agresión. Que no conoce al supuesto agresor. Que no tiene ninguna relación con Fidela, que hoy es el primer día que la ve'.(Folios 23 y 24 del atestado -Acont. n.º 1).

2.-Declaración prestada por el referido testigo ante el Juzgado de Instrucción de Briviesca, manifestando lo siguiente:

A preguntas de la Sra. Juez instructora'.. que no trabaja en el Macabucha...a Fidela no la conocía, es el primer día que la veía...el encargado Demetrio es amigo mío...la vi a ella agarrándose del costado, no sé exactamente en qué parte del cuerpo y estaba llorando mucho...serían las 20,30 h...decía que la dolía mucho, y me pedía una pastilla para el dolor, intenté calmarla pero no podía, y luego Demetrio decía que teníamos que ir a urgencias inmediatamente...Preguntado si le contó algo por qué le dolía dice que ' cuando estaba llorando no podía decir muy bien, pero luego me contó todo, que dentro de la habitación le agredió, que quería hacer cosas que ella no quería, que le decía que no y él siguió insistiendo...hemos salido del club para ir a urgencias y allí le reconoció la chica a él, y dijo que ese es el que me agredió...le reconoció por Briviesca pero no sé la calle exactamente...íbamos los tres, pararon el coche y hemos bajado y Demetrio le preguntó por qué había hecho esas cosas y el agresor se puso agresivo...estaba solo, y luego vinieron sus amigos que estaban frente a urgencias, eran más de dos...le vi andando por la calle,..no le conocía de nada,..me dijeron que se llamaba Luciano...empezó a empujar y a preguntar que queremos, que queremos...luego hemos entrado en el coche y hemos ido a urgencias, y luego ha venido él...y no pasó nada, no nada, amenazó un poco pero no en forma seria, no agresivamente'.

Al Ministerio Fiscal ' que a Luciano no le vio en el Macabucha en ningún momento'.

A la Acusación Particulardice que no es trabajador del local, esa noche fue a ver s a su amigo Demetrio...no soy habitual del Macabucha...cuando bajó Fidela yo estaba en el restaurante y luego bajé...y vi que estaba llorando y con la mano en el costado...y la costaba andar y siempre tenía la mano ahí...primero se lo contó a Demetrio y luego entré yo...se encontraron con él en la calle.., estaba solo...cerca de un bar...al verle aparcamos el vehículo y Demetrio le reclamó.

Que por qué había hecho eso, y él decía que quieres, que quieres, y empezó empujando'. Y preguntado si en algún momento de esa conversación reconoció que habíaag redido a Fidela o que había mantenido relaciones sexuales con ella, responde que 'no recuerdo si solo dijo que quieres, que quieres, no contestaba a ninguna pregunta'.

Preguntado por la Defensapara que diga si cuando le vieron y bajaron del vehículo, le recriminan o le reclaman algún tipo de dinero porque no había pagado alguna consumición manifiesta 'no, no, no le agredieron, solo empujones, lo que ha relatado...y en el Centro de Salud tampoco le pegaron...no creo que le causara lesiones porque por los empujones no creo que pueda causarlos...la víctima sí que decía que la habían violado...en momentos así, pero no puedo saberlo... también que la habían pegado...que no quería hacer cosas pero él siguió hacer...no sabe si pagó por la relación...decía que le había tirado 50 € y ella no lo quiso cogerVIDEO 1 del Juzgado. Dia 26/03/2018.- de 11 h 52 m 41 s. a 12 h 03 m 44 s.-

III.-Además, en tercer lugar, las declaraciones del testigo Demetrio,con Permiso de Residencia: NUM011 y Lugar de nacimiento: Pereira (Colombia), y así:

1.-Comparecencia del referido testigo efectuada a las 05:10 horas del día 26/03/2018, ante la fuerza instructora, en la que manifestó lo siguiente:

'Que cuando se encentraba en la barra de la sala de fiestas, hacia las 20:45 horas del 25/03/2018, baja un huésped llamada Fidela y se acerca a él informando de que una persona con la que ha estado en su habitación la ha maltratado, proporcionando una descripción física y otra persona que se encontraba en el lugar le informó que por la descripción se trataba de un ciudadano rumano, llamado ' Luciano'. Fidela le dijo que le dolían las costillas, siendo trasladada a la oficina del hotel y posteriormente a urgencias del Centro de Salud de Briviesca al ver que el dolor no remitía. Que de camino a urgencias pararon en un semáforo, junto al bar Cheers de Briviesca (Burgos), momento en el que Fidela reconoce por la ventanilla al agresor y se lo dice al declarante y a la persona que los acompañaba. En ese momento se bajan del coche el dicente y la otra persona que los acompañaba, que responde al nombre de Celso, a fin de comprobar si era la misma persona que había estado en el local. Celso preguntó al agresor el motivo de haber hecho eso a la chica, respondiendo esta persona de forma agresiva hacia Celso, hacia el declarante y hacia Fidela, motivo por el que Celso tuvo que sujetarle y empujarle para evitar males mayores. Que durante el episodio del semáforo Fidela se bajó del vehículo para cerciorarse de que era la misma persona, volviendo a introducirse en el mismo rápidamente al ver como ese hombre se abalanzaba hacia ella. Dada la situación decidieron meterse en el coche y continuaron hacia el Centro de Salud, siendo seguidos por el agresor y dos amigos de esté hasta las instalaciones médicas, donde el declarante, Celso y Fidela se introdujeron rápidamente ante el miedo de ser agredidos. A los pocos minutos llegaron efectivos de la Policía Local y Guardia Civil. Que al hombre señalado por Fidela lo conoce de otras visitas a la sala de fiestas y suele mostrar una actitud agresiva, aunque no ha tenido directamente problemas con él. Que tampoco tiene relación alguna con Fidela más allá de gestionar el hotel donde se aloja'(Folio 22 del atestado -Acont. n.º 1-).

2.-Declaración prestada por dicho testigo ante el juzgado de Instrucción de Briviesca, en la que manifestó lo que sigue:

A preguntas de la Sra. Juez de Instrucción'... que es el encargado de la sala Macabucha...ella llegó el viernes...a Prudencio le conozco de alguna vez como cliente...ayer cuando yo estaba en la barra ella baja y me manifiesta que la persona con la que estaba en la habitación la ha agredido y le pregunté qué persona era y me dio la descripción de un ciudadano rumano que no estaba allí, y yo pregunté a una persona... y me dijo que era un tal Luciano que ya había salido del local, entonces como ella me dice que la ha agredido, la llevo a la oficina y la doy un calmante para el dolor, y como decía que la dolía mucho decido ir a Urgencias con ella...que la persona que le dijo que era Luciano fue una chica que estaba en la sala y que conocía a los rumanos...que esa chica claro que vio subir a Fidela a la habitación con Luciano..., que la chica se lama Alcuza...que se hospeda en el hotel... Fidela me relata que él la agredió...que la trató mal, que la ha hecho en la espalda unas cosas que tenía(hace gesticulación)y en el brazo...ella llama al 112, y como no viene la ambulancia decido llevarla a urgencias a Briviesca...ella me dice que la ha agredido, que la ha pegado...por la espalda, decía que le dolía por aquí(hace gesticulación) mucho, ella no podía sentarse en la silla y decido llevarla inmediatamente a Urgencias.Y preguntada si le contó algún episodio sexual, manifiesta 'hombre que sí, que la forzó, que la obligó a hacer cosas que ella no quería,,,,que la obligó a hacer sexo oral, sexo anal, sexo vaginal y sin protección....serían las 20.45 h más o menos...de hecho ella me manifiesta que quería hablar conmigo, y le digo que yo estaba ocupado atendiendo a otros clientes y la dije 'ahora mismito', porque pensé que no era algo importante, no era tan importante, entonces al ver que ella estaba llorando, y al lado de otra persona, ahí dije 'que te pasa', al ver que estaba llorando, entonces fue cuando la cogemos, la llevamos a la oficina y le dimos el calmante...un joven que había allí, y un chica, y entonces le llevamos a la oficina y le dimos un calmante, y aquí nos contó que le trató mal, y la llevamos a urgencias'.

Preguntado por el Ministerio Fiscalsobre si vio que tuviera algún tipo de lesión aparte de en la espalda y en el brazo, dice que 'si vio que tenía unos rasguños en la espalda y dijo que le dolía por aquí, por la parte de las costillas...que había sido agredida por la persona...e imaginé que era todo tipo de golpes... si, luego llegué a hablar con él cuando íbamos hacia urgencia, bajamos del coche y le llamé...y le dije 'hombre, que has hecho a la chica' y él dijo que no he hecho nada, que no he hecho nada, y al ver que se acerca, el chico que estaba conmigo lo que hizo fue cogerle para que no me pegue porque la chica tenía miedo...y le dije si tienes problemas vete para urgencias....que vamos para urgencias...'

A preguntas de la Acusación Particulardice que '...cuando llegamos a Urgencias...ella delante del médico nos especifica más lo que paso...él ha estado más veces en el local y una par de veces le hemos tenido que llamar la atención....en la zona pública....que ninguna de su nacionalidad quiere subir con él...la que le dijo que Fidela había subido con Luciano era de su misma nacionalidad...en Briviesca se puso un poco agresivo porque yo le dije que había hecho a la chica...que íbamos a urgencias, que ella tenía miedo...él se puso agresivo y el chico lo cogió ...

A preguntas de la Defensadice que no hubo ninguna reclamación por pago de copas...cuando hay consumiciones se pagan y cuando no, no... si hay consumición en el bar lo pagará ella porque es un huésped...ella es una huésped del hotel que tiene una habitación alquilada...no sabe si suben a hablar o que se yo...les cobro pre le servicio por las toallas y las sábanas... también se quejaba del abdomen...'(VIDEO 1 del Juzgado. Dia 26/03/2018.- de 12 h 04 m 22 s a 12 h 20 m 35 s)

IV.-PARTE DE ASISTENCIA POR LESIONESDE Fidela ( NUM004), emitido por Centro de Salud(Atención Continuada), de Briviesca(Burgos), donde fue asistida facultativamente a las 21,41 h del día 25 de marzo de 2018,por la Dra. Dª Ana María (Colegiado NUM006) -Médico de referencia D. Narciso ( NUM012), el que se establece lo siguiente:

- Como impresión diagnóstica: agresión física y sexual. Refiere agresión sexual con penetración vaginal y anal, y agresión física con contusiones y golpes, y psíquica con insultos hacia las 20:45 h en 'Macabucha' (N1. Km 278. Briviesca Burgos).

- Como lesionesobjetivadas a la exploración médica: Arañazos en zona dorsal y hematoma en brazo derecho (Folio 25 del atestado).

- Por ello, se acuerda la remisión de la persona lesionada a Urgencias Ginecológicas del Hospital Universitario de Burgos (HUBU) para complementar con exploración ginecológica.

V.- INFORME DE GINECOLOGÍA-URGENCIASde Fidela ( NUM004), realizado en el Complejo Universitario de Burgos (HUBU), e incorporado al atestado a las Ó4;50 horas del día 26 de marzo de 2018, por copia aportada por la víctima, en el que se señala lo siguiente:

- Exploración Clínica: Torax y abdomen sin lesiones cutáneas.Espalda: lesión eritematosa/erosiva. Abdomen: normal. Extremidades inferiores sin lesiones. Genitales externos: normales. No lesiones vaginales, en introito vulgar ni vaginales. Cervix de multípara bien apielizada.

- Diagnóstico: Agresión sexual. Avisado forense. Se le toman muestras de introito y cultivos vaginales. Se solicitan serologías (folio 26 del atestado)

VI.- INFORME MÉDICO FORENSE(de agresión sexual) emitido por el Dr. D Eulalio, el día 26/03/2018, y ratificado por la Dra. D.ª Lorenza, en el que se indica lo que sigue:

'A las 23:38 horas del día 25/03/18, he recibido una llamada del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Burgos por posible agresión sexual a Fidela. Tras la comunicación al Juez de Guardia y siguiendo sus instrucciones, me desplazo a dicho Hospital para proceder a la práctica de la pericia encomendada, que comienzo a las 23:55 horasdel 25/03/18.

- Antecedentes.

Refiere que tiene 27 años, es nacida en Suiza el NUM007/1990, con domicilio desde pequeña en España con nacionalidad española. DNI n.º NUM004. Está soltera y es madre de dos hijos cuya custodia lleva la Junta de Castilla y León. Se dedica desde hace años a la prostitución y desde hace 4 días estaba en el club Macabucha de Briviesca. Tiene madre y hermano en Salamanca. Nula relación con ellos. Niega consumo habitual de tóxicos, ni antecedentes psiquiátricos ni de ETS. Dos abortos hace años. Último parto 28/2/16. Ultima regla hace 2 días. Lleva tratamiento anticonceptivo. En febrero refiere que pasó control de ETS y fue negativo. Ultima relación sexual consentida el día 24 por la noche, con un cliente.

Según refiere, estaba en el club y sobre las 21:30 horas del 25/03/18 se le acercó un cliente al que no conocía, pero que según otras chicas del club era un tal Luciano, cliente habitual, de Briviesca, la invitó a dos gin-tonics y se subieron de común acuerdo a la habitación. Una vez allí, él se puso agresivo y tras abofetearla en la cara y arrojarla violentamente sobre la cama, la penetró repetidas veces por vía vaginal y anal sin su consentimiento, y sin pagar el importe convenido por ello a lo largo de una hora, durante la cual ella se dejó hacer, por miedo a que la matara. No utilizó preservativo y no hubo eyaculación. Luego ella se lavó ligeramente, se vistió y fue a denunciarlo a la policía y a la Guardia Civil, los cuales le indicaron que acudiera al Hospital Universitario de Burgos para ser reconocida.

- Exploración Física.

Acude acompañada del que dice que es el portero del club. La entrevista y exploración se realiza en presencia exclusivamente del adjunto y la residente de Ginecología y de la enfermera.

La única lesión que presenta es una 'mínima equimosis rojiza horizontal en forma de dos pequeñas líneas horizontales de 4x0.2 cm' en la región escapular izquierda. Refiere dolor en la zona lumbar y los costados, pero no se objetivan lesiones. No presenta lesiones genitales ni anales.

- Exámenes complementarios.

Se recogen muestras de exudado vaginal (introito y fondo) y región perianal y anal, que se remitirán Instituto Nacional de Toxicología para realizar los correspondientes análisis biológicos. Así mismo se recogen muestras de exudado vaginal para realizar cultivo, sangre para realizar pruebas serológicas v orina para practicar test de embarazo: dichos análisis serán realizados en este hospital v sus resultados remitidos al Instituto de Medicina Legal de Burgos.

- Exploración Psíquica

No se objetiva patología ni signos de intoxicación.

- Consideraciones.

A la espera de los resultados analíticos practicados, cabe establecer las siguientes consideraciones:

La lesión que presenta en la zona escapular es una pequeña contusión Inespecífica, reciente, que curará por si misma sin necesidad de asistencia médica en un par de días, sin dejar secuelas ni ser incapacitante.

Cuando se obtengan los resultados de los análisis solicitados, y una vez efectuados nuevos reconocimientos de la víctima si fuera preciso se emitirá el correspondiente Informe ampliatorio del presente'.(Acontecimientos n.º 15 y 251 del Visor Digital).

VII.- INFORME MÉDICO FORENSE BIOLÓGICOemitido por el Dr. D Eulalio, y ratificado por la Dra. Dª Lorenza, de fecha 02/10/2018, en el que se indica lo que sigue:

'...tras reconocer a Fidela en Urgencias se recogen muestras de exudado vaginal (introito y fondo) y región perianal y anal, que se remitieron al Instituto Nacional de Toxicología para realizar los correspondientes análisis biológicos.-Informe del INTCF de fecha 3/5/18 e informe forense de fecha 4/5/18: El estudio biológico ha detectado y o -Informe del INTCF de fecha 3/5/18 e informe forense de fecha 4/5/18: El estudio biológico ha detectado presencia de semen en el hisopo obtenido del fondo de saco vaginal. No se encontró semen en los hisopos obtenidos del introito vaginal ni en la región perianal. Para poder establecer si el semen pertenece al sospechoso, sería preciso obtener muestras de ADN indubitado de éste, siendo suficientes dos muestras de saliva, si así lo acuerda el juzgado competente. -Informe forense de fecha 7/6/18: Siguiendo las instrucciones de ese juzgado, se ha procedido a la toma de muestra indubitada de saliva de Prudencio para estudio comparativo de ADN, previa autorización por escrito del interesado y en presencia de su abogada. Las muestras se envían al INTCF de Madrid. -Informe del INTCF de fecha 21/09/18: Se trata de una ampliación del informe del Servicio de Biología, una vez cotejadas las muestras indubitadas de mucosa oral de Prudencio, con las muestras

CONCLUSIONES: De todo ello se deduce, que en las fechas previas a la toma de muestras realizada en urgencias el 26/3/18, Fidela pudo mantener relaciones sexuales con dos varones:

- un varón desconocido (el denominado 'varón A'), lo cual explicaría la presencia de ADN espermático y no espermático de dicho varón en el fondo de saco vaginal.

- Y con Prudencio, lo cual explicaría la presencia de ADN no espermático del cromosoma Y de esta persona en el introito vaginal (recordemos que el ADN del cromosoma 'Y' se encuentra en casi todas las células del organismo, y no sólo en los espermatozoides).(Acont.. 192 y 218 del Visor.

VIII.- INFORME MÉDICO Y PSICOLÓGICO FORENSE,emitido el 8 de noviembre de 2018, por laDra. Dª Lorenza, y Dª. Delfina, Médico Forense y Psicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Burgos, y ratificado por D Eulalio, y por vía documental, y por la Psicóloga Forense Dª Emilia, en relación con el reconocimiento efectuado a Dª. Fidela, con la finalidad de realizar informe sobre 'los daños físicos y psicológicos que presentare la víctima', y manifiestan lo que sigue:

'METODOLOGÍA:

- Reconocimientos médico forense efectuados en las dependencias del IML en el Juzgado de Briviesca (12.04.18, 03.05.18 y 07.06.18)

- Entrevista psicológica semi-estructurada y observación de la conducta en las dependencias del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Burgos (16.10.2018)

-. Administración de la siguiente prueba psicológica:

- Inventario de Evaluación de la Personalidad de Morey(PAI)

- Informes:

- Informe de Atención Continuada, CS La Victoria, (25.03.18) o Informe de Ginecología-Urgencias, Hospital Universitario de Burgos, (25.03.18) o Informe médico forense de agresión sexual del Juzgado de Instrucción, 2 de Burgos (26.03.2018) o Informe Ginecológico, (06.04.18).

ANTECEDENTES DEL CASO:

El día 25.03.18 D.ª Fidela presenta denuncia contra Prudencio en relación con los hechos que tuvieron lugar en el club Macabucha de Briviesca y que constan en la declaración prestada: '(...) le quería echar de la habitación pero no se iba, ahí es cuando se puso agresivo, empezó a darme bofetadas en la cara, a obligar a hacer cosas que no quería, cuando le decía que no se ponía más agresivo, me daba más bofetadas/ me obligaba a la penetración sin preservativo tanto anal como vaginal, hacerle garganta profunda/ me agarraba, me resistía, le dije varias veces que no quería, que se fuera, el no hacía caso, el seguía/ cada vez que decía que no me abofeteaba e insultaba en su idioma y cogía me daba la vuelta y lo hacía como él quería al final me deje hacer cualquier cosa porque cada vez que le decía que no o que me resistía y me intentaba levantar, se ponía agresivo y me pegaba en la cara y en la espalda me agarro prácticamente de todo el cuerpo le dije que se marchara desde que se acabó la primera media hora estuvo casi una hora cuando intentaba chillar o hacer algo me lo impedía tapándole la boca/ no llego a eyacular dentro todo lo que hizo fue en contra de mi voluntad que ya deje la cosa pasar porque vi mi vida en peligro (...)'.

Acude al Centro de Salud de Briviesca. Tras reconocimiento se deriva al Servicio de urgencias ginecológicas del Hospital Universitario de Burgos y se avisa a la Policía Local y Guardia Civil. En el SUH es explorada conjuntamente por el adjunto, la residente de ginecología y el médico forense de guardia.

Según parte de Asistencia por Lesiones del Centro de Salud de Briviesca de fecha 25.03.18, 21:45 horas, la denunciante presenta las siguientes lesiones: 'hematoma en brazo derecho. Arañazos en zona dorsal'. Como impresión diagnostica recogen 'agresión física y sexual' y en plan de actuación se administra tratamiento sintomático, 'Dexketoprofeno 50 mg/ 2 ml 1 amp im, y se remite a urgencias ginecológicas del HUBU para completar exploración ginecológica. Se remite en SVB con acompañante solicitado por la persona agredida. Se avisa a la policía Local y a Guardia Civil'.

Según Informe de Ginecología-Urgencias de fecha 25/03/18, 22:47 horas, en el apartado antecedentes obstétricos, '1-0-3-1. 3 IVEs. 2014, Salamanca, pretermino, 39 semanas, eutócico, varón 3450, lact artificial, puerp normal'. En la exploración clínica: 'espalda lesión eritematosa/ erosiva. Genitales externos normales. No lesiones vaginales, en introito vulvar ni vaginales. Cérvix de multípara bien epitelizada'. Diagnostico 'agresión sexual'. Tratamiento y recomendaciones 'avisado forense de guardia (Dr. Eulalio,) recoge muestras y toma declaración de los sucesos a la paciente. Se toman muestras de los introitos y cultivos vaginales. Se solicitan serologías. Profilaxis ETS según protocolo'.

Según Informe Médico Forense, Informe de agresión sexual, de fecha 26.03.18, se describen las siguientes lesiones físicas: 'Mínima equimosis rojiza horizontal en forma de dos pequeñas líneas horizontales de 4 x 0.2 cm en región escapular izquierda. Refiere dolor en la zona lumbar y los costados, pero no se objetivan lesiones. No presenta lesiones genitales ni anales'. En la exploración psíquica: 'No se objetiva patología ni signos de intoxicación'.

En el Informe Ginecológico emitido por la Dra. Tania de fecha 06.04.18 se recoge: 'Acude a consulta de la Unidad de Atención a la mujer con fecha 6 de abril de 2018 para valoración ginecológica tras presunta agresión sexual con fecha 25 de marzo de 2018. Se encuentra anímicamente mal con síntomas ansiosos y fóbicos, pero no desea que sean tratados farmacológicamente. Describe como recuperación física pero no psicológica. Exploracion general sin anomalías. Exploracion ginecológica: genitales externos normales. No se visualizan lesiones perineales ni anales. GE normales sin anomalías. Vagina sin alteraciones. Cérvix de multípara con ectopia. Útero en ante, normal. Bioquímica de transaminasas (26.03.18) normal. Serología (26.03.18) sífilis, hepatitis B y C, HIV, negativa. Cultivo vaginal (26.03.18) Gardnerella vaginalis. Cultivo endocervical (26.03.18) Ureaplasma urealyticum. Se pauta tratamiento con Moxifloxacino'.

ANTECEDENTES PERSONALES

Se trata de una mujer de 29 años de edad, (FN.- NUM007/1990), natural de Berna Suiza, de estado civil soltera. A su nacimiento emigra con su madre a España, país donde ha vivido desde entonces, refiriendo haber pasado por diferentes ciudades desde su mayoría de edad. En la actualidad reside en Briviesca, en el club Macabucha, local al que llegó desde León tres días antes de suceder los hechos motivo de la presente valoración. Es madre de dos hijos varones, de cuatro y dos años, ostentando la custodia la Junta de Castilla y León; manifiesta haber perdido la misma al no poder hacer frente a sus gastos de manutención.

No conoció a su padre biológico, si bien su madre volvió a tener una relación sentimental con la cual tuvo una segunda hija, Benita, un año menor que la informada. Refiere haber sido víctima de malos tratos físicos y psicológicos por parte de su progenitora durante 4 años. Desde los 14 años hasta los 18 años reside en un Centro de Menores como consecuencia de estos problemas en la convivencia. No mantiene ningún contacto con su familia de origen desde hace años, careciendo de cualquier otra red de apoyo informal.

Escolarizada hasta 2ª de la ESO, ha desempeñado trabajos en la rama de hostelería, cuidado de ancianos, limpieza y cómo agente comercial. Desde hace varios años ejerce la prostitución (no quiere especificar cuantos).

Refiere ha denunciado en 2 ocasiones a 2 parejas sentimentales por violencia de género y haber sufrido otra agresión sexual hace dos años ejerciendo la prostitución no interponiendo denuncia; manifiesta que se trató de un episodio de menor entidad que el caso que nos ocupa.

En relación con su estado de salud no informa de enfermedades relevantes, constando en los informes aportados la presencia de asma sin reflejarse pauta de prescripción farmacológica. Niega ETS. No se ha sometido a intervenciones quirúrgicas. En cuanto a sus antecedentes ginecológicos refiere menarquia con 11 años, formula menstrual 4/28 días, y seguir anticoncepción hormonal mediante implante colocado en el 2016. En relación a sus antecedentes obstétricos manifiesta dos embarazos con partos eutócicos, (28.05.14 y 28.02.16), así como dos interrupciones voluntarias del embarazo. El informe de urgencias ginecológicas refleja tres IVE y un único parto en el 2014.

En el reconocimiento psicológico forense refiere no contar con antecedentes psicológicos ni psiquiátricos informando en la valoración médico forense de antecedentes de depresión postparto tras el nacimiento de su primer hijo recuperándose sin solicitar tratamiento. Indica haber acudido a su médico de Adeslas, siendo derivada a Psiquiatría por estos hechos, no asistiendo al ser muy reticente al tratamiento farmacológico.

Niega consumir sustancias tóxicas.

RECONOCIMIENTOS MÉDICO-FORENSES:

Se presenta a las exploraciones en hora y fecha indicados con apariencia física correcta y adecuada. Consciente, alerta y orientada tanto auto como al psíquicamente. Colaboradora, abordable, mantiene buen contacto. FIS conservadas. Discurso espontaneo, fluido, correctamente estructurado y coherente en todo momento. No se objetivan fenómenos de la sensopercepción ni alteraciones formales del curso y contenido del pensamiento.

En la primera entrevista relata la sensación de vivir en una constante angustia, con miedo a represalias, 'él está en la cárcel, pero sus amigos no', así como el hecho de no poder comer y episodios de vómitos habiendo adelgazado; refiere alteraciones del sueño con pesadillas, 'me despierto como si me faltara el aire', sin poder volver a conciliar el sueño por invasión de recuerdos de lo sucedido. Conductas de evitación habiendo restringido su actividad en el club y sin salir a la calle. Refiere sentirse más irritable, 'no me pueden decir nada, salto al segundo'. Preguntada por los hechos refiere que, inicialmente, tenida dificultades para recordar aspectos importantes del suceso, 'estaba como bloqueada', indicando actualmente evocar con claridad todo lo sucedido y revivir constantemente 'como me daba la vuelta a su antojo'.

En la segunda entrevista se observa un estado de ánimo deprimido, con apatía y anhedonia, 'no tengo ganas de hacer nada', persistiendo la sensación de miedo y las alteraciones del sueño, 'me despierto de repente asustada' no recordando el contenido de las pesadillas, habiendo recuperado algo de apetito. Mantiene conductas de evitación si bien manifiesta que, aunque no está bien, 'no puedo salir de aquí', sin querer especificar los motivos. Refiere haber ido a Madrid un par de días, 'para desconectar', sin mejoría del cuadro, 'no puedes sacarlo, así como así de la cabeza'.

En la última valoración ha reiniciado la actividad en el club, manifestando miedo y reexperimentación del episodio, 'he tenido que echar alguno de la habitación'. También expresa miedo ante determinada gente, 'oigo hablar en rumano o búlgaro y me pongo a temblar'. Refiere mejoría en el ritmo del sueño con pesadillas esporádicas.

Dada la presencia de clínica psicopatológica en las exploraciones MF efectuadas recomendamos asistencia médica/psicológica; acude a su médico del seguro que deriva a valoración psiquiátrica, refiriendo no asistir a la misma por no querer tomar la medicación que le puedan pautar, 'me deja atontada'. Previo al reconocimiento MF señalado para el día 12/07/18 se pone en contacto con la compareciente informando de reciente inicio de relación sentimental habiendo trasladado su residencia a Miranda de Ebro por lo que fijamos la valoración en la Clínica del IML de esta localidad; informa así mismo de mejoría en el estado de ánimo. En nueva conversación telefónica el mes de agosto nos comunica que ha roto esta relación, 'todos quieren lo mismo' y que vive en León. Manifiesta remisión de la clínica habiendo recuperado su actividad normal por lo que con el objeto de completar la pericia asignada se solicita interconsulta con la Psicóloga Forense del IML.

EXPLORACIÓN PSICOLÓGICA:

Se trata de una joven de 29 años de edad, que se presenta a la exploración correctamente vestida y aseada con atuendo deportivo. Acude acompañada de, según refiere, un taxista, quien permanece en la sala de espera durante la exploración.

Se muestra colaboradora, contestando a las preguntas que se le formulan, si bien se observa cierta reticencia a hablar sobre determinadas cuestiones, entre ellas sus problemas familiares o los hechos denunciados. Impresiona de cierta suspicacia y desconfianza. El tono de voz es bajo y pausado, con escasas manifestaciones afectivas.

Se muestra consciente, siendo capaz de mantener la atención a lo largo de la entrevista. Capacidad de evocación y recuerdo conservadas. No se aprecian alteraciones en el curso o contenido del pensamiento, ni refiere alteraciones sensoperceptivas.

En la entrevista se abordan aspectos de sus antecedentes personales y otras situaciones de victimización previas y de su sintomatología en relación a los hechos, cuestión sobre los que no quiere entrar. Únicamente hace referencia al pensamiento de haberse dejado violar 'porque si no, me mataba', habiéndola amenazado en rumano.

Se describe como una persona hermética, no reconociendo necesitar apoyo por parte de los demás.

Impresiona con una visión del mundo negativa y desconfiada, considerando que las personas no te ayudan de manera gratuita o altruista 'la gente luego se lo cobra de alguna manera'.

En cuanto a su sintomatología en relación a los hechos, relata estado depresivo importante durante los primeros meses, con dificultades para realizar las actividades diarias, no saliendo apenas de casa 'no me levantaba de la silla'. Informa igualmente de alteraciones en la alimentación (bajo apetito), desconociendo si fue acompañado de pérdida acusada de peso, alteraciones en el sueño, con pesadillas recurrentes, rumiaciones, ansiedad y miedo a los varones, habiendo tenido que dejar de trabajar durante 2 o 3 meses 'perdí mucho dinero'.

Indica que esta sintomatología ha remitido casi de manera completa, persistiendo las pesadillas, las cuales también han disminuido en frecuencia e intensidad, retomando el sueño posteriormente, sin dificultad.

Afirma contar con suficientes recursos personales para afrontar los hechos denunciados 'hay que seguir adelante, olvidar, vivir con ello y superarlo poco a poco', sin precisar apoyo psicológico o psiquiátrico.

RESULTADO DE LA PRUEBA PSICOLÓGICA ADMINISTRADA:

En la prueba psicológica administrada, PAI, la peritada obtiene puntuaciones normales en las escalas de validez, lo que informa de consistencia en la realización de la prueba, no habiendo tratado de distorsionar los resultados de la misma. La puntuación en la Escala Impresión Positiva (IMP), se eleva ligeramente (64), lo que indica pretensión de mostrarse relativamente libre de los defectos normales que la mayoría de la gente está dispuesta a admitir. Esta puntación no invalidad los resultados del test.

Los resultados de las escalas clínicas no reflejan ninguna alteración psicopatológica significativa. No aparecen signos de ansiedad o tensión significativa, caracterizándose en general por ser una persona capaz de mantener la calma ante situaciones de estrés, mostrándose paciente e inmune a la frustración. No aparecen tampoco indicadores de estado de ánimo depresivo, con buena confianza en sus habilidades y competencia para resolver problemas, con buen autoconcepto. Es reservada, impasible y poco interesada por la vida de los demás. Muestra un control razonable sobre sus impulsos y conductas, así como sobre la expresión de la ira y la hostilidad.

Las puntuaciones reflejan escaso apoyo social y familiar, con relaciones familiares distantes o conflictivas y amistades no disponibles o que no proporcionan ayuda.

Según su consideración, no necesita realizar grandes cambios en su comportamiento y apenas muestra motivación para realizar una psicoterapia.

En el polo de la Dominancia- Afabilidad, se sitúa en un lugar que permite adaptarse con éxito a las distintas situaciones interpersonales, capaz de tolerar relaciones estrechas, pero también de mantener cierta distancia si es necesario.

CONSIDERACIONES MÉDICO y PSICOLÓGICO FORENSES:

La sintomatología relatada por la peritada en los reconocimientos médico forenses es compatible con un TRASTORNO POR ESTRÉS POSTRAUMÁTICO.

Cabe también mencionar que la característica esencial del Trastorno de estrés postraumático (TEPT) es el desarrollo de síntomas específicos tras la exposición a uno o más eventos traumáticos. Los criterios diagnósticos, DSM 5 para poder efectuar este diagnóstico son los siguientes:

A/ Exposición a la muerte, lesión grave o violencia sexual, ya sea real o amenaza, en una o más de las formas siguientes:

1.- Experiencia directa del suceso traumático.

2.- Presencia directa del suceso ocurrido a otros.

3.- Conocimiento de que el suceso traumático ha ocurrido a un familiar próximo o a un amigo íntimo. En los casos de amenaza o realidad de muerte de un familiar o amigo, el suceso ha de haber sido violento o accidental.

4.- Exposición repetida o extrema a detalles repulsivos del suceso traumático. Por ejemplo, socorristas que recogen restos humanos, policías repetidamente expuestos a detalles de maltrato infantil... Este criterio no se aplica a la exposición a través de medios electrónicos, TV, películas o fotografías, a menos que esta exposición esté relacionada con el trabajo.

B./ Presencia de uno o más de los síntomas de intrusión siguientes asociados al suceso traumático, que comienza después del suceso traumático:

1.- Recuerdos angustiosos recurrentes, involuntarios e intrusivos del suceso traumático.

2.- Sueños angustiosos recurrentes en los que el contenido y/ o el afecto del sueño está relacionado con el suceso traumático.

3.- Reacciones disociativas en las que el sujeto siente o actúa como si se repitiera el suceso traumático.

4.- Malestar psicológico intenso o prolongado al exponerse a factores internos o externos que simbolizan o se parecen a un aspecto del suceso traumático.

5.- Reacciones fisiológicas intensas a factores internos o externos que simbolizan o se parecen a un aspecto del suceso traumático.

C./ Evitación persistente de estímulos asociados al suceso traumático, que comienza tras el suceso, como se pone de manifiesto por una o las dos características siguientes:

1.- Evitación o esfuerzos para evitar recuerdos, pensamientos o sentimientos angustiosos acerca o estrechamente asociados al suceso traumático.

2.- Evitación o esfuerzos para evitar recordatorios externos (personas, lugares, conversaciones, actividades, objetos, situaciones) que despiertan recuerdos, pensamientos o sentimientos angustiosos acerca o estrechamente asociados al suceso traumático.

D./ Alteraciones negativas cognitivas y del estado de ánimo asociadas al suceso traumático, que comienzan o empeoran después del suceso traumático, como se pone de manifiesto por dos o más de las características siguientes:

1.- Incapacidad de recordar un aspecto importante del suceso (debido típicamente a amnesia disociativa y no a otros factores como una lesión cerebral, alcohol o drogas).

2.- Creencias o expectativas negativas persistentes y exageradas sobre uno mismo, los demás o el mundo (por ejemplo, 'Estoy mal', 'No puedo confiar en nadie', 'El mundo es muy peligroso').

3.- Percepción distorsionada persistente de la causa o las consecuencias del suceso traumático, que hace que el individuo se acuse a sí mismo o a los demás.

4.- Estado emocional negativo persistente (por ejemplo, miedo, terror, enfado, culpa o vergüenza).

5.- Disminución importante del interés o la participación en actividades significativas.

6.- Sentimiento de desapego o extrañamiento de los demás.

7.- Incapacidad persistente de experimentar emociones positivas (por ejemplo, felicidad, satisfacción o sentimientos amorosos).

E./ Alteración importante de la alerta y reactividad asociada al suceso traumático, que comienza o empeora después del mismo, como se pone de manifiesto por dos o más de las características siguientes:

1.- Comportamiento irritable y arrebatos de furia (con poca o ninguna provocación) que se expresan típicamente como agresión verbal o física contra personas u objetos.

2.- Comportamiento imprudente o autodestructivo.

3.- Hipervigilancia.

4.- Respuesta de sobresalto exagerada.

5.- Problemas de concentración.

6.- Alteración del sueño (por ejemplo, dificultad para conciliar o continuar el sueño, o sueño inquieto).

F./ La duración de la alteración (criterios B, C, D y E) es superior a un mes.

G./ La alteración causa malestar clínicamente significativo o deterioro social, laboral u otras áreas importantes del funcionamiento.

H./ La alteración no se puede atribuir a los efectos fisiológicos de una sustancia o a otra afectación médica.

De considerarse probados los hechos denunciados, podría establecerse una relación de causalidadentre los mismos y la patología presentada por la joven, al tratarse de un cuadro psicopatológico directamente relacionado con la experimentación de un suceso traumático.

En el momento de la exploración psicológica, la peritada, había mejorado ostensiblemente su sintomatología, persistiendo algunos síntomas, aunque en menor frecuencia e intensidad. Desde la perspectiva psicológica, se conoce que el efecto de la exposición a un estresor estará en función de la interacción entre variables individuales y contextuales de la persona y la propia situación de victimización, donde se incluyen procesos cognitivos, emocionales y comportamentales, previos al suceso criminal, propios del mismo y posterior a éste.

En el caso de Fidela, se observa la presencia de otros estresores previos o factores predisponentes que puedan explicar el desarrollo de cuadros psicopatológicos, al haber sido víctima de maltrato infantil y de género en el pasado. Si bien, aparentemente, la peritada se encontraba asintomática en estos sucesos, no habiendo solicitado, ni percibida necesidad de ayuda psicoterapéutica.

Como factores moduladores del impacto psíquico, destacamos en el polo negativo el nulo apoyo familiar y social y la ausencia de intervención temprana, que parece han quedado compensados con las estrategias de afrontamiento que la propia peritada posee y que se han visto reflejadas en la prueba psicológica administrada (estabilidad emocional, inmunidad frente a la frustración, buena confianza en sus habilidades y competencia para resolver problemas, control razonable sobre sus impulsos y conducta), ya que, tal y como se ha indicado anteriormente, se observa que la evolución es positiva.

En relación a la valoración de lesiones físicas, consideramos que la informada presentó las siguientes lesiones:

- Contusión en región escapular izquierda.

- Contusión en brazo derecho.

En la primera entrevista realizada describe ausencia de sintomatología a dichos niveles, sin que haya consultado a profesionales diferentes a los que la asistieron en el Centro de Salud de Briviesca y en Servicio de Urgencias del HUBU el mismo día 25/03/18.

Por tanto, en relación a la valoración de las lesiones psiquiátricas podemos considerar que la sintomatología descrita por la informada es compatible con un Trastorno de estrés postraumático. Dicha sintomatológica interfirió inicialmente en el desarrollo de las actividades cotidianas de la denunciante, y ha ido remitiendo a lo largo del tiempo con resolución final del cuadro, sin haber demandado tratamiento médico o psicológico.

El cultivo vaginal y endocervical de las muestras obtenidas el día 25/03/18 determinaron presencia de las bacterias Gardnerella vaginalis y Ureaplasma urealyticum respectivamente. En el caso de que se su existencia se deba a una enfermedad de transmisión sexual, la explorada sufrió el contagio antes de la agresión sexual denunciada.

CONCLUSIONES MÉDICO Y PSICOLÓGICO FORENSES:

Después de compilar toda la información derivada del estudio del expediente judicial, de los antecedentes personales y familiares, de la exploración realizada, de la prueba psicológica administrada, se procede a dar respuesta a la petición acordada por su S.S.ª:

'Los daños físicos y psicológicos que presentare la víctima':

1º.- Fidela ha presentado sintomatología compatible con un Trastorno de Estrés postraumático.

2ª.- De considerarse probados los hechos denunciados, podría establecerse una relación de causalidad entre los mismos y este trastorno, al tratarse de un cuadro psicopatológico directamente relacionado con la experimentación de un suceso traumático.

3º.- Las lesiones físicas producidas en el hecho denunciado son contusión en región escapular izquierda y contusión en brazo derecho.

4º.- El conjunto de estas lesiones han tardado en curar un total de 90 días, 15 de ellos de carácter impeditivo, no restando ninguna secuela derivada de estos hechos denunciados. (Acont. n.º 217, 220 y 225 del Visor Digital).

IX.- También contamos con las distintas declaraciones prestadas a lo largo de la causa por el acusado Prudencio, y que son las siguientes:

1.-En dependencias de la Guardia Civil,a las 00;10 horas del día 26/03/2018,ante la fuerza instructora, en presencia de letrado de turno de oficio con número de colegiado NUM013 del limo. Colegio de Abogados de Burgos, después de haberle dado de nuevo lectura al artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del que ha sido informado con anterioridad, manifestando, en relación con lo ocurrido en la tarde noche del 25/03/2018, sobre las 20:30 horas, en la sala de fiestas Macabucha, de Briviesca, lo que sigue:

'Que ha acudido a citada sala de fiestas con dos amigos, han tomado unas cervezas acercándose una chica, que le ha dicho que era de Galicia y ha pedido una copa en la barra. A continuación, el camarero ha pedido al declarante 30 euros por la consumición de la chica con la que estaban hablando; ante esto se ha negado a pagar la copa, ya que él no habla pedido eso, abonando las cervezas consumidas, amenazando el camarero con llamar al encargado, esperado por si aparecía algún responsable a aclarar el asunto, y viendo que no venía nadie han abandonado el local. A continuación, se han dirigido al bar Cheers sito en Briviesca, han tomado un café, durante aproximadamente media hora y se ha ido a su domicilio, quedando sus amigos en el bar. Que, en ese, momento, frente al portal de su casa, cuando, se disponía a subir han aparecido dos personas en un Seat León correspondiendo con el gerente de la sala de fiestas y el de seguridad de ese mismo local, y el de seguridad ha comenzado a golpearle y le preguntó '¿Por qué no has pagado la copa?', acto seguido el declarante ha abandonado el lugar advirtiendo de su intención de denunciar la agresión a lo que le respondieron que ellos también denunciarían. Se dirigió al centro de salud de Briviesca a fin de ser atendido de las lesiones cuando aparecieron las personas antes citadas aparcando frente a él. En ese momento vio cómo se bajaban ambos y además una chica, entrando antes que él en el centro de salud, esperando el declarante en el exterior para evitar problemas. Que aparecieron sus amigos en el centro de salud, ya que se encontró con los mismos por el camino y acto seguido apareció la Guardia Civil y la Policía Local. Que la chica que descendió del coche y entró en el centro de salud no sabe si era la misma que pidió una consumición en el local de fiestas. Que ni él ni ninguno de sus amigos (que se llaman Florín y Dorin se fue con ninguna chica a las habitaciones del hotel que hay en la sala' (Folios 9 y 10 del atestado -Acont. n.º 1 del Visor Digital).

2.-En el juzgado de instrucción de Briviesca, el día 26/03/2018, con intervención del Ministerio Fiscal (por videoconferencia), la letrada de la acusación Particular y el letrado designado por el turno de oficio, en la que, previa información de sus derechos constitucionales, manifestó que sí quería declarar.

Previamente, también se le informó por la Sra. Juez que ha sido detenido porque formuló ayer una denuncia Fidela, inquilina del Club Macabucha, porque al parecer estuvo en su compañía en el Club, donde después de hablar abajo subieron a la habitación y usted la ha obligado a practicarle dos felaciones y la ha agredido sexualmente, la penetró anal y vaginalmente cuando ella intentaba eludirlo porque no quería practicar esas relaciones con usted, la ha pegado varias bofetadas en la cara y la ha agarrado del brazo, la ha arañado la espalda y después la ha tirado 50 € en la cama y después se ha marchado del local, y preguntado si son ciertos los hechos manifestó lo siguiente: 'que sí estuvo en el Club Macabucha, con dos amigos, Jesús Carlos y Luis Pedro,, aunque había más chicos ahí, que fueron aproximadamente sobre las 7 u 8 de la tarde, no sé exactamente, pero por ahí, 8 de la tarde. Que no pasó nada, se acercó una chica, pedí una copa, tal, me dijo que era de Galicia, pidió una copa, vamos yo no la cojo ninguna copa ni nada, ella la pidió al camarero y estuvieron ahí mas o menos media hora. Vamos, estuvimos hablando, conmigo y con otro amigo, y luego pues, subimos a la habitación, pues tenía algo de dolor de tripa y me dijo que tenía algo. El que tenía el dolor de tripa era yo. Y subimos arriba, a la habitación, y estuve 5 o 10 minutos en el baño, Y luego salí y me dijo que la tenía que pagarÂ? hora 100 eurospor adelantado, y le dije que no iba a pagar ese dinero por adelantado, que nada porque no quiero pagar ese dinero. Y vamos, encendí un cigarro y empezamos a discutir porque ella quería que le pagara por adelantado, y quería que le pagara la copa que ella había pedido abajo porque son 50 € y ella la tiene que pagar. Y le dije yo no te obligué a pedir la copa, tú te la has pedido, tú te la pagaras. Y por favor dame el dinero y así estuvimos un buen rato. Al final me quise marchar y ella se puso en la puerta y me dijo no marchas hasta que no me pagues...y cuando paso algo de tiempo, discutiendo, pues no me dejaba ni marchar, me dijo que había pasado Â? hora y ahora me tienes que pagar 1 hora. Y le dije pues no te pago ni un céntimo porque no he hecho nada y no tengo que darte ni un céntimo para nada. Me dijo que iba a marchar donde el encargado y el guarda, y le dije que me daba igual, y al final, pues bueno, la cogí de un brazo, vamos, la tiré para dentro, y salí por la puerta y me marché abajo, y le dije vete donde quieras, Peguntado por la Sara, Juez de instrucción por qué no dijo a la Guardia Civil que había subido a la habitación, manifiesta que no lo dijo porque está casado y tiene dos hijosy no quiero que se entere mi mujer de todas esas historias. Que subió a la habitación por el dolor, pero al final no me dio nada...empezó a hablar del dinero y ahí se acabó todo. Que estuve 5 minutos en el baño y al salir es cuando me pidió el dinero de la copa...pidiéndome que se lo pagara por favor que tenía que pagarlo abajo, que tenía una comisión que pagar al club y el resto para ella, y cosas así y al final se pasó un poco el tiempo. Y le dijo pues yo no voy a pagar nada y me dijo pues tienes que pagarme Â? hora que has estado aquí...estuvo media hora o vente minutos discutiendo, y ella se puso en la puerta y dijo que no salía hasta que no pague, y le dije que no le iba a pagar nada, y al final no la pagué nada, porque no debo pagar nada...se puso nerviosa porque necesitaba el dinero, que había perdido el tiempo y quería cobrar100 € a la Â? hora y que tenía que pagarle la horaentera, y al final la agarré la tiré al suelo y le dije oye maja que no te tengo que pagar nada, y no le pagué ni la copa ni ningún céntimo...

Que no me dijo nada de mantener relaciones sexuales, que solo estuvimos hablando 10 minutos abajo...y luego la copa si Â? hora...que va al Macabucha una vez cada tres meses...que no he subido nunca para tener relaciones...a alguna habitación si ha subido en alguna ocasión, pero solo subir y bajar, pero nunca he tenido relaciones con chicas ahí. Si dijo en la Guardia Civil que el camarero me pidió 30 € por la consumición, que no le parece normal y, además, no le pagué nada. Que cuando salí de la habitación bajé abajo y estaba uno de mis amigos en la barra y los otros dos fumando fuera...y bajamos a Briviesca al bar Cheeps, estuvimos Â? hora tomando una café y luego me marché a casa, que vivo al lado, y antes entrar en el portal estaban ahí el guardaespaldas con el encargado. Se bajaron de un coche, que estaban esperando ahí, un Seat Toledo. Me golpearon, me dijeron por qué no has pagado a la chica...me eché para atrás y dije no creo que tenga que pagar ningún céntimo...y me dijo que no había pagado la copa...y le dije, si quieres te pago los 50 € de la copa, pero a la chica no tengo que pagarla nada...y al final se echaron para atrás, y les dije que les iba a denunciar, pues le habían hinchado un poco el ojo...y que iba a ir al Centro de Salud, y ellos dijeron pues vale, vete, que nosotros también te vamos a denunciar. Que en la habitación no pasó nada más, que no obligó a la chica a que el hiciera felaciones...que la denuncia es mentira, que se puso supernerviosa porque no le pagué el dinero, que no ve sentido que fuera a su casa a buscarle, que quería cobrar como fuera, que tenía que pagar su estancia, que paga no sé cuánto al día....y luego que en vez de 150 le pagara 100...que más o menos estuvieron Â? hora...que la chica no sé qué pidió, que sería champan, que era una copa de champan...que lo que dijo a la Guardia es porque tiene hijos...que no dijo nada en el Centro de salud sobre lo de la tripa....que al final la agarré y la eché al lado, pero ella tampoco puso resistencia.....que no llegaron a pactar ningún tipo de relación no contacto, que en la sala no hablamos nada de sexo y esto...en la habitación estaría Â? hora o unos 40 minutos...un buen rato discutiendo...no se si llegó a la hora, no lo sé exactamente...si sabe que existen cámaras de seguridad por todo el establecimiento...era la primera vez que veía a esta chica, que no la conocía de nada...que no dejé ningún tipo de dinero en la habitación, ni un céntimo....que cuando vinieron ellos a mi casa si saqué dinero del bolso, y le dije que si hacía falta que pagaba 50 € por la consumición...pero a la chica no la doy ni un duro...y el chico fuerte me decía que por qué no la había pagado, y le dije que porqué voy a tener que pagar a esa tía, y llevaba dinero encima...' ( 12 h 24 m 43 s a 12 h 44 m 34 s)

3.-Previa petición de la defensa, en el juzgado de instrucción de Briviesca, a las 12:50 horas el día 3 de julio de 2018, asistido del Letrado designado a su instancia, D. Ángel de la Fuente Fernández, en la que manifestó lo siguiente:

'Que el pasado 25 de marzo de 2018 estuvo por la mañana por Briviesca, y tomaron varias copas. Que sobre las seis y media de la tarde se dirigieron al Club Macabucha para tomar u copa. Que estuvo con Luis Pedro y con Jesús Carlos. Que se dirigieron a la barra justo enfrente de la escalera y pidieron unas copas. Que el declarante solo tomó una cerveza y sus amigos una copa. Que en la parte izquierda de la barra estaba la ahora denunciante a la que no conocía ni de vista. Que Fidela le dijo hola y le preguntó si quería subir a follar con ella. Que en un principio le dijo que no. Que ella le dijo que ya que no subía que si le invitaba a una copa. Que el declarante le dijo que no tenía dinero. Que luego se acercaron otras dos chicas donde sus amigos y se apartaron un poco así que se quedó el declarante solo con la denunciante. Que ella se pidió una copa de champan y al rato vino el camarero y le pidió 50 euros por la copaque se había pedido Fidela. Que el declámate le dijo al camarero que no iba a pagarle nada ya que él no había pedido ninguna copa. Que el camarero se fue sin decir nada. Que luego empezó a hablar con la denunciante. Que ella le dijo que llevaba poco tiempo allí y que tenía pocos clientes. Que ella volvió a insistir en si quería subir arriba. Que él le dijo que no que solo habían venido a tomar una copa. Que ella continuó insistiendo y le dijo los servicios que le podía prestar: que hacía sexo vaginal, anal y oral. Que él le preguntó cuánto cobraba y ella le dijo que 50 euros y que tenía que pagar además una sábana que valía 7 euros. Que finalmente decidieron subir a una habitación. Que pasaron por la recepción y le dejaron una llave y es cuando ella le pidió los 7 euros para la sábana. Que el declarante le dio 10 euros. Que subieron, entraron en la habitación, y la chica se quitó toda la ropa mientras el declarante se fumaba un cigarro. Entró la denunciante en el baño y le dijo que se quitara él la ropa. Que el declarante se desnudó. Salió ella del baño y entró el declarante en el baño, que cuando salió ella ya estaba poniendo la sábana, que ella cogió un gel vaginal y se lo echó en las partes íntimas. Se sentó en una esquina de la cama y le dijo 'ven'. Que empezó a hacerle sexo oral y de ahí fueron a la cama y allí hicieron sexo anal y vaginal. Que cambiaron de posición varias veces. Que estuvieron unos 15 o 20 minutos. Que en ningún momento ella le dijo que parara. Que incluso era ella quien 'dirigía' para introducírselo el miembro del declarante, tanto en la vagina como en el ano. Que en ningún momento le agarró fuerte del brazo o de la pierna ni de ninguna parte del cuerpo. Que fue todo normal. Que las relaciones fueron normales e incluso hubo besos. Que cuando acabaron la chica volvió al baño y le preguntó que qué tal. Que desde el baño le preguntó si quería esperarla para bajar o si bajaba ya. Que el declarante le dijo que se bajaba ya porque sus amigos estaban fuera. Que cuando ella salió del baño, le dijo que le tenía que pagar. Que sacó la cartera del bolso y le dio 50 euros. Que ella no los quiso coger porque decía que hablan estado más de media hora y que entonces tenía que pagarle 100 euros más las copas que se habla tomado abajo. Que el declarante le dijo que solo le iba a dar 50 euros que es lo que habla pactado con ella y que las copas él no se las había pedido. Que cree que pudieran estar en la habitación unos 40 o 45 minutos...que cuando ella le pidió los 100 euros empezaron a discutir, ya que ella quería convencerle de que le diera más dinero. Que abajo en ningún momento la denunciante le dijo que media hora eran 50 euros. Que el declarante llevaba encima 950 euros. Que si le dijo que no tenía dinero era porque se la quería quitar de encima cuando le dijo que le invitara. Que sabe que ella le vio el dinero. Que si el declarante se negó a darle más de 50 euros fue porque era lo que hablan acordado. Que finalmente, como la denunciante no quería coger el dinero, le dejó los 50 euros en una mesilla antes de irse. Que ella siguió pidiéndole los 100 euros y los 40 euros que le costaban las copas a ella en lugar de 100 euros que le hubieran costado a él. Que él dijo que no iba a pagar nada más. Que el declarante se intentó marchar y ella no le dejó. Que ella le dijo que iba a llamar a un timbre que tienen en la habitación para llamar al de seguridad. Que ella no llamó. Que ella insistía en que iba a tener problemas y que por favor le pagara. La cogió del brazo y la aportó de la puerta y se marchó abajo con sus amigos. Que todavía se quedaron allí unos 5 minutos y luego cogieron el coche y se vinieron a Briviesca. Que aparcaron en la AVENIDA000 donde vive el declarante y se fueron al Bar Cheers para tomarse una cerveza. Que estuvieron allí una media hora. Que luego se fueron sus amigos a su casa y el declarante hacía la suya. Que cuando sacó la llave para entrar en el portal oyó movimiento en parte de atrás le golpearon en la ceja, en la parte izquierda de la cabeza y en la parte trasera de la pierna derecha. Que quien le agredió fue el portero del Macabucha. Que estaba el encargado y el portero, pero quien le pegó fue el portero. Que les preguntó que por qué le pegaban y le dijeron que por marcharse sin pagar las consumiciones. Que el declarante dijo que había pagado todo. Que le acercaron a un coche, y dentro estaba la denunciante. Que salió Fidela y le preguntó el encargado que era lo que no había pagado el declarante. Que la chica no contestó nada y él la preguntó si la debía algo, que ya le había pagado los 50 euros que era lo que habían quedado. Que el encargado la mandó subir al coche. Que el declarante les dijo que les iba a denunciar por las agresiones. Que el encargado le dijo que si denunciaba le iban a denunciar a él. Que él les contestó que le denunciara porque no había hecho nada y acto seguido el declarante se dirigió al Centro de Salud para que le atendieran de las lesiones. Que ellos fueron detrás del declarante hasta el centro de salud con su coche e incluso aparcaron detrás. Que llamó y salió la enfermera y le explicó que le acababan de agredir. Que entonces el encargado dijo que no era cierto y que quien había agredido a la chica era el declarante. Que la médica le dijo que esperara y metió a la chica dentro de la consulta para atenderla y le dijo a otra compañera que llamase a la guardia civil. En dos minutos estaba allí la guardia civil. Que fue entonces cuando se enteró que la denunciante le acusaba de violación. Que se lo dijo la guardia civil. Que luego le llevaron detenido. Que trabaja en Briviesca. Que trabaja en la construcción. Que tiene un sueldo de unos 1000 y 1200 euros. Que está casado desde hace 24 años. Que su mujer vive en Briviesca. Que tiene dos hijos, uno de 19 y otro de 10 años que dependen de él. Que su mujer también trabaja a media jornada. Que tiene más familia en Briviesca. Que lleva en España unos 20 años, todos ellos residiendo en Briviesca. Que no tiene adicción ni a las drogas ni al alcohol. Que tampoco está en tratamiento psiquiátrico. Que no va a responder a las preguntas de la acusación particular'.

A preguntas de su letrado manifiesta:

'Preguntado por qué en sus anteriores declaraciones, judiciales y policiales declaró que no había tenido relaciones sexuales con la denunciante, manifiesta: que no quería que se enterara su mujer de que había ido a club y que había mantenido relaciones con otra mujer, que no quería que su mujer se separe de él. Que tampoco quería que sus hijos se enteraran de esto' (Acontecimientos 104 petición, 121 inaudible, y 140 ampliatoria del Visor)

4.- Declaración indagatoria prestada por Prudencio el día 3 de diciembre de 2018, en la que manifestó 'no estar conforme con los hechos que se recogen en el auto de procesamiento, ratificándose en la declaración prestada en este Juzgado' (Acont. n.º 236).

5.- Finalmente, declaración prestada por el acusado en el acto del juicio oral, donde, a preguntas de las partes, manifestó que 'ese día estuvo en el Macabucha con unos amigos, que se acercaron a la barra y había una chica sentada junto a la barra en una silla. Que allí me pedí una cerveza para mí y a los chicos unas copas, y la chica me pregunto qué tal, buenas noches, buenas noches, dije que bien a tomar una copa y me dijo que, si quería subir arriba a hacer sexo, le contesté que no, y de ahí se acercaron dos chicas y mis amigos se apartaron un poco a la barra con ellas. Ahí me quedé con Fidela solo y empezamos a hablar, me dijo que venía de León, que llevaba poco tiempo, que el club no tenía bastantes clientes y que había estado toda la semana sin hacer dinero. Me volvió a preguntar si quiero subir arriba a la habitación, le dije que no, que no había venido para eso sino a tomar una copa, entonces me pidió que si quería invitarle a una copa y le dije que no que tengo dinero, y al final llamó al camarero y le puso una copa. No sé exactamente que bebida, pero era una copa de champán, y empezamos a hablar y me empezó insistiendo varias veces de subir y al final me convenció y subimos. Antes la pregunte el servicio que ofreces, para hacer un pacto, cuanto cobras y estas cosas que se suelen hacer siempre en estos sitios, y me dijo que ella hacía completo, es decir, sexo anal, vaginal y oral, y que cobran 50 euros y que tiene que pagar una sábana que vale 7 euros, y al final convenimos Â? hora y 50 €. La pregunté si utiliza preservativo y dijo que no, y subimos arriba, pasamos por la sección, y le di 10 € a la chica, cogió la llave de una habitación y la bolsa con la sábana, y no sé que más llevaba y fuimos arriba a la habitación. Y una vez dentro yo tenía un cigarro encendido, y ya se quitó la ropa, y me dijo que me quitara la ropa también, es decir, desnúdate. Empecé a desnudarme y ya salió del baño, entré yo también, y al salir ella estaba poniendo la sábana en la cama. Luego cogió el bolso que tenía en la ventana y sacó un tubo con gel y se echó a las partes íntimas. Se sentó en la esquina de la cama y me dijo ven y me hizo sexo oral. A partir de ahí fuimos a la cama y ocurrió todo normal, ósea, hicimos tanto sexo anal como vagina, incluso ella la que ayudaba a introducirse el miembro. En ningún momento la tiré del pelo mientras me hacía la felación. Que ella en ningún momento me dijo que no siguiera, que no, para nada, que hizo lo que quiso y sin más. Que no la abofeteé, que no le dio golpes en la espalda, que no la toqué para nada...Que cuando llegó al hospital, y vino la Guardia Civil y la chica entró dentro, y al Guardia Civil me metió en una habitación y ahí aparte es cuando me dijo te tenemos que detener por una presunta agresión, y entonces pregunté, ¿pero qué agresión si no he hecho absolutamente nada? Que le dijeron que no sabían nada que es lo que les habían dicho y ahí es cuando me detienen. Si, le dijeron que por agresión sexual. Dije a la Guardia Civil no sabía nada de eso y que no había hecho esas cosas. Que les dije que sí que había estado arriba en el Macabucha. Que al principio es verdad que no les dije que había subido a la habitación, porque llevo 26 años casado y tengo dos hijos, que tengo una familia bien y no quería que mi mujer se entere y llegara a destroza mi familia por subir con otra mujer, que creo que esto lo dije en el juzgado, no a la Guardia Civil que apenas me preguntaron de esas cosas. Que si sabía que había cámaras de seguridad en el club... que estaba grabado, era consciente, normal. Que por eso en el juzgadi de instrucción dijo que no había subido arriba. Si es verdad que dijo que le dolía la barriga pero que no estuve con la chica...yo si que les dije que subí arriba a por una pastilla, perdón, pero no les dije que había estado con la chica para mantener relaciones. Que si, que negó haber tenido relaciones sexuales. Que en ese momento no era muy consciente de que me estaba enfrentando a una acusación por violación, que como no había hecho nada pues no era muy consciente de lo que iba a pasar. Que estuvo 3 meses en situación de prisión provisional, y al me y pico fui consciente de lo que pasaba y se lo conté a mi mujer, hablé con ella en una de las visitas que me hizo y decidí decir la verdad, que no dijo la verdad tras saberse el resultado de la prueba de ADN, que creo que la prueba la pedimos nosotros pero antes de todo eso, que cambié de opinión no porque supiera que había semen, sino tras hablar con mi mujer y me dijo que lo mejor era decir toda la verdad. Que no cambié la versión porque supiera que en el cuerpo de Fidela hubiera semen mío, sino porque hablé con mi mujer y decidí decir la verdad. Terminamos las relaciones sexuales, terminó todo y ella entré al baño a lavarse, se lavó, yo empecé a ponerme la ropa, y me preguntó, si lo había pasado bien, y me dijo me esperas a arreglarme y bajamos juntos, o ¿te bajas?, y yo le dije que me iba a bajar que me estaban esperando los amigos, y salió del baño y me dijo me tienes que pagar, y entonces le dije vale, y yo saqué la cartera y saqué 50 euros del bolso, y se los di, pero no los cogió, y me dijo que tenía que pagarla más porque habían pasado más de Â? hora y que le tenía que pagar otros 50 € más, y le dije que no le iba a pagar más porque no había mirado el reloj ni sabía nada de esas cosas, y le dije que más de lo pactado no te voy a pagar... bajé a la sala, y vi a mis amigos que me estaban esperando, estuvimos allí 3 o 4 minutos, cogimos el coche y nos bajamos a Briviesca, aparqué delante de mi casa, al lado hay un bar, allí estuvimos unos 20 minutos tomando una cerveza y yo me marché para casa. Cuando metí la llave en el portal ahí me golpearon, me dieron un puñetazo en la cabeza, en la parte izquierda, y una patada en la pata por detrás. Me di la vuelta y estaba y me dijeron que me he marchado sin pagar el guardaespaldas con el encargado, les pregunté que por qué me pegan. Les dije no puede ser yo vuelvo con vosotros al sitio y preguntamos que he pagado. Me dijeron, ven, y tenían aparcado el coche en el aparcamiento y mandó a la Fidela que salga del coche. La chica salió y la preguntó, di, te ha pagado, ¿cuánto te pagó?, y la chica se calló. Entonces yo le dije, te he pagado los 50 € que he dejado encima de la mesilla, que es lo que habíamos pactado abajo y las copas...que me reclamó 100 € porque dijo que había pasado de Â? hora, y ella me dijo que tenía problemas y que tenía que pagar las copas, que a ella le cuesta 40 € la copa y a los clientes 50 €. Que esto no me lo dijo en el coche, que me lo dijo en la habitación. Que al principio me reclamó 40 € por cada copa, que es lo que le costaba a ella, ósea, se tomó dos copas, 80 €, y 50 € más por pasarme de Â? hora...ella me reclamaba 40 €, lo que le cuesta a ella la copa, como no pagué la copa de ella, porque no la invité. Que si tuvo que agarrar a la chica del brazo para apartarla de la puerta para poder salir y todo eso, si es verdad, cuando empezamos a pedirme el dinero pues llegó un momento en que le dije que le iba a pagar más, que me quería marchar, y se puso enfrente la puerta, ya antes me dijo que iba llamar al guardia, y yo le dije pues llama, mira aquí tienes los 50 € que hemos convenido, e insistió para pagarle los 100 y 50 más, o sino las copas, y se puso al lado de la puerta para impedirme salir, pero no hubo absolutamente nada, simplemente la cogí así del brazo y le dije por favor déjame marchas porque no te voy a pagar ni un céntimo más, no tiene sentido reclamarme más porque...yo creo que lo especifiqué en la segunda declaración. (Video 2. De 11h 07m 32s a 11h 28 m y 38 s).

X.-Finalmente, la prueba de cargo viene integrada por la existencia de otras pruebas o indicios periféricos y complementarios que dotan de credibilidad plena a la declaración de la víctima, y que serán analizadas en el fundamento jurídico que sigue.

QUINTO.-En el presente caso, son muchas e importantes las diferencias existentes entre las partes en cuanto a lo realmente ocurrido en el supuesto que hoy enjuiciamos; diferencias estas que pueden concretarse en los siguientes extremos: mientras que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular sostienen que los hechos ocurrieron tal y como relató la víctima en el plenario, al venir avalada por los elementos periféricos que corroboran su versión; sin embargo, la defensa sostiene que existen dudas sobre la prevalencia de una u otra de las dos versiones ofrecidas en el juicio, debiendo primar aquella que conduce a dar por acreditado que, la violencia, si la hubo, no es una violencia causal para obtener la penetración, señalando que lo que hay es una discusión en el precio, avalada por todas las pruebas practicadas (testificales y pericial forense).

Sin embargo, para evitar el riesgo de desenfocar el análisis de las consecuencias que tiene sobre el resultado cognoscitivo emanado de la valoración del conjunto de la prueba practicada, con clara incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , la Sala considera ineludible anticipar que no se trata de valorar la existencia de versiones divergentes y recíprocamente excluyentes entre las partes, en aspectos que consideramos accesorios y ajenos a la cuestión nuclear que se discute (tales como si se pactó precio por la relación sexual, o si se llegó a pagar, o si hubo discrepancias sobre el tiempo de la relación o se tomaron copas), sino de calibrar la incidencia que las pruebas de cargo y de descargo han tenido necesariamente para, tras valorar la prueba en la forma que prevé el art. 741 de la LECr ., dar por acreditados los hechos de conformidad con la versión ofrecida de la denunciante, sin que se abra un espacio para la 'duda' razonable, tal y como se plantea por la defensa.

Y ello, porque, a juicio de la Sala, la víctima ha sabido transmitir una narración histórica suficiente como para entrelazar las distintas secuencias relatadas en el decurso de todas y cada una de las declaraciones prestadas a lo largo la causa (tal y como han sido transcritas), sin que se evidencie una falta de continuidad cronológica y de precisión temporo-espacial -que podrían haber sido acordes con la afectación producida con motivo de los hechos al sufrir un stress postraumático-, pero que ha sabido precisar con total persistencia, verosimilitud y uniformidad, y gran riqueza expositiva, en el plenario, los hechos atentatorios contra su libertad e indemnidad sexual, en la forma que hemos descrito en el factum de esta sentencia.

En efecto, como también hemos dicho, en los delitos contra la libertad sexual se constituye como prueba básica la declaración incriminatoria de la víctima, a la que la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional viene otorgando el valor de prueba testifical, ya que el delito se comete en la esfera privada de relación entre el sujeto activo y la víctima, relación en la que no suele haber testigos presenciales de lo sucedido.

De ahí, que una reiteradísima jurisprudencia haya venido señalando que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical de cargo siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, en aquellos delitos, como el enjuiciado, en el que, por sus circunstancias, se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el acusado.

A.-/Así pues, en nuestro caso, contamos como prueba de cargo eficiente para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia, en primer lugar, con la declaración de la víctima Fidela, a la que consideramos persistente, verosímil y uniforme, al haber venido manteniendo la misma versión a lo largo de todas y cada una las distintas declaraciones prestadas, y sin contradicción alguna, tal y como, de forma resumida, y en lo más relevante de cara a aclarar las 'dudas' planteadas por la defensa, pasa a señalarse:

1.- Así, en la Denunciaefectuada a las 05:00 horas del día 26/03/2018, en dependencias de la Guardia Civil de Briviesca, ante el agente instructor con carnet profesional n.º NUM008 y el secretario n.º NUM009, ya manifestó lo siguiente:

'Que en la tarde del día 25/03/2018 en la sala de fiestas Macabucha, sita en el mismo edificio del hotel donde se hospeda estuvo hablando con un hombre, rumano, alto, pelo con canas rizado, ojos azules y una cicatriz junto al ojo derecho, con camisa oscura y los puños de la camisa blancos y vueltos. Que en un momento dado deciden subir a la habitación de la declarante (habitación NUM005), y se empezó a poner agresivo al poco de llegar, pidiendo que le hiciese una 'garganta profunda', llegando a obligarla, provocando que vomitase hasta en dos ocasiones, a pesar de negarse a ello en varias ocasiones, obligándola agarrándola del pelo y de la cabeza. A continuación, la declarante quiso marcharse de la habitación y este hombre se negó a irse, y siguió agarrándola e insistiendo, momento en el que la pegó varias bofetadas, obligándola a seguir con la felación y penetrándola en varias ocasiones analmente, sin preservativo. Que la declarante forcejeó en numerosas ocasiones, pero él la tenía agarrada de tal forma que casi no podía moverse, tapándola la boca cuando comenzó a gritar, mientras era agarrada del pelo y golpeada en la espalda. Que llegó un momento que tuvo que dejarse hacer lo que él quería, puesto que cuanto más forcejeaba más la agredía, más fuerte la agarraba y más agresivo se ponía, por ello decidió adoptar una actitud pasiva, llorando hasta que acabó el encuentro. Que también la penetró vaginalmente en varias ocasiones, sin preservativo, a pesar de la negativa de la declarante, haciendo caso omiso a toda protesta y oposición. Que los hechos se prolongaron durante una hora. Que el denunciado no llegó a eyacular. Que tras esto el agresor abandonó la habitación, bajando el denunciante acto seguido e informando al gerente del hotel, Demetrio, de los hechos. Acto seguido fue trasladada por Demetrio y Celso al Centro de Salud de Briviesca. De camino, al parar en un semáforo, reconoció al agresor, que estaba en el exterior de un bar, de madera, con cristales pequeños, dirigiéndose hacia un portal cercano. En ese momento les dijo a los dos hombres que la acompañaban que estaba segura de que era esa persona quien la había agredido, por lo que bajaron del coche para asegurarse; en ese instante el agresor se puso agresivo y se dirigió hacia ella por lo que Celso tuvo que intervenir y agarrarle. En ese momento abandonaron el lugar y se dirigieron al Centro de Salud, siendo seguidos por el agresor y dos amigos. Ha sido atendida en el Centro de Salud de Briviesca y trasladada al Hospital de Burgos. Aporta partes de atención.

2.- En la posterior declaración efectuada en el juzgado de Instrucción de Briviesca,el día 26/03/2018, señaló, a la Sra. Juez de Instrucciónque '....él quiso subir a la habitación, él pagó lo que es 5 de sábanas, al cabo de Â? hora se empezó a poner un poco agresivo...me pidió que le hiciese 'garganta profunda' hasta el fondo, me dieron ganas de vomitar, cosa que a él no le importó, cosa que yo decía que no, tirándome del pelo, dándome golpes en la espalda, así la primera media hora, y voy yo y le quería echar de la habitación, y no se iba, y es cuando se puso agresivo..., y ahí fue cuando empezó a pegarme bofetadas en la cara, a obligarme a hacer cosas que yo no quería, cuando le decía que no se ponía más agresivo, me daba más bofetadas...;...me obligaba a la penetración sin preservativo tanto anal como bucal, hacerle 'garganta profunda'...me agarraba, yo le decía que no, me resistía, le decía varias veces que yo no quería, que se fuera, él no hacía caso, y seguía, seguía y seguía,, y si le decía que no, me abofeteaba o me insultaba en su idioma, cogía, me daba la vuelta y me lo hacía como él quería, al final adopté la tesis, como estaba llorando casi todo el tiempo que estuve en la habitación que, al final me dejé hacer cualquier cosa porque yo, cada vez que le decía que no, o que yo me resistía, me intentaba levantar para hacer tal, se ponía agresivo y me pegaba...en la cara y en la espalda....me agarro prácticamente del brazo y prácticamente por todo el cuerpo...causándome dolores que se van en unos días, nada....estuvo casi una hora. Luego él cuando se fue, porque se debió cansar y se fue...y me tiró 50 € en la mesa y no se los cogí. Todo lo que hizo fue contra mi voluntad, yo no quería hacer nada...me hizo daño y un hombre muy malo y muy bruto...si todas eran prácticas no consentidas por mí. Las lesiones las tuvo en la espalda y una en el brazo de un agarrón...

A la Acusación Particular, que 'no llegó a pactar el precio,él fue el que dijo vamos a subir, yo no dije nada': no, que ha estado anteriormente y que no es práctica habitual pactar un precio previamente...que su idea inicial era estar un rato tranquilos arriba, estar bien y bajar como personas normales'; me ponía y hacía lo que quería; ya llegó un momento en que yo le decía que no que no, vete, vete, que como no hacía caso y cada vez se ponía más agresivo, quería dejar la cosa pasar porque ya veía que podía poner mi vida en peligro... terminó con este caballero prácticamente no podía andar porque me dolía esto (la espalda) me temblaban mucho las piernas y con fuerza bajé las escaleras y avisé como pude...

A la Defensaque 'antes de subir a la habitación él si tomó una consumición, yo no...que pagó el servicio porque lo mínimo es pagar la sábana...pero luego sí mantuvo relaciones sexuales de abajo ya se va con una cosa pactada, pero, en esta ocasión no lo hicieron así, pero en otros casos si, que en este caso subieron a hablar porque no se cuadró la cosa, él dijo de subir, pues venga, vamos...ya arriba yo quería hacer cosas, pero con más tranquilas y él con más agresividad, con violencia' que 'no se pactó dinero'.

3.- En la declaración prestada en el acto del juicio oral:

Al Ministerio Fiscal: él pago de los 5 euros de sábana sin más. Los pagó él en recepción...que él le forzaba (lo siento estoy nerviosa), no se portaba bien, me forzaba a chuparle el pito dos veces hasta llegar a vomitar, pero cuando llegué ahí, pues le dije que se fuera, que yo no quería, y es cuando me obligó a hacerle lo que el quisiera, pero como yo no hacía, él me pegaba y me tuve que dejar violar porque si no corría el riesgo mi vida subieron a la habitación, pues hombre decir poco, fue lo habitual, poner las sábanas, quitarse la ropa y lavarse, luego dijo que se la chupara y yo cuanto antes se la chupe., y eso fue lo único que fue consentido, pero me obligaba, me tiraba del pelo y me obligaba a hacerle 'garganta profunda' durante dos ocasiones, que casi vomito.

Sobre cuál es el punto de inflexión, es decir, en qué momento nota que la empieza a obligar y porqué dice que la obliga, responde que me obligó porque si yo digo que no, es que no, y si yo le digo que no quiero estar más tiempo con él, es que no quiero estar más tiempo con él. hizo una felación de forma consentida y ahí es cuando le empieza a tirar del pelo, y yo le digo que no, que, si se va a portar así que se vaya, que no siga así, y seguía y seguía hasta que le dije vete por favor, pero no se fue y, en vez de eso, me trató peor todavía, haciéndolo con más violencia, pues yo me negaba, me daba bofetadas y me obligaba, tanto a las felaciones como en la penetración anal y vaginal'.

Sobre si no pudo defenderse o no pudo evitar que lo hiciera, responde que 'porque me daba bofetadas, me tapaba la boca, no tengo tanta fuerza y cuando no quería hacer lo que él me pedía y cuando no hacía lo que él quería me agarraba de los pelos y me ponía en la posición que él quería Y tampoco tenía fuerzas para moverme porque él me daba golpes en la espalda también... que de repente se puso como un loco, la cosa cambió muy rápido, de repente enloqueció, que ahí es cuando me empezó a violar, cuando me empezó a forzar, penetrándome. creo que primero fue anal y luego fue vaginal...cuando me quería poner en la postura que me quería poner, y yo no quería, me agarraba de los brazos para ponerme, y si veía que yo no hacía caso, me empezaba a dar bofetadas, me tapaba la boca, o si no me daba golpes en la espalda...estuve un buen rato anal y luego vaginal y así estuve casi una hora...después me dejó allí tirada y se fue..., no, no le reclamé nada de dinero, no quería nada desde ese momento no quería nada de él hizo un amago de pagarme 50 €, pero no se los cogí, simplemente quería que se fuera...hizo un amago de sacarse la cartera, como de pagar, pero le dije que no quería nada de él y que se fuera, que ya hice suficiente lo que fue consentido fueron las dos primeras felaciones, simplemente, nada más.

Celso era el portero...disculpe que estoy un poco nerviosa, lo siento hija...les cuento que se ese señor me violó y me pegó, es la verdad...'

A preguntas de la letrada de la Acusación Particular, sobre el punto de inflexión en el que considera que fue violada si fue en el momento en que le dijo que no quería seguir con esa felación responde que 'porque él estaba siendo muy bruto y me estaba haciendo daño, y ahí fue cuando de repente hago otro cambio y es cuando se puso como un loco y ahí fue cuando empezó todo'. Y sobre si ahí fue cuando empezó a cogerla del pelo para hacer esas felaciones bruscas, dice que sí. Que con bruscas se refiere exactamente a que se le introducía hasta el fondo, de tal manera que llegó a vomitar, si hasta la garganta, llegué a vomitar hasta dos veces...y empecé a llorar, a pedir socorro, nadie me ayudaba...él me insultaba en rumano e insistía, insistía e insistía, y no escuchaba, hasta que llegó un momento hasta que me tuve que dejar, tuve que llorar y dejarme, porque yo aunque lloraba me resistía, diciéndole que no quería...no yo no ponía una posición flexible ante esos movimientos, solo que no quería... no me eché ninguna lubricación, ...no sufrí ningún desgarro ni nada, pese a la brutalidad de esta persona...

Al letrado la Defensa que:no tomé ninguna consumición con Luciano...no recuerdo que me invitara a alguna copa...la idea de subir a la parte de arriba fue de ambos, yo creo...y no se acordó nada, que ya se irían viendo las cosas paso a paso, fuimos a recepción, cogimos las sábanas... ¿Y sobre si antes de subir a la habitación se acuerda el precio?, responde que no, que no el precio...como norma general si, pero en este caso no. Como norma general suelo acordar Â? hora 50 €, pero en este caso no...porque no surgió, sin más...si subió a la habitación NUM005...nada más entrar se quita la ropa y se lava, salgo del baño voy a la cama y él me dice que se la chupe y yo se la chupo,...y a partir de ahí es cuando él se empieza a poner agresivo y esa fue la única relación que fue consentida y ahí eso yo se lo dejo claro...si, al cabo de Â? es cuando se puso agresivo...una relación consentida no tiene por qué haber bofetadas, y eso se lo dejo claro que eso no estaba dentro de la relación...eran fuertes y me hacían daño...me abofeteó bastantes veces...gritaba y él me lo impedía porque me tapaba la boca con la mano para que no chillara...eso duró hizo bastante mientras duró la hora...lo hacía fuerte para que no gritara... en las primeras ocasiones consiguió gritar pero después ya no por él me tapaba la boca...y no me dio los 50 €, intentó sacarlos de la cartera pero le dije que no quería nada que lo único que quería era que se fuera y no llegó a sacarlos de la cartera, está muy segura'.

Peguntada para que diga si es cierto que en instrucción dijo a preguntas del Ministerio Fiscal que él le tiró 50 € a la mesa, responde 'pues hombre, yo no puedo recordar todo porque ha pasado hace tres años y lo que viví yo no lo sabe usted' ... y para que diga si recuerda que los 50 € llegó a sacarlos de la cartera, y si se los tiró a la mesa, porque dice usted en una ocasión una cosa y ahora otra, responde que 'que me quiere usted decir, ¿qué estoy mintiendo? Que ahora mismo no recuerdo todo al pie de la letra pues han pasado tres años...la sábana la compró él, el dinero lo dio él en recepción, 5 €'....Y sobre si es cierto que Luciano la invitó a dos gin tonic que no pagó y, por lo tanto, lo tenía que pagar usted, responde que 'no, a mí no me invitó a nada ese señor' Y para que diga si es cierto que ustedes convinieron un precio que luego Luciano no pagó, manifiesta que 'no, que yo no convení un precio en un principio', Y para que diga, la última pregunta, es cierto que usted al médico forense le relató que Luciano le invitó a dos gin tonic y que se marchó sin pagar el importe convenido?, manifiesta que no...'.

No cabe duda que, a la vista de la claridad expositiva emanada de las distintas declaraciones prestadas por la víctima, tal y como hemos resaltado, que debamos considerarlas plenamente concluyentes para determinar la naturaleza de los hechos sometidos a enjuiciamiento, relatando de forma verosímil,tanto la existencia de las penetraciones descritas (bucal y anal vaginal), pero también no consentidas por ella y logradas por el acusado mediante el empleo de violencia e intimidación.

Es más, tales declaraciones así prestadas son claramente persistentesal haber sido mantenidas a lo largo de las actuaciones, sin que este Tribunal aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales, para lo cual basta para comprobarlo con comparar lo manifestado por la denunciante/víctima en el acto del Juicio Oral con el contenido de su inicial denuncia ante la Guardia Civil y con su declaración instructora (tal como han sido incorporadas al expediente digital).

Además, dicha declaraciones aparecen corroboradascon otras diligencias probatorias o indicios periféricos que le dotan de plena credibilidad, entre las que destacan las que siguen...

B.-/En segundo lugar, como prueba de cargo, también contamos con la testifical de Celso, cuyas declaraciones relevantes, de forma resumida, y por lo que interesa, son las siguientes;

1.- Comparecencia, efectuada ante la Guardia Civil a las 05:00 horas del día 26/03/2018, en la que dijo que: '... Fidela bajó llorando de su habitación y agarrándose dolorida a uno de sus costados, que intentó tranquilizarla sin conseguirlo, que ésta le contaba que uno de los clientes había tratado de obligarla a hacer cosas que ella no quería y que le había pegado mientras le enseñaba unas marcas que tenía en su espalda y pedía pastillas para el dolor. ven a un chico al que Fidela reconoce como el cliente que la había agredido, en ese momento detienen el vehículo y se dirigen a él para mientras Demetrio le pregunta cuales habían sido los motivos por los que había agredido a Fidela. se pone agresivo increpando y empujando al declarante y a Demetrio, empujones que eran mutuos Que no llegó en ningún momento a golpear de alguna manera al supuesto agresor, que sólo le propinó algún empujón. en ningún momento reclamaron una copa al supuesto agresor

2.- Declaración prestada ante el juzgado de Instrucción de Briviesca, en la que manifestó que '...la vi a ella agarrándose del costado, no sé exactamente en qué parte del cuerpo y estaba llorando mucho...serían las 20,30 h...decía que la dolía mucho, y me pedía una pastilla para el dolor, intenté calmarla, pero no podía, y luego Demetrio decía que teníamos que ir a urgencias inmediatamente luego me contó todo, que dentro de la habitación le agredió, que quería hacer cosas que ella no quería, que le decía que no y él siguió insistiendo el agresor se puso agresivo...estaba solo, y luego vinieron sus amigos que estaban frente a urgencias, eran más de dos...le vi andando por la calle,..no le conocía de nada,..me dijeron que se llamaba Luciano...empezó a empujar y a preguntar que queremos, que queremos...

A preguntas de la Defensa, que 'no, no, no le agredieron, solo empujones, lo que ha relatado...y en el Centro de Salud tampoco le pegaron...no creo que le causara lesiones porque por los empujones no creo que pueda causarlos...también que la habían pegado...que no quería hacer cosas, pero él siguió hacer...no sabe si pagó por la relación...decía que le había tirado 50 € y ella no lo quiso coger

Cierto es que, en el acto del juicio oral, Celso ya no mantuvo la viveza descriptiva que había tenido ante el juzgado de instrucción, tal y como puede observarse en el Visor Digital, pero ello no le priva de valor probatorio a su declaración, puesto que, en lo esencial, mantuvo la misma versión, ratificándose en las declaraciones instructoras, hasta el punto de que ahora sí reconoció haber pegado un 'empujón' al acusado, y que por las lesiones sufridas por éste en el ojo se abrió el oportuno juicio por delito leve contra él, que no llegó a celebrase al haber aceptado el acusado la indemnización extrajudicial ofrecida por el mismo.

C.-/ También contamos como prueba corroboradora de la versión de la víctima, en tercer lugar, con las declaraciones del testigo Demetrio, siendo las más relevantes las siguientes:

1.- En la comparecencia del efectuada a las 05:10 horas del día 26/03/2018, ante la Guardia Civil, manifestó que: '... hacia las 20:45 horas del 25/03/2018, baja un huésped llamada Anastasia y se acerca a él informando de que una persona con la que ha estado en su habitación la ha maltratado, proporcionando una descripción física y otra persona que se y le dijo que le dolían las costillas...al agresor el motivo de haber hecho eso a la chica, respondiendo esta persona de forma agresiva hacia Celso, hacia el declarante y hacia Fidela, motivo por el que Celso tuvo que sujetarle y empujarle para evitar males mayores...rápidamente al ver como ese hombre se abalanzaba hacia ella....'.

2.- En la comparecencia efectuada ante el juzgado de Instrucción de Briviesca, en la que manifestó, a preguntas de la Sra. Juez de Instrucción'.que es el encargado de la sala Macabucha...ella llegó el viernes...a Prudencio le conozco de alguna vez como cliente...ayer cuando yo estaba en la barra ella baja y me manifiesta que la persona con la que estaba en la habitación la ha agredido la llevo a la oficina y la doy un calmante para el dolor, y como decía que le dolía mucho decido ir a Urgencias... que él la agredió...que la trató mal, que la ha hecho en la espalda unas cosas que tenía (hace gesticulación)y en el brazo...la ha agredido, que la ha pegado...por la espalda, decía que le dolía por aquí (hace gesticulación) mucho, ella no podía sentarse en la silla y decido llevarla inmediatamente a Urgencias. Y preguntado sobre si le contó algún episodio sexual, manifiesta 'hombre que sí, que la forzó, que la obligó a hacer cosas que ella no quería ,,, que la obligó a hacer sexo oral, sexo anal, sexo vaginal y sin protección.

A preguntas del Ministerio Fiscalque, '...el chico que estaba conmigo lo que hizo fue cogerle para que no me pegue porque la chica tenía miedo'; y de la Acusación Particularque ' Luciano era de su misma nacionalidad...en Briviesca se puso un poco agresivo porque yo le dije que había hecho a la chica...que íbamos a urgencias, que ella tenía miedo...él se puso agresivo y el chico lo cogió ...; y de laDefensaque '...no hubo ninguna reclamación por pago de copas...cuando hay consumiciones se pagan y cuando no no... si hay consumición en el bar lo pagará ella porque es un huésped...ella es una huésped del hotel que tiene una habitación alquilada....no sabe si suben a hablar o que se yo ... les cobro pre le servicio por las toallas y las sábanas'; declaraciones que básicamente ratificó en el acto del juicio oral, a las que nos remitimos y damos por reproducidas, en aras a evitar repeticiones innecesarias, tal y como constan en las grabaciones obrantes en el Visor Digital.

D.-/Para la acreditación de la causación de lesiones físicas a la víctima por parte del acusado, y del necesario enlace causal entre acción y resultado, también contamos con la prueba documental, consistente en el parte de sanidad que acredita que, a las 21,41 h, del mismo día de ocurrir los hechos, Fidela fue asistida facultativamente por la Dra. Dª Ana María (Colegiado NUM006), en el Centro de Salud (Atención Continuada), de Briviesca (Burgos), donde, a la exploración médica, le fueron objetivadas las siguientes lesiones: 'Arañazos en zona dorsal y hematoma en brazo derecho'; ginecológica.

E.-/ Pero también contamos con el INFORME MÉDICO FORENSE DE LESIONES FÍSICAS, acreditativo de que, posteriormente, a las 23.55 horas, de ese mismo día, estando ya la víctima en el Hospital Universitario de Burgos (HUBU), donde fue trasladada para hacerle pruebas ginecológicas, fue reconocida por el Dr. forense, Dr. D Eulalio, quien, tras la oportuna Exploración Física efectuada, informó en el sentido de que 'la única lesión que presenta es una 'mínima equimosis rojiza horizontal en forma de dos pequeñas líneas horizontales de 4x0.2 cm' en la región escapular izquierda. Refiere dolor en la zona lumbar y los costados, pero no se objetivan lesiones. No presenta lesiones genitales ni anales. Y que la lesión que presenta en la zona escapular es una pequeña contusión Inespecífica, reciente, que curará por si misma sin necesidad de asistencia médica en un par de días, sin dejar secuelas ni ser incapacitante'; aludiendo también, en el posterior informe final, que también presentaba 'Contusión en brazo derecho'.

F.-/ De otro lado, la existencia misma de las relaciones sexuales entre agresor y víctima, quedó acreditado a través del Dictamen n.º NUM014 DEL SERVICIO DE BIOLOGÍA, delInstituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense (Madrid), entre cuyas conclusionesdestaca la que sigue: '3. A partir del hisopo de introito y de la primera fracción de la litis del hisopo de fondo de saco (que contendría el ADN procedente de cualquier resto celular presente en la muestra), para marcadores STR del cromosoma Y, específicos de varón, se detecta un perfil genético mezcla de haplotipos procedente al menos de dos varones y compatible con una mezcla de los haplotipos de Prudencio y del varón A descrito en el párrafo anterior. (Acont. N.º 183 del Visor Digital).

G.-/ Dicho Dictamen fue interpretado en el posterior INFORME MÉDICO FORENSE BIOLÓGICOemitido por el Dr. D Eulalio, y ratificado por la Dra. Dª Lorenza, entre cuyas conclusionesdestacan las siguientes:

'De todo ello se deduce, que en las fechas previas a la toma de muestras realizada en urgencias el 26/3/18, Fidela pudo mantener relaciones sexuales con dos varones:

- un varón desconocido (el denominado 'varón A'), lo cual explicaría la presencia de ADN espermático y no espermático de dicho varón en el fondo de saco vaginal.

- Y con Prudencio, lo cual explicaría la presencia de ADN no espermático del cromosoma Y de esta persona en el introito vaginal (recordemos que el ADN del cromosoma 'Y' se encuentra en casi todas las células del organismo, y no sólo en los espermatozoides).

H.-/ En este apartado es fundamental el INFORME MÉDICO Y PSICOLÓGICO FORENSE,emitido el 8 de noviembre de 2018, por la Dra. D.ª Lorenza, y D.ª. Delfina, Médico Forense y Psicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Burgos, y ratificado por D. Eulalio,y por vía documental, y por la Psicóloga Forense Dª Emilia, en relación con el reconocimiento efectuado a la víctima, entre cuyas conclusionesdestacan las siguientes:

1ª.- Que la sintomatología descrita por la informada es compatible con un Trastorno de estrés postraumático. Dicha sintomatológica interfirió inicialmente en el desarrollo de las actividades cotidianas de la denunciante, y ha ido remitiendo a lo largo del tiempo con resolución final del cuadro, sin haber demandado tratamiento médico o psicológico.

2ª.- Que Fidela ha presentado sintomatología compatible con un Trastorno de Estrés postraumático.

3ª.- Que, de considerarse probados los hechos denunciados -como es el caso-, podría establecerse pudiendo establecerse una relación de causalidadentre los mismos y este trastorno, al tratarse de un cuadro psicopatológico directamente relacionado con la experimentación de un suceso traumático.

4ª.- El conjunto de estas lesiones han tardado en curar un total de 90 días, 15 de ellos de carácter impeditivo, no restando ninguna secuela derivada de estos hechos denunciados.

I.-/ Como prueba periférica de carácter corroborador, también destaca la DILIGENCIA DE VISIONADO DE IMAGENES DE SISTEMA CCTV, efectuada a las 03:15 horas del día 26/03/2018 en la oficina de Dirección del Hotel 'Sanmar' y sala de fiestas 'Macabucha', por los guardias civiles NUM008 y NUM009, y que fue ratificada con suficiencia en el plenario por el primero de ellos, reflejando los siguientes extremos:

'Reseñar en primera Instancia que la hora del sistema de grabación se encuentra retrasada una hora y quince minutos respecto a la hora oficial, por lo que se debe tener en cuenta a la hora de realizar una reconstrucción cronológica de los hechos, figurando en todo momento en la presente diligencia la hora mostrada en la pantalla de las grabaciones. -

17:44 - Se observa la llegada de una furgoneta, color oscuro con los cristales tintados, accediendo al establecimiento al menos cinco personas, entre las que parece acceder el detenido. - Cámara 5 y exterior

Citadas personas se colocan junto al billar que se encuentra frente a la entrada del establecimiento. - Cámara 8.-

18:17Se aprecia a una persona que coincide con la descripción dada por la denunciante que cruza en compañía de una chica morena, al parecer la denunciante, la sala de fiestas en dirección al acceso al hotel. - Cámara 6.-

Se trata de un varón con camisa oscura y puños blancos. -

18:19Se ve atravesar a la pareja antes citada por el pasillo del hotel hasta el fondo del mismo. - Cámara 9.-

19:26Se ve como el varón abandona una habitación al fondo del pasillo y se dirige hacia las escaleras. - Cámara 9.-

19:27 El varón cruza la sala de fiestas y se dirige al exterior donde le esperan otras personas. Cámaras 6, 3 y 4.-

19:31 La que se Identifica como denunciante, mujer morena, cruza el pasillo del hotel antes citado. Cámara 9.-.

19:33 En la sala de fiestas se observa a la mujer acercándose a la barra y hablando con el encargado, que la acompaña hacia la oficina. Cámara 6.- (Folio 14 del atestado)

J.-/ Finalmente, frente a esta prueba de cargo, copiosa, plural y suficiente a los efectos del derecho reconocido en el art. 24 del Constitución, la defensa, alegó, como única prueba de descargo, la propia, cambiante e ilógica declaración ampliatoria ofrecida, tanto en la fase instructora (Acont. n.º 140), como en el acto del juicio, por parte del acusado Prudencio, ya que los dos únicos testigos propuestos por la defensa, Luis Pedro y Jesús Carlos, no comparecieron, pese a haberse intentado su presencia en el juicio hasta en dos ocasiones, lo que llevó finalmente a su renuncia por parte del letrado de la defensa, de ahí que deba efectuarse un examen exhaustivo de las distintas manifestaciones efectuadas por el mismo en el decurso de la causa, aunque lo sea de forma resumida, en la forma que sigue:

1.-En dependencias de la Guardia Civil,a las 00:10 horas del día 26/03/2018,ante la fuerza instructora, en presencia de letrado de turno de oficio con número de colegiado NUM013 del limo. Colegio de Abogados de Burgos, después de haberle dado de nuevo lectura al artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del que ha sido informado con anterioridad, manifestando, en relación con lo ocurrido en la tarde noche del 25/03/2018, sobre las 20:30 horas, en la sala de fiestas Macabucha, de Briviesca, lo que sigue:

'Que ha acudido a citada sala de fiestas con dos amigos, han tomado unas cervezas acercándose una chica... y ha pedido una copa en la barra. A continuación, el camarero ha pedido al declarante 30 euros por la consumición de la chica con la que estaban hablando; ante esto se ha negado a pagar la copa, ya que él no habla pedido eso, abonando las cervezas consumidas, amenazando el camarero con llamar al encargado, esperado por si aparecía algún responsable a aclarar el asunto, y viendo que no venía nadie han abandonado el local. Que, frente al portal de su casa, cuando, se disponía a subir han aparecido dos personas en un Seat León correspondiendo con el gerente de la sala de fiestas y el de seguridad de ese mismo local, y el de seguridad ha comenzado a golpearle y le preguntó '¿Por qué no has pagado la copa?', acto seguido el declarante ha abandonado el lugar advirtiendo de su intención de denunciar la agresión a lo que le respondieron que ellos también denunciarían...Que la chica que descendió del coche y entró en el centro de salud no sabe si era la misma que pidió una consumición en el local de fiestas. Que ni él ni ninguno de sus amigos (que se llaman Luis Pedro y Jesús Carlos se fue con ninguna chica a las habitaciones del hotel que hay en la sala'.

2.-En el juzgado de instrucción de Briviesca, el día 26/03/2018, con intervención del Ministerio Fiscal (por videoconferencia), la letrada de la acusación Particular y el letrado designado por el turno de oficio, en la que, previa información de sus derechos constitucionales, manifestó que sí quería declarar.

Previamente, también se le informó por la Sra. Juez que ha sido detenido porque formuló ayer una denuncia Fidela, inquilina del Club Macabucha, porque al parecer estuvo en su compañía en el Club, donde después de hablar abajo subieron a la habitación y usted la ha obligado a practicarle dos felaciones y la ha agredido sexualmente, la penetró anal y vaginalmente cuando ella intentaba eludirlo porque no quería practicar esas relaciones con usted, la ha pegado varias bofetadas en la cara y la ha agarrado del brazo, la ha arañado la espalda y después la ha tirado 50 € en la cama y después se ha marchado del local, y preguntado si son ciertos los hechos manifestó lo siguiente: 'que sí estuvo en el Club Macabucha, con dos amigos, Jesús Carlos y Luis Pedro, aunque había más chicos ahí....Que no pasó nada, se acercó una chica, pedí una copa, tal, me dijo que era de Galicia, pidió una copa... y estuvieron ahí más o menos media hora. ...estuvimos hablando... y luego pues, subimos a la habitación, pues tenía algo de dolor de tripa y me dijo que tenía algo....estuve 5 o 10 minutos en el baño, Y luego salí y me dijo que la tenía que pagar Â? hora 100 euros por adelantado, y le dije que no iba a pagar ese dinero por adelantado, que nada porque no quiero pagar ese dinero....empezamos a discutir porque ella quería que le pagara por adelantado, y quería que le pagara la copa que ella había pedido abajo porque son 50 € Y le dije yo no te obligué a pedir la copa, tú te la has pedido, tú te la pagaras... Y me dijo que había pasado Â? hora y ahora me tienes que pagar 1 hora....pues bueno, la cogí de un brazo, vamos, la tiré para dentro, y salí por la puerta y me marché abajo, y le dije vete donde quieras, Peguntado por la Sara, Juez de instrucción por qué no dijo a la Guardia Civil que había subido a la habitación, manifiesta que no lo dijo porque está casado y tiene dos hijos y no quiero que se entere mi mujer de todas esas historias. Que subió a la habitación por el dolor, pero al final no me dio nada...empezó a hablar del dinero y ahí se acabó todo. ...se puso nerviosa porque necesitaba el dinero, que había perdido el tiempo y quería cobrar 100 € a la Â? hora y que tenía que pagarle la hora entera, y al final la agarré la tiré al suelo y le dije oye maja que no te tengo que pagar nada, y no le pagué ni la copa ni ningún céntimo...'.

3.-Previa petición de la defensa, en el juzgado de instrucción de Briviesca, a las 12:50 horas el día 3 de julio de 2018, asistido ya del Letrado designado a su instancia, D. Ángel de la Fuente Fernández, en la que manifestó lo siguiente:

'Que Fidela le dijo hola y le preguntó si quería subir a follar con ella. Que en un principio le dijo que no. Que ella le dijo que ya que no subía que si le invitaba a una copa.... Que ella se pidió una copa de champan y al rato vino el camarero y le pidió 50 euros por la copa que se había pedido Fidela. Que el declámate le dijo al camarero que no iba a pagarle nada ya que él no había pedido ninguna copa. Que el camarero se fue sin decir nada. Que luego empezó a hablar con la denunciante... Que ella continuó insistiendo y le dijo los servicios que le podía prestar: que hacía sexo vaginal, anal y oral. Que él le preguntó cuánto cobraba y ella le dijo que 50 euros y que tenía que pagar además una sábana que valía 7 euros... que el declarante le dio 10 euros....Que empezó a hacerle sexo oral y de ahí fueron a la cama y allí hicieron sexo anal y vaginal. Que cambiaron de posición varias veces. Que estuvieron unos 15 o 20 minutos. Que en ningún momento ella le dijo que parara... .Que en ningún momento le agarró fuerte del brazo o de la pierna ni de ninguna parte del cuerpo. Que fue todo normal. Que las relaciones fueron normales...Que cuando ella salió del baño, le dijo que le tenía que pagar. Que sacó la cartera del bolso y le dio 50 euros. Que ella no los quiso coger porque decía que hablan estado más de media hora y que entonces tenía que pagarle 100 euros más las copas que se habla tomado abajo. Que el declarante le dijo que solo le iba a dar 50 euros que es lo que habla pactado con ella y que las copas él no se las había pedido. Que cree que pudieran estar en la habitación unos 40 o 45 minutos...que cuando ella le pidió los 100 euros empezaron a discutir, ya que ella quería convencerle de que le diera más dinero. Que abajo en ningún momento la denunciante le dijo que media hora eran 50 euros. Que el declarante llevaba encima 950 euros. Que si le dijo que no tenía dinero era porque se la quería quitar de encima cuando le dijo que le invitara. Que sabe que ella le vio el dinero. Que si el declarante se negó a darle más de 50 euros fue porque era lo que hablan acordado. Que finalmente, como la denunciante no quería coger el dinero, le dejó los 50 euros en una mesilla antes de irse. Que ella siguió pidiéndole los 100 euros y los 40 euros que le costaban las copas a ella en lugar de 100 euros que le hubieran costado a él...Que ella insistía en que iba a tener problemas y que por favor le pagara. La cogió del brazo y la aportó de la puerta y se marchó...Que cuando sacó la llave para entrar en el portal oyó movimiento en parte de atrás le golpearon en la ceja.... Que les preguntó que por qué le pegaban y le dijeron que por marcharse sin pagar las consumiciones. que ya le había pagado los 50 euros que era lo que habían quedado.

Preguntado por el letrado de la Defensa por qué en sus anteriores declaraciones, judiciales y policiales declaró que no había tenido relaciones sexuales con la denunciante, manifiesta: que no quería que se enterara su mujer de que había ido a club y que había mantenido relaciones con otra mujer, que no quería que su mujer se separe de él. Que tampoco quería que sus hijos se enteraran de esto'.

4.-Finalmente, declaración prestada por el acusado en el acto del juicio oral, donde, a preguntas de las partes, manifestó que 'ese día estuvo en el Macabucha con unos amigos... Ahí me quedé con Fidela solo y empezamos a hablar, me dijo que venía de León, que llevaba poco tiempo, que el club no tenía bastantes clientes y que había estado toda la semana sin hacer dinero. Me volvió a preguntar si quiero subir arriba a la habitación, le dije que no, que no había venido para eso sino a tomar una copa, entonces me pidió que si quería invitarle a una copa y le dije que no que tengo dinero, y al final llamó al camarero y le puso una copa. No sé exactamente que bebida, pero era una copa de champán...y al final me convenció y subimos. Antes la pregunte el servicio que ofreces, para hacer un pacto, cuanto cobra y estas cosas que se suelen hacer siempre en estos sitios, y me dijo que ella hacía completo, es decir, sexo anal, vaginal y oral, y que cobran 50 euros y que tiene que pagar una sábana que vale 7 euros, y al final convenimos Â? hora y 50 €. La pregunté si utiliza preservativo y dijo que no, y subimos arriba, pasamos por la sección, y le di 10 € a la chica...Se sentó en la esquina de la cama y me dijo ven y me hizo sexo oral. A partir de ahí fuimos a la cama y ocurrió todo normal, ósea, hicimos tanto sexo anal como vaginal, incluso ella la que ayudaba a introducirse el miembro. En ningún momento la tiré del pelo mientras me hacía la felación....Que no la abofeteé, que no le dio golpes en la espalda, que no la toqué para nada... grabado, era consciente, normal. Que por eso en el juzgado de instrucción dijo que no había subido arriba. Si es verdad que dijo que le dolía la barriga pero que no estuve con la chica... Que si, que negó haber tenido relaciones sexuales. Que en ese momento no era muy consciente de que me estaba enfrentando a una acusación por violación, que como no había hecho nada pues no era muy consciente de lo que iba a pasar. Que estuvo 3 meses en situación de prisión provisional, y al me y pico fui consciente de lo que pasaba y se lo conté a mi mujer, hablé con ella en una de las visitas que me hizo y decidí decir la verdad, que no dijo la verdad tras saberse el resultado de la prueba de ADN...que cambié de opinión no porque supiera que había semen, sino tras hablar con mi mujer y me dijo que lo mejor era decir toda la verdad. Que no cambié la versión porque supiera que en el cuerpo de Fidela hubiera semen mío, sino porque hablé con mi mujer y decidí decir la verdad...y salió del baño y me dijo me tienes que pagar, y entonces le dije vale, y yo saqué la cartera y saqué 50 euros del bolso, y se los di, pero no los cogió, y me dijo que tenía que pagarla más porque habían pasado más de Â? hora y que le tenía que pagar otros 50 € más..., cogimos el coche y nos bajamos a Briviesca, aparqué delante de mi casa... Cuando metí la llave en el portal ahí me golpearon, me dieron un puñetazo en la cabeza, en la parte izquierda, y una patada en la pata por detrás. Me di la vuelta y estaba y me dijeron que me he marchado sin pagar el guardaespaldas con el encargado, les pregunté que por qué me pegan....La chica salió y la preguntó, di, te ha pagado, ¿cuánto te pagó?, y la chica se calló. Entonces yo le dije, te he pagado los 50 € que he dejado encima de la mesilla, que es lo que habíamos pactado abajo y las copas...que me reclamó 100 € porque dijo que había pasado de Â? hora...e insistió para pagarle los 100 y 50 más, o sino las copas, y se puso al lado de la puerta para impedirme salir, pero no hubo absolutamente nada, simplemente la cogí así del brazo y le dije por favor déjame marchas porque no te voy a pagar ni un céntimo más, no tiene sentido reclamarme más porque...'

Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra.

En efecto, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1997 , señala que 'cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86 , 150/89 , 134/91 y 76/94 -. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94 , no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1251 y 1214 del C.C . Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81 , 107/83 , 17/84 y 303/93 - ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'.

Pues bien, en el caso enjuiciado, precisamente este singular cambio de versiones por parte del acusado, obviamente en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa - art. 24 C.E.-, debe ser tenido en cuenta como indicio más de la veracidad de las manifestaciones incriminatorias efectuadas por la víctima a lo largo del devenir del procedimiento, al venir avaladas por la plural prueba que venimos analizando (testificales, periciales y documentales médicas).

Por ello, las reiteradas retractaciones del acusado en las distintas versiones ofrecidas por el mismo, impiden dar plena credibilidad a la versión finalmente suministrada, tanto en la declaración prestada, previa petición de la defensa, en el juzgado de instrucción de Briviesca, a las 12:50 horas el día 3 de julio de 2018, asistido ya del Letrado designado a su instancia, y en el acto del juicio oral, y ello por ser claramente contradictorias con las prestadas en dependencias de la Guardia Civil,a las 00;10 horas del día 26/03/2018,y en el juzgado de instrucción de Briviesca, el día 26/03/2018.

El Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 17 de marzo de 2000, ya señaló que 'como recuerda la sentencia de 6 de marzo de 1997 , una consolidada doctrina de esta Sala tiene declarado en cuanto a las retractacionesen el Juicio Oral, como doctrina general que las únicas pruebas aptas. para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o Juicio Oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 31/1.981 , 217/1.989 , 41/1.991 y 303/1.993 ; no lo es menos que esa misma jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 62/1985, de 10 de mayo , 201/1989, de 30 de noviembre y 59/1991, de 14 de marzo ) y la de esta Sala (por todas, las recientes Sentencias del Tribunal Supremo 489/1993, de 8 de marzo ; 1079/1993, de 12 de mayo ; 1856/1994, de 17 de octubre ; 2095/1994, de 20 de diciembre ; 1070/1995, de 31 de octubre ; 269/1996, de 25 de marzo , 5 de noviembre y 17 de diciembre de 1996 ) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1996 , siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en sentencias de 2 de octubre y 8 de noviembre de 1991 , 4 de junio de 1992 , 25 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 y 4 de febrero de 1997 . Cuando un testigo o acusado declara en el Juicio Oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del Juicio Oral'.

Pues bien, en atención a la señalada Jurisprudencia, y tras la apreciación conjunta de la prueba, en la forma que determina el art. 741 de la LECr, la Sala no puede por menos que otorgar plena credibilidad a las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima a lo largo de todo el procedimiento, que consideramos creíbles, verosímiles, persistentes y uniformes, estimando que gozan de aptitud probatoria plena como para enervar la fuerza probatoria de las prestadas por el acusado, las cuales, por sus contradicciones intrínsecamente excluyentes, son reveladoras de certeza de los hechos relatados por la denunciante.

Para llegar a tal conclusión, no puede desconocerse que ya, en la primera declaración prestada en dependencias de la Guardia Civil, a escasas 3 horas después de ocurrir los hechos, en concreto, a las 00:10 horas del día 26/03/2018, y cuando, tras su detención, ya había sido informado de los hechos que se le imputaban después de haberle dado de nuevo lectura al artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, negó en todo momento haber subido con ninguna chica a las habitaciones del hotel de la sala, centrando su discurso en el hecho de que, tomando unas cervezas se le acercó una chica que pidió una copa en la barra y, a continuación, el camarero le pidió a él 30 euros por la consumición de la chica con la que estaban hablando, y se negó a pagar la copa.

Mientras que, en la segunda declaración prestada, en este caso día 26/03/2018, al día siguiente de su detención, en el juzgado de instrucción de Briviesca, asistido del letrado del turno de oficio, volvió a insistir en que no pasó nada, reconociendo que, si bien se acercó una chica, y tras pedirse cada uno de ellos una copa, al cabo más o menos media hora en que estuvieron hablando, luego subieron a la habitación, pues tenía algo de dolor de tripa, para manifestar también, de forma harto elocuente que, pese a ello, y tras estar 5 o 10 minutos en el baño, la chica le dijo que le tenía que pagar por Â? hora 100 euros por adelantado, y que como le dijo que no le iba a pagar, empezaron a discutir porque ella quería que le pagara por adelantado, y quería que le pagara la copa que ella había pedido abajo que eran 50 €, e intentando justificar haber subido a la habitación y no habérselo dicho a la Guardia Civil porque está casado y tiene dos hijos y no quería que se enterara su mujer.

Lo más sorprendente es que, en la tercera declaración prestada, en este caso, en el juzgado de instrucción de Briviesca, a las 12:50 horas el día 3 de julio de 2018, y previa petición de su defensa, y asistido del Letrado designado a su instancia, ya sí reconoció que, tras pedirse ella una copa de champan, y previo pacto de pagarle 50 euros más la sábana que valía 7 euros, mantuvieron relaciones sexuales que fueron normales, a base de sexo oral, anal y vaginal, y que al finalizar sacó la cartera del bolso y le dio 50 euros que dejó en una mesilla, pero que ella no quiso coger porque decía que habían estado más de Â? hora y que entonces tenía que pagarle 100 euros, más las copas que se habla tomado abajo, y que por eso empezaron a discutir, y que por eso, posteriormente, cuando se encontraba junto al portal de su domicilio le golpearon en la ceja, y que les preguntó (al portero y al encargado del club) que por qué le pegaban y le dijeron que por marcharse sin pagar las consumiciones.

Todo ello lo matizó finalmente en el acto del juicio oral, donde ya sí, tras manifestar que el camarero le puso una copa a la chica, y que pactó con ella sobre 'cuánto cobra y estas cosas que se suelen hacer siempre en estos sitios, y me dijo que ella hacía completo, es decir, sexo anal, vaginal y oral, y que cobran 50 euros y que tiene que pagar una sábana que vale 7 euros',y al final convenimos Â? hora y 50 €, que la pregunté si utiliza preservativo y dijo que no, y que, 'a partir de ahí fuimos a la cama y ocurrió todo normal, ósea, hicimos tanto sexo anal como vaginal, incluso ella la que ayudaba a introducirse el miembro, sin que en ningún momento la tiré del pelo mientras me hacía la felación....Que no la abofeteé, que no le dio golpes en la espalda, que no la toqué para nada...yyo saqué la cartera y saqué 50 euros del bolso, y se los di, pero no los cogió, y me dijo que tenía que pagarla más porque habían pasado más de Â? hora y que le tenía que pagar otros 50 € más'.

Así las cosas, y de cara a valorar la credibilidad de la versión del acusado, en base a retractaciones operadas a lo largo del devenir de la causa, tampoco puede obviarse, tal y como manifestó el Ministerio Fiscal, en el trámite de informe final, que las distintas declaraciones del acusado fueron adecuándose al resultado de las investigaciones.

Así, primero negó a la Guardia Civil cualquier tipo de relación sexual con la denunciante, afirmando no haber subido con ninguna chica a las habitaciones del hotel; luego, cuando supo que existían grabaciones y que aparecía subiendo y bajando de la habitación acompañado de la chica y 1 hora después, es por lo que en el juzgado de instrucción ya dijo que si había subido, pero que ello fue debido a que le dolía la barriga y para que le diera una pastilla; y posteriormente, cuando supo de la existencia de restos de su ADN en el cuerpo de Fidela, ya sí pidió declarar nuevamente y ya reconoció la existencia de relaciones sexuales a cambio de un precio pactado, aunque justificando las anteriores versiones en que estaba casado y tenía dos hijos.

Pero lo cierto es que, tal y como consta documentado en el Visor Digital, y hemos resaltado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, la versión final no la dio hasta 3 meses después de estar en prisión y ya conocer la gravedad del delito imputado, algo que por otro lado ya conocía la noche de su detención, al poco de ocurrir los hechos, tal y como se remarca en el Atestado policial y en los Acont. n.º 1, 49 a 66, 94, 104, 121, 133 y 140 del Visor Digital.

Finalmente, debe tenerse en cuenta también la fecha del informe de Toxicología, que es de 3 de mayo de 2018, del que se dio traslado por providencia notificada el 14 mayo 2018 y se le requiere pruebas autorización ADN, y existiendo petición por su letrado por Lexnet de 11 de julio de 2018, solicitando nueva declaración, es decir casi un mes y medio desde que se supiera restos de su semen en cuerpo Fidela.

Pese al bagaje probatorio que viene analizándose, el letrado de la defensa, en apoyo de la versión exculpatoria del acusado, que sustentó en la testifical y en el informe médico forense, fundamentó sus conclusiones, en el trámite de informe final, en el argumento de que la declaración de la denunciante tiene tantas grietas, tantas fisuras y, sobre todo, falta tanto al sentido común, que hace quebrar los tres principios que hacen dotarla de una mínima credibilidad.

Sin embargo, consideramos que la testifical de Fidela reúne los criterios valorativos señalados por el Tribunal Supremo para otorgarle pleno valor probatorio y suficiente para quebrar la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, mientras que la fuerza probatoria de las distintas declaraciones prestadas por el acusado, a la vista de las reiteradas y contradictorias retractaciones, debe ponerse en tela de juicio con respecto a su veracidad y credibilidad.

En efecto, como venimos argumentando, concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para considerar a la declaración de la víctima como prueba de cargo, por las siguientes razones:

1ª.- Porque existe persistencia en la incriminación, ya que la denuncia que se produce inmediatamente después de ocurrir los hechos, a continuación la víctima se lo relata a las personas del club que, inmediatamente, a la vista lo que les dice y los dolores que perciben, sin solución de continuidad, la llevan al Centro de Salud de Briviesca, y posteriormente, cuando ya había sido trasladada al HUBU, de Burgos, repite la misma versión al Dr. médico forense D. Eulalio, y sin contradicción, al menos en los esencial; luego reitera la misma versión en la denuncia formulada ante la Guardia Civil, así, como en el juzgado de instrucción, a los peritos médicos intervinientes, y en el acto del juicio oral.

2ª.- Porque existe verosimilitud en la versiónofrecida por la víctima, ya que, en las grabaciones conteniendo sus declaraciones, tanto en el juzgado de instrucción como en el juicio oral, tal y como consta documentado en el Visor Digital, como soporte audiovisual de la Vista, puede observarse que dio continuos detalles y expresiones que le dotan de credibilidad, efectuando una narración coherente y rica en la forma de expresarla, así como en las gesticulaciones efectuadas con las manos y partes del cuerpo afectadas, sin negar en ningún momento que trabajaba como prostituta prestando servicios sexuales a cambio de un precio, aludiendo a una relación inicial consentida, haciendo una felación, pero enfatizando en su posterior negativa ante la situación de violencia ejercida por el acusado, al que pidió que parara y se marchara de la habitación, a lo que hizo caso omiso el acusado, para, a continuación, abofetearla, tirarla del pelo y propinarle golpes en la espalda y costado, para amoldar su cuerpo a lo que él quería, mientras la manejaba a su antojo, moviéndola y penetrándola en contra de su voluntad, por lo que decidió dejarle hacer lo que quisiera.

3ª.- Porque existen circunstancias corroboradorasque otorgan plena validez a la declaración de la víctima, no solo al quedar plena constancia de la causación de lesiones físicas por el acusado al golpear a la víctima, sino también al detectarse una sintomatología compatible con un Trastorno de Estrés postraumático, cuadro psicopatológico directamente relacionado con la experimentación del suceso traumático descrito, de tal manera que el conjunto de estas lesiones tardó en curar un total de 90 días, 15 de ellos de carácter impeditivo, no restando ninguna secuela derivada de estos hechos denunciados, tal y como posteriormente analizaremos al responder a las cuestiones planteadas por la defensa.

4ª.- Porque, además, la pericial médica de carácter biológico examinada acredita la existencia de penetración vaginal por parte del acusado sobre la víctima, en la fecha de los hechos, al detectarse su ADN en su cuerpo, lo que contradice las diversas declaraciones cambiantes que ha ido dando el acusado, pues, como hemos resaltado, no puede desconocerse la fecha del informe de Toxicología, que es de 3 de mayo de 2018, del que se dio traslado por providencia notificada el 14 mayo 2018 y se le requiere pruebas autorización ADN, y existiendo petición por su letrado por Lexnet de 11 de julio de 2018, solicitando nueva declaración, es decir casi un mes y medio desde que se supiera restos de su semen en el cuerpo de aquella.

5ª.- A todo lo dicho deberemos añadir que no se acredita la concurrencia de sentimientos de odio, enemistad, venganza o cualquier otro sentimiento igualmente espurio que nos haga pensar en la interposición de una denuncia falsa, ya que, tanto víctima como acusado reconocieron que no se conocían antes de producirse los hechos sometidos a enjuiciamiento, lo que convalida la versión ofrecida en todo momento por la denunciante, dada también la persistencia y coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 405/18, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2020), así como el mero valor exculpatorio de las distintas retractaciones ofrecidas por el acusado.

Frente a las pruebas hasta ahora tenidas en cuenta, concluye la defensa, en sus alegatos finales, con la afirmación de que la versión del acusado es más verosímil que la de la víctima, al quedar avalada por todas las pruebas, las del médico forense, los testigos de la propia denunciante, que la violencia de existir es como consecuencia de esta diferencia en el precio, apuntando que no se trata de indicios contradictorios entre la violencia, si la hubo, no es una violencia causal para obtener la penetración, de esto no hay ni un solo indicio para mantener esta afirmación, sin embargo, lo que hay es una discusión en el precio, avalada por todas las pruebas.

Sin embargo, entendemos que la cuestión a dilucidar es otra muy distinta, al menos en los aspectos esenciales del debate jurídico planteado, no meramente en los accesorios, que descansa en valorar si, desde la perspectiva del ' onus probandi',existe prueba suficiente de cargo y/o de descargo practicada a instancia de cada parte como para dar por probados los hechos pretendidos por cada una de ellas, y, en el caso enjuiciado, como venimos argumentando, frente a las pruebas de cargoindicadas (declaración de la denunciante, testificales, periciales médicas), como pruebas de descargopresenta el acusado únicamente su lógica negación exculpatoria de los hechos, salpicada por las distintas retractaciones efectuadas a lo largo del devenir de la causa.

Debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de mayo de 2012, 'la doctrina procesal sobre lacarga de la pruebaobliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de febrero de 2015 ).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, alegaciones y pruebas de descargo.

Pues bien, frente al bagaje probatorio de cargo hasta ahora tenido en cuenta, está el testimonio de descargo prestado por el propio acusado, negando simplemente los hechos, con distintas versiones a lo largo del devenir de la causa, con retractaciones incompatibles entre sí, pero sin aportar prueba alguna, y si bien se encuentra amparado por el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de la Constitución, incurre en tal número de abstracciones sobre su concreta implicación en los hechos, que no pueden servir para enervar la fuerza probatoria desgajada de la declaración efectuada por la víctima, avalada por los testimonios directos y periciales a las que nos venimos refiriendo a lo largo de este fundamento jurídico.

En efecto, consideramos que se trata de pruebas válidas y practicadas conforme a los principios de contradicción, audiencia y defensa que inspiran el proceso penal, sin que en la valoración de las mismas se haya producido lesión alguna del derecho a la presunción de inocencia, no solo porque la Sala ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separase de la lógica y las máximas de experiencia, como exige el art. 741 de la LECr, sino porque no podemos otorgar las consecuencias jurídicas pretendidas a la declaración prestada por parte del acusado en el juicio, al no haberse aportado prueba alguna con efectividad enervante del derecho reconocido en el art. 24 de nuestra Marta Magna, lo que lleva a la Sala a afirmar, sin ningún género de duda, y a la vista de las prueba que se viene analizando, que el acusado cometió los hechos enjuiciados en este procedimiento, tal y como vienen descritos en elfactumde esta sentencia.

Por su parte, el letrado de la defensa planteó en el plenario es que, 'lo que nosotros defendemos en este momento, y en lo que discrepamos con la acusación es si la violencia y la intimidación ha sido causal con la penetración ya coetánea, ya antecedente a ese mismo hecho de la penetración, o si ha sido posterior a la misma y ello derivado de un desarreglo en el precio pactado, afirmando que no cabe duda que si esa penetración hubiera sido coetánea o anterior a la penetración estaríamos ante un acto de violación, pero si, desde luego, la violencia o intimidación ha sido posterior a la penetración como consecuencia de ese desarreglo económico ya no podemos hablar de violación'.

En base a tal planteamiento, también afirmó que no estamos por el hecho de que la víctima sea una prostituta y una persona especialmente vulnerable, porque una prostituta en el local donde ejerce la prostitución no puede considerarse apriorísticamente una víctima especialmente vulnerable, y si bien es cierto que las declaraciones del acusado deben ser homogéneas, precisas, concretas, sinceras, pero de quien debe exigirse esas características de una forma necesaria e imprescindible es de la declaración de la denunciante, sin que pueda admitirse una más notable diferencia entre los hechos objetivos que ella narra y las pruebas que deben ratificar esos hechos objetivos, ya que no es prueba de nada que el acusado no haya querido contestar a la acusación particular, porque es un derecho y porque ha respondido a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la defensa.

En definitiva, el letrado de la defensa, en el trámite de informe final, y en apoyo de la versión exculpatoria del acusado, vino a argumentar que la declaración de la denunciante tiene tantas grietas, tantas fisuras y, sobre todo, falta tanto al sentido común, que hace quebrar los tres principios que hacen dotarla de una mínima credibilidad, en atención a las restantes testificales y periciales practicadas. Así:

1.-En primer lugar, insistió la defensa en que la víctima no dio explicaciones suficientes y creíbles sobre la concreta participación del acusado en la agresión sexual, entendiendo que su versión no fue corroborada por detalles tales, como por ej., la existencia misma de la una discusión por discrepancias el precio y en el pago del servicio sexual, afirmando que se han referido las acusaciones a la inexistencia de móviles espurios, pero de la prueba se deduce lo siguiente:

- El acusado ha manifestado que se marchó sin pagar el importe convenido y sin pagar las copas, y lo ha relatado el médico forense al que se lo dijo, y no se puede dudar, a quien Fidela le relató que había tomado dos Gin Tonics y que no le había pagado el precio convenido es decir, existe un primer indiciode que existe una discusión por el pago del precio pactado, que eso es lo que siempre ha mantenido el acusado, que se dijo que se marchó sin pagar ni él ni las copas ni el precio convenido por el servicio.

- Es más, luego el acusado, además, la desprecia, la humilla y ningunea arrojando un billete de 50 € encima de la mesa, lo que reconoció Fidela en instrucción que le había tirado 50 € que rechazó, pero en el acto del juicio lo negó.

- Según indicó, lo que pasa es que quiso que él pagara más, y por eso se inició una discusión, que violenta o no poco importa a los efectos del delito de violación, porque desde luego la penetración no fue consecuencia de esa violencia.

- Es más, esta diferencia en el precio, en el hecho de tirar los 50 € ha sido ratificada por el testigo Celso, que afirmó, pero residenciando los hechos en el coche, cuando sucede ese incidente a las puertas del domicilio del Sr. Prudencio, donde van a buscarle para agredirle, que el acusado la tiró un billete, es decir, para Celso existe esa discrepancia en el precio, aunque lo residencia en el vehículo, en la calle, y Fidela que lo residencia en la habitación antes que el Sr. Prudencio se marchara, considerando, por ello, que todos los datos ponen de manifiesto un ánimo espurio, como consecuencia de no pagarse lo debido.

Debe replicarse que, a la vista de la prueba obrante en el Visor Digital que forma parte del soporte audiovisual del juicio, se observa que la declaración de la víctima -y que hemos considerado necesario trascribir por su fuerza expositiva y la gesticulación gesticular que le acompañaba, al señalar las partes del cuerpo en las que era agredida por el acusado-, es persistente, coherente y verosímil ya que su versión de los hechos ha sido mantenida por la víctima en lo sustancial de forma similar en las diferentes ocasiones en las que ha prestado declaración en el decurso de la causa, describiendo con precisión tanto la acción llevada a cabo por el acusado, como la forma y la intensidad de los golpes recibidos, y el resultado lesivo, hasta el punto de describir de forma pormenorizada y espontánea la existencia de una inicial relación consentida, y las posteriores ya forzadas por la violencia e intimidación desplegada por el acusado.

Pretender que en el acto de juicio la víctima declare de forma idéntica o mimética a como lo hizo en sus iniciales declaraciones ante la fuerza policial actuante y en el juzgado de Instrucción es prácticamente imposible por el transcurso del tiempo desde que se producen los hechos (hace ya 4 años) y restaría espontaneidad al relato efectuado de forma persistente y uniforme efectuado por la misma, y que, sería, en tal caso, suficiente la mera lectura de la declaración anterior, lo que en nuestro sistema procesal no es admisible. La testigo tiene que volver a relatar los hechos en el juicio oral y aquí lo ha hecho describiendo en lo fundamental lo mismo que en su día relató, por más que pudiera haber incurrido en alguna imprecisión, que no es el caso, por cuanto, claramente se colige de su declaración, que, en los aspectos esenciales, como por ej., los relativos a la falta de consentimiento y los actos de violencia e intimidación llevados a cabo por el acusado, respecto de los que existe una narración coherente y plenamente verosímil, por la persistencia incriminatoria ya desde el momento de la intervención policial.

Es más, la testigo ha especificado y concretado los hechos, dando contestación a todas las cuestiones que le han sido requeridas. No se han puesto de manifiesto posibles motivos espurios en el contenido de su declaración hacia el acusado -ya que ni tan siquiera se conocían-, y no hay dato alguno que permita concluir que pretende conseguir una situación de ventaja a través de este procedimiento al margen de la legítima defensa de sus derechos como mujer violada, por mucho que, que fuera una prostituta que, en aquellos momentos tan solo pretendía ejercer su actividad laboral.

En relación con esta concreta cuestión, ya se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo, de 22-4-21 , cuando señalaba lo que sigue, ' Invoca también que la 'supuesta víctima es 'prostituta' de 26 aos de edad y pactó sus servicios sexuales con mi representado por una cantidad de dinero; es decir la relación sexual con mi representado era consentida'. Y que la 'denunciante no recibió la totalidad del precio pactado por el servicio y que consideraba que debía recibir más dinero (fl. 22)'. Del propio modo, aduce que no se aprecian lesiones físicas compatibles con una 'mínima oposición al acto sexual', ni tampoco 'lesiones psicológicas como consecuencia del supuesto delito'.

En concreto, la parte recurrente formaliza como primer motivo por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no existen pruebas suficientes para la condena del acusado, y en el caso de que 'la Sala considere que existe elementos suficientes para una condena, la misma tendría que ponderarse desde la perspectiva de los elementos típico penales de la agresión sexual del art. 179 al individualizar el supuesto hecho delictivo'. Incluso la parte recurrente llegar a sostener que 'puede que haya incumplido el contrato de servicios sexuales pactado, pero en ningún caso ha agredido sexualmente a la supuesta víctima...'.

En relación con todo ello, señaló el Ministerio Fiscal, con el que coincidimos, que hay penetración con violencia a una persona vulnerable como es una prostituta, por lo que la resistencia por su parte es acorde al existir por tal condición un plus de peligro, hasta el punto de que, el aspecto económico del consentimiento inicial del negocio no puede conllevar que el acusado pudiera disponer de ella a su antojo por el simple hecho de ser prostituta y, en el caso, si bien, hay un consentimiento voluntario en el momento inicial de las felaciones, pero, posteriormente, ante la actitud agresiva del acusado es cuando ella se niega a continuar y, por tanto, es cuando aparece la conducta delictiva.

Basta para llegar a tal conclusión las elocuentes expresiones referidas por la misma en el acto del juicio oral, cuando, a preguntas del Ministerio Fiscal, manifestó que ' me obligó porque si yo digo que no, es que no, y si yo le digo que no quiero estar más tiempo con él, es que no quiero estar más tiempo con él... hice una felación de forma consentida y ahí es cuando le empieza a tirar del pelo, y yo le digo que no, que si se va a portar así que se vaya, que no siga así, y seguía y seguía hasta que le dije vete por favor, pero no se fue y, en vez de eso, me trató peor todavía, haciéndolo con más violencia, pues yo me negaba, me daba bofetadas y me obligaba, tanto a las felaciones como en la penetración anal y vaginal...no pude defenderme ni evitar que lo hiciera porque me daba bofetadas, me tapaba la boca...no tengo tanta fuerza y cuando no quería hacer lo que él me pedía y cuando no hacía lo que él quería me agarraba de los pelos y me ponía en la posición que él quería...Y tampoco tenía fuerzas para moverme porque él me daba golpes en la espalda también...que de repente se puso como un loco, la cosa cambió muy rápido, de repente enloqueció, que ahí es cuandome empezó a violar, cuando me empezó a forzar, penetrándome. creo que primero fue anal y luego fue vaginal...cuando me quería poner en la postura que me quería poner, y yo no quería, me agarraba de los brazos para ponerme, y si veía que yo no hacía caso, me empezaba a dar bofetadas, me tapaba la boca, o si no me daba golpes en la espalda...estuve un buen rato anal y luego vaginal y así estuve casi una hora...después me dejó allí tirada y se fue..., no, no le reclamé nada de dinero, no quería nada desde ese momento no quería nada de él...'.

Y a preguntas de la Acusación Particular sobre el punto de inflexiónen el que considera que fue violada si fue en el momento en que le dijo que no quería seguir con esa felación responde que 'porque él estaba siendo muy bruto y me estaba haciendo daño, y ahí fue cuando de repente hago otro cambio y es cuando se puso como un loco y ahí fue cuando empezó todo'.Y sobre si ahí fue cuando empezó a cogerla del pelo para hacer esas felaciones bruscas, dice que si. Que con bruscas se refiere exactamente a que se le introducía hasta el fondo, de tal manera que llegó a vomitar, si hasta la garganta, llegué a vomitar hasta dos veces...y empecé a llorar, a pedir socorro, nadie me ayudaba...él me insultaba en rumano e insistía, insitía e insistía, y no escuchaba, hasta que llegó un momento hasta que me tuve que dejar, tuve que llorar y dejarme, porque yo aunque lloraba me resistía, diciéndole que no quería...no yo no ponía una posición flexible ante esos movimientos, solo que no quería... no me eché ninguna lubricación...'.

A su vez, a preguntas de la Defensamanifestó que ...'una relación consentida no tiene por qué haber bofetadas, y eso se lo dejo claro que eso no estaba dentro de la relación...eran fuertes y me hacían daño...me abofeteó bastantes veces...gritaba y él me lo impedía porque me tapaba la boca con al mano para que no chillara...eso duró hizo bastante mientras duró la hora...lo hacía fuerte para que no gritara... en las primeras ocasiones consiguió gritar pero después ya no por él me tapaba la boca...'.

Por otro lado, y en relación con la falta de credibilidad de la declaración de la víctima, el letrado de la defensa también insistió en analizar si la declaración es lógica, verosímil y sin contradicciones, para lo cual afirmó que 'dice víctima que subieron a la habitación sin concretar ni el servicio a prestar ni la cantidad de dinero a pagar. No se sabe si lo iban a hacer sin preservativo no el precio, ni por cuanto tiempo era, datos que son imprescindibles en este tipo de relaciones. Y e fue ratificado por la propia denunciante en su declaración esta necesidad de conocer previamente estos datos que nos reconoció que es lo habitual, el ritual normal en este tipo de relaciones. Que sorpresa y singularidad que de todo esto no hablasen nada.es muy curioso, para ocultar este pacto, que la denunciante manifestó en instrucción que subieron a hablar, a la juez a pasar el rato, a la defensa a hablar, y ya en el juicio oral cuando ya se dio cuenta de que esto es patético e impresentable, ya cambió de versión y ya no dijo que subieron a hablar, como lo iba a defender, y entonces para que compramos preservativos, se tiene a eliminar que existía precio y tiempo. Es absurdo que pudiendo el acusado tener acceso voluntario, utilizara la violencia...con los problemas que pudieran tener con los matones...timbre; ¿y más discrepancias que es el precio pactado...a la juez desde que se acabó la primera hora ya violencia...y precio es distinta por Â? hora que 1 hora, o el tema del precio sin pagar copas según dice ella, y sale a buscarle y detrás, de él, y como estuvo una hora pidiendo socorro y nadie la oyó nada?'.

A todo ello respondió con suficiencia la víctima en todas y cada una de las declaraciones prestadas en la fase instructora, y también en el acto del juicio oral, donde, a preguntas de la Defensa,aclaró tales extremos, señalando que ' no me dio los 50 €, intentó sacarlos de la cartera pero le dije que no quería nada que lo único que quería era que se fuera....y no llegó a sacarlos de la cartera, está muy segura'.Peguntada para que diga si es cierto que en instrucción dijo a preguntas del Ministerio Fiscal que él le tiró 50 € a la mesa, responde 'pues hombre, yo no puedo recordar todo porque ha pasado hace tres años y lo que viví yo no lo sabe usted'; y para que diga si recuerda que los 50 € llegó a sacarlos de la cartera, y si se los tiró a la mesa, porque dice usted en una ocasión una cosa y ahora otra, responde que'que me quiere usted decir, ¿que estoy mintiendo? Que ahora mismo no recuerdo todo al pie de la letra pues han pasado tres años...la sábana la compró él, el dinero lo dio él en recepción, 5 €'.Y preguntada sobre si es cierto que Luciano la invitó a dos gin tonic que no pagó y, por lo tanto, lo tenía que pagar usted, responde que 'no, a mí no me invitó a nada ese señor'Y para que diga si es cierto que ustedes convinieron un precio que luego Luciano no pagó, manifiesta que ' no, que yo no convení un precio en un principio',Y para que diga, la última pregunta, es cierto que usted al médico forense le relató que Luciano le invitó a dos gin tonic y que se marchó sin pagar el importe convenido?, manifiesta que no...'.

Así pues, por ello, y en base a tales manifestaciones, consideramos que el testimonio de la víctima es verosímil, persistente y uniforme, y encuentra apoyo en otras pruebas y en datos corroboradores, como la declaración testifical de los testigos comparecientes al plenario, como de los médicos forenses que la reconocieron y emitieron los informes a los que nos venimos refiriendo, por lo que debe concluirse que su versión de los hechos está, en definitiva, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter subjetivo y objetivo, lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito imputado por las acusaciones, está apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima, que, según reiterada jurisprudencia, es apta para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución.

2.-En segundo lugar, también insistió la defensa en que la declaración de la víctima no viene avalada por 'la existencia de corroboraciones periféricas, entendiendo que hay ausencia de lesiones,el forense alude tan solo a meras equimosis...pero ella insiste en la existencia de muchas bofetadas, ¿muchas veces tapándole la boca ... y solo una pequeña lesión? Es decir, denuncia violencia extrema y no hay lesiones. O la versión de la víctima es de una falsedad que causa hasta nauseas, o lo que mantiene la acusación, la Virgen de Altamira, patrona de Briviesca extendió su manto sobre el cuerpo de la prostituta para que los golpes del moldavo no quedasen reflejados en su cuerpo, ilógicamente esta señora miente y miente hasta la náusea, y solo está disgustada porque no se la pagó y las marcas son sugerentes de la sinceridad de la denuncia o de cómo se han exagerado y alterado los hechos'...pero Demetrio dice...y ella repite la misma versión al Dr. médico forense D. Eulalio, a quien dijo el acusado la invitó en el club a dos gin-tonics'.

Efectivamente, en relación con ambas cuestiones planteadas por la defensa para justificar las dudas existentes en la versión de la víctima, por falta de corroboraciones periféricas, consta el informe del médico forense, D. Eulalio, en el que se señala lo que sigue: 'Según refiere, estaba en el club y sobre las 21:30 horas del 25/03/18 se le acercó un cliente al que no conocía, pero que según otras chicas del club era un tal Luciano, cliente habitual, de Briviesca, la invitó a dos gin-tonicsy se subieron de común acuerdo a la habitación. Una vez allí, él se puso agresivo y tras abofetearla en la cara y arrojarla violentamente sobre la cama, la penetró repetidas veces por vía vaginal y anal sin su consentimiento, y sin pagar el importe convenido por ello a lo largo de una hora, durante la cual ella se dejó hacer, por miedo a que la matara. No utilizó preservativo y no hubo eyaculación. Luego ella se lavó ligeramente, se vistió y fue a denunciarlo a la policía y a la Guardia Civil, los cuales le indicaron que acudiera al Hospital Universitario de Burgos para ser reconocida'.

En relación con ambas cuestiones planteadas por la defensa, contamos con la declaración pericial prestada en el acto del juicio por los médicos forenses D. Eulalio y D.ª Lorenza,en relación con el reconocimiento efectuado a la víctima el 25 de marzo de 2018 por agresión sufrida en esa fecha, al tenor literal siguiente:

A preguntas del Ministerio Fiscal, el Dr. Eulalio refirió que: Me tengo que mirar el informe porque ya ha pasado un tiempo, ...ella se dejó hacer para que no la matara estado ánimo no me sorprendió fue normal, una cierta ansiedad refería las cosas de forma sin ningún rasgo de patología.

Refiere contusión inespecífica reciente que compatible se trata de dos pequeñas líneas horizontales de, cono dos pequeños arañazos en la región escapular izquierda, pero es compatible con muchos mecanismos, puede ser un roce con un objeto, no es una lesión específica, de uñada o de arañazo, pues un objeto que raspe la piel en esa zona puede producir esa lesión.

La ' equimosis'es lo que conocemos como 'cardenal'y el mecanismo de producción habitualmente es un mecanismo contuso, una contusión que sería el mecanismo y la equimosis es la lesión causada, un pequeñito 'cardenal', que también podría ser compatible con un golpe.

Peguntada si la vio hacia las 23,55 h de ese día y previamente había pasado por el Centro de Salud de Briviesca dice que eso ya no lo sabe per es posible sí...el informe describe la lesión a la que ha hecho referencia pero también a la existencia de un ' hematoma en brazo derecho',que no refleja en su informe, y preguntado si puede ser que hubiera desaparecido, y que es lo que pudo haber sucedido, manifiesta que no vio esa lesión que si no la hubiera descrito, que hacemos un examen externo desnudando a la víctima y viendo todas las lesiones que tenga,, a lo mejor era algo mínimo, pues los pequeños enrojecimientos de la piel en los centros de salud si son muy recientes puede ser un ' eritema', un enrojecimiento que no llega a ser 'equimosis' y que eso desaparece en unas horas, entonces es posible que si fuera un 'eritema', un enrojecimiento de la piel por presión, aparezca a la 21,30 h y no aparezca una o dos horas más tarde. Lo que pasa es que en los informes médicos de los centros hospitalarios no tienen ellos mucha costumbre de etiquetar las lesiones, es decir, llaman 'hematoma' a cualquier tipo de lesión, no diferencian mucho entre un enrojecimiento de una 'equimosis' realmente establecida, o de un hematoma, que es otra cosa distinta, en realidad, que es una colección de sangre. Ellos sueles hablar de hematomas en general sin especificar si se trata de 'eritemas', 'equimosis' o de 'hematomas' que es otra cosa distinta, pues un 'hematoma' es una colección de sangre. Ellos no son tan específicos, no usan la terminología puntillosa, como puede ser un forense, que realmente lo va a definir como lo que es. Lo más probable es que se tratara de una lesión reciente que desaparece muy rápidamente....

A preguntas de la defensa sobre si dice en su informe que ella le relató una serie de cosas, entre otras que el tal Luciano le invitó a dos gin tonics,lo recuerda que fue así efectivamente, responde que ya no me acuerdo, pero si lo reflejo en el informe es que ella me lo contó así. Y sobre si le dijo también sin pagar el importe convenido, ¿se lo dijo ella?, responde que sí, que esas son palabras textuales de ella. No me dijo cuál era el importe convenido ni yo se lo pregunté.

Que no presentaba más lesión que la que reflejo como ' equimosis'.Y sobre si no vio en la cara algún golpe o señal de haber sido abofeteada durante más de una hora, responde que no, que no objetivé más señales, tan solo la lesión que he descrito.

Y sobre si en el cuero cabelludo había alguna lesión o algún dato que pudiese acreditar que sufrió fuertes tirones de pelo durante una hora, manifiesta que no, que no había más lesiones. Y si no vio marcas de dedos en la boca, marcas umbriales, insiste en que no había más lesiones que las que describí.

Y sobre si la víctima nos relata que el acusado ha estado golpeándola, abofeteándola, en concreto nos dijo fuertemente durante una hora, tirándola fuertemente del pelo, agarrándola fuertemente, poniéndola la boca para que no chillase, la lógica nos dice que tendría alguna, marca o señal en estos sitios, responde que, pues si, que todo depende de lo que uno entienda por fuertemente, si entendemos que fuertemente es una violencia importante pues debería haber encontrado alguna lesión más, pero, sin embargo, una violencia de menor fuerza, es decir, poner la mano en la boca no tiene por qué dejar una lesión, no tiene porqué marcar las uñas, poner la mano en la boca puede producir un enrojecimiento pasajero, y parece ser que en el informe del Centro de Salud el único enrojecimiento que observaron, o la única lesión, que yo ya no vi en el siguiente enrojecimiento efectuado hora y pico más tarde fue en el brazo, pues entonces ellos tampoco objetivaron lesiones de este tipo de enrojecimiento porque supongo que entonces lo habrían recogido... e, ni en la zona anal tampoco había lesiones en los muslos tampoco (VIDEO 5.Día 14/03/2022.- 10 h 26 m 55 s a 10 h 42 m 07 s).

Pues bien, para interpretar ambas cuestiones suscitadas por la defensa, debe servirnos de referencia básica el AUTO del TS, de 22-6-17, cuando señalaba lo siguiente ' Ambos llegaron al acuerdo de practicar sexo durante 60 o 90 minutos con penetración por vía oral y vaginal a cambio de 50 euros, cantidad que el acusado entregó a Beatriz. antes de entrar juntos en el domicilio del primero, lo que tuvo lugar hacia las 10:00 horas y fue observado por el portero del edificio. Cuando llegaron al apartamento del acusado, en un primer momento -sin que conste su duración-, conversaron y consumieron cannabis, y el acusado también ingirió alcohol y Beatriz. alguna bebida. En el curso de la conversación, Beatriz . advirtió que el acusado tenía sangre en la camisa y en las manos y al preguntarle por ello respondió que era 'sangre de negros'. Tras unas conversaciones, tuvieron lugar prácticas sexuales consentidas en las que no es posible determinar exactamente qué ocurrió, pues sobre las mismas los protagonistas dieron versiones que difieren, no solo según quien las narrara sino también a medida que cada uno de ellos iba aclarando sus recuerdos o confundiéndolos. Por esa diferencia de las versiones, tampoco quedaron claras las razones de por qué hubo un desacuerdo entre ellos. Beatriz . no permaneció en el apartamento los 60 o 90 minutos pactados, sino casi tres horas. Y fuera porque la misma entendiera que la conversación computaba como tiempo de servicio y el acusado no lo entendiera así, fuera porque discrepaban sobre la cantidad o calidad del sexo practicado, es lo cierto que hubo un momento, cuando Beatriz llevaba largo tiempo en la casa, en el que la misma quiso irse y él no quiso que se fuera (según ella porque él quería seguir manteniendo relaciones sexuales, según él porque quería recupera u dinero o que ella cumpliera lo pactado en el aspecto sexual, mientras ella exigía más dinero en razón de haber superado claramente el tiempo pactado; incluso en alguna declaración el acusado afirmó que la vio con su cartera en la mano, quizá intentado cobrarse el plus de tiempo). Coincidieron ambos en que él quería recuperar los 50 euros entregados. Lo cierto es que estas diferencias se tradujeron en que el acusado no permitió a Beatriz . salir del apartamento y, bien porque no conseguía hacerse con los 50 euros, bien porque consideraba que había un desequilibrio entre lo pactado y lo realizado, bien por el grado de excitación sexual alcanzado, sujetó a la misma contra un sofácama mientras la realizaba tocamientos en pecho y zona genital pese a la oposición de ésta; hasta que en un momento determinado, ella consiguió sosegarle y que encendiera un cigarro, y aprovechando su distracción, a través de una ventana, pidió auxilio, lo que fue oído por una vecina que avisó al portero del edificio, el cual subió hasta el apartamento en el momento en que salía Beatriz . totalmente desnuda, y también observó que el acusado estaba desnudo, diciendo a éste que devolviera la ropa a Beatriz, como así hizo el acusado, salvo una bota que no encontró y que fue recuperada más tarde por la policía.

La Audiencia razona que las declaraciones de la víctima fueron persistentes en cuanto a que fue objeto de tocamientos contra su voluntad, tras ser retenida por el acusado en su domicilio cuando ella quería marcharse del mismo. Añade la Sala de instancia que esa prolongación de los tocamientos, explicaría el tiempo de permanencia en la casa del acusado más allá del tiempo pactado y que ambos permanecieran desnudos durante ese tiempo. Procede recordar que la valoración de la prueba testifical de la víctima no exige como presupuesto de su valor incriminatorio que su testimonio sea aceptado in integrum por el órgano decisorio ( STS 24/2015, de 21 de enero ). Además, valora el Tribunal las lesiones que, según el informe médico forense ratificado en el acto de la vista, presentaba la víctima. El médico forense manifestó que las mismas tenían relación con los hechos y que eran compatibles en su causación con la presión ejercida con los dedos de la mano por sujeción. Igualmente, la Audiencia considera acreditado en el factum que una vecina oyó los gritos de auxilio de la víctima y avisó al portero del edificio; éste subió por las escaleras y vio a Beatriz. salir del apartamento del acusado gritando y desnuda. Así, pues, las declaraciones en el acto del juicio oral de la vecina, Remedios, y del portero, Luis Antonio , vienen a corroborar la versión de la víctima. En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por el informe médico forense y las testificales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración'.

a.-)Pues bien, en relación con la ausencia de lesionesdebe replicarse que, de las manifestaciones efectuadas por el médico forense D. Eulalio, se desprende que las mismas tenían relación con los hechos y que eran compatibles en su causación con los actos de violencia ejercida por el acusado, existiendo relación de causalidad entren la acción y el resultado.

Es más, las dudas planteadas por la defensa se resuelven con la propia descripción de la víctima, y la gesticulación e identificación de las zonas del cuerpo afectadas que tanto sobre la forma de abofetearla, cogerla del brazo y darle puñetazos en la espalda, pero también con la preclara matización del Dr. Eulalio cuando, a preguntas de la defensa, refirió que ' .. Y sobre si la víctima nos relata que el acusado ha estado golpeándola, abofeteándola, en concreto nos dijo fuertemente durante una hora, tirándola fuertemente del pelo, agarrándola fuertemente, poniéndola la boca para que no chillase, la lógica nos dice que tendría alguna, marca o señal en estos sitios, responde que, pues si, quetodo depende de lo que uno entienda por fuertemente, si entendemos que fuertemente es una violencia importante pues debería haber encontrado alguna lesión más, pero, sin embargo, una violencia de menor fuerza, es decir, poner la mano en la boca no tiene por qué dejar una lesión, no tiene porqué marcar las uñas, poner la mano en la boca puede producir un enrojecimiento pasajero...'.

Para ayudar a interpretar todo ello, debe traerse nuevamente a colación lo señalado por la STS 22-4-21 , que ' respecto a la ausencia de lesiones, hemos dicho también que el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima.De modo que la ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, no impide la existencia del delito; la agresión sexual, ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio , entre otras). Desde el plano de la alegada condición de prostituta de la víctima, ya hemos declarado también que las condiciones personales del sujeto pasivo no han de ser tomadas en consideración por el Tribunal sentenciador para la correcta calificación de estos hechos como un delito contra la libertad sexual. Ni su vestimenta ni cualquier otro dato, como el alegado por el recurrente, acerca de que se trataba de un acuerdo verbal enmarcado en el ejercicio de prostitución, pueden suponer justificación alguna al brutal ataque a su libertad sexual, y en el caso es claro que la víctima en absoluto consintió la relación sexual con todos ellos, e incluso que quiso avisar a la policía, y no pudo hacerlo por arrebatarle el teléfono aquellos que la agredieron sexualmente, tras abofetearla.

b.-)En relación con la segunda cuestión suscitada, basada en las afirmaciones el Dr. Médico forense D. Eulalio, de que Fidela le refirió que '..estaba en el club y sobre las 21.30 horas del 25/03/18 se le acercó un cliente al que no conocía, pero que según otras chicas del club era un tal Luciano, cliente habitual, de Briviesca, la invitó a dos gin-tonicsy se subieron de común acuerdo a la habitación',debe replicarse que ésta, como las restantes cuestiones accesorias planteadas por la defensa, como la existencia de un pacto para mantener relaciones sexuales, así como las discrepancias existentes sobre el pago del precio del servicio sexual y de las copas, son ajenas al debate que venimos manteniendo ya que lo relevante es, como hemos verificado tras el examen conjunto de la prueba, llegar a la conclusión de que acusado ejerció violencia e intimidación para forzar a la víctima a mantener relaciones sexuales no consentidas por ella.

Por ello, el hecho de que la víctima pudiera haber dicho al forense que el acusado le invitó a dos gin-tonics', lo que no recordaba, es una cuestión que resulta ajena e indiferente a las conclusiones que venimos argumentando, dado que, además, ese concreto dato no goza de aptitud como para contradecir la prueba que hemos analizado.

Ayuda a tal conclusión, lo señalado en el Auto TS 9-10-2014 ,al decir que 'En cuanto a la calificación del hecho, es claro que, independientemente de que acusado y víctima hubieran acordado mantener relaciones sexuales por precio, lo que el relato de los probados narra es que, una vez que el acusado se negó a usar preservativo, el acceso carnal que se produjo después lo fue empleando violencia e intimidación, esgrimiendo la navaja para obtener la satisfacción de sus deseos, en un lugar apartado, durante la noche. La sentencia trata la cuestión que el recurso plantea, el pretendido consentimiento de la víctima, subrayando que, en el momento en que surge la negativa de ella, al no querer usar él preservativo, se produce la reacción violenta del acusado -que éste reconoce en parte al manifestar que se debió a que ella hacía cosas raras con el móvil- y el uso por él de la navaja, momento en que el consentimiento inicial deja de tener validez respecto de las felaciones y penetraciones, así como introducción de dedos en el ano, 'que tuvieron lugar bajo la intimidación de la navaja'. Como expresamente razona la sentencia, con cita jurisprudencial al efecto, ha de rechazarse la pretensión -que ahora viene a reiterar el motivo- de que el consentimiento, y aún el pago concertado inicialmente con una persona que ejerce le prostitución, conceda derecho alguno al acusado para realizar actos sexuales expresamente rechazados por ella, como en este caso fueron penetraciones y felaciones sin uso de preservativo bajo intimidación con una navaja y amenaza de muerte'.

Como corolario, también resulta de aplicación lo señalado por la STS18-10-2004,al decir que ' El relato factual dice textualmente '... yacieron ambos como habían contratado. Mas al no haber satisfecho los procesados sus respectivos instintos sexuales y sin abonar el precio estipulado, pretendieron introducir sus miembros en el ano y boca, a lo que la prostituta se negó al principio manifestándoles no saber hacer la felación y que analmente le producía dolor, pero más tarde por el miedo que le causaron por el lugar en donde se encontraba y ser las personas jóvenes y fuertes muy excitadas que no le dejaron responder a una llamada recibida en un teléfono móvil que le inutilizaron y no ha sido habido, continuó los coitos con ambos...'

'La Sentencia de instancia explica, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, que'no obsta a su comisión la profesión de prostituta de la víctima, pues el bien jurídico protegido es la libertad sexual, pudiendo disponer de su cuerpo y sexualidad sin cortapisas', por lo que, si bien existió consentimiento inicial, 'no hubo tal consentimiento] para [la relación] bucal o anal'.Y la Sala sentenciadora entiende que el tipo comprendido en el art. 178 del Código penal se satisface, en el caso enjuiciado, por la existencia de intimidación, que deduce de los siguientes factores: a) la soledad del lugar elegido por los sujetos activos del delito; b) su número (dos) y también su fortaleza (se refiere a la condición de soldados profesionales), y c) la inutilización del teléfono móvil que portaba la víctima para solicitar auxilio de terceras personas, junto al hecho de 'ser agredida físicamente, dado el furor sexual no satisfecho de sus clientes' (F.J. 2º, con valor de complemento fáctico al hecho probado, anteriormente trascrito). Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, la violencia empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que deba presentar caracteres de irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material, como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una fuerza clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria, pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta'.

Y, en el presente caso, no cabe duda que, de las pruebas practicadas, libre, racional y motivadamente valoradas por este Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, bajo el prisma de los principios de inmediación y contradicción, se acredita la comisión del delito objeto de acusación, al concurrir los requisitos exigidos por el precepto aplicado, a saber, la existencia de penetraciones o accesos carnales, por vía oral, anal y vaginal, así como la ausencia de consentimientopor parte de la víctima, reiteradamente mostrado por ella al acusado, finalmente el ejercicio por parte del acusado de violencia e intimidación sobre la víctimapara lograr los accesos carnales antes citados.

3.-Finalmente, para acreditar la necesaria relación de causalidadentre acción y resultado lesivo, debe también tenerse en cuenta el INFORME PSICOLÓGICO FORENSE,emitido el 8 de noviembre de 2018, por la Dra. D.ª Lorenza, y D.ª Delfina, Médico Forense y Psicóloga Forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Burgos, y ratificado por D. Eulalio,ratificado en el plenario, en relación con el reconocimiento efectuado a la víctima, y en el que llegaron a las siguientes conclusiones:

1ª.- Que, Fidela ha presentado sintomatología compatible con un Trastorno de Estrés postraumático.

2ª.- De considerarse probados los hechos denunciados-que es el caso-, podría establecerse una relación de causalidad entre los mismos y este trastorno, al tratarse de un cuadro psicopatológico directamente relacionado con la experimentación de un suceso traumático.

Tales conclusiones fueron explicadas con suficiencia en el acto del juicio, en la forma que sigue.

'Preguntadas por el letrado de ladefensasi es cierto que, en relación con el stress postraumático al que aluden en su informe psicológico, se alude a que la víctima no quiso ir al psiquiatra, manifiestan que sí, que así es.

Y preguntadas si hubiese ido al psiquiatra se hubiesen podido determinar mejor los hechos que estamos juzgando, la Psicóloga Forense manifestó que entiende que no tiene por qué, que la recomendación de ir al psiquiatra es para ver la persistencia de esa sintomatología que ella presentaba. Que nuestra labor es pericial y la del psiquiatra asistencial y en base a ello no tenía ella que relatar al facultativo los hechos, pero si intentar paliar esa clínica que tenía tan manifiesta.

Y para que digan que quieren decir cuando en el informe aluden a que la víctima tenía estrategias de afrontamiento, manifiesta que cada persona se socializa de una manera determinada, ye en el caso de Fidela, con el historial que tiene, lo se ha producido, con su tipo de vida, en vez de una una victimización, de una manera de afrontar las cosas desde una perspectiva más victimizante, todo lo contrario ella ha desarrollado una personalidad más fuerte y dura frente a la adversidad que, en vez de desarrollar patologías graves, pues se crece y sale adelante con sus propios recurso propios, siempre sin necesitar la asistencia que cualquier persona necesitaríadespués de sufrir un hecho delictivo.

A preguntas del Ministerio Fiscaldijo queintervino a petición del médico forense tras tres pruebas efectuadas y ello para concretar esas impresiones psicológicas. Cuando yo la veo es mucho después de los hechos, y tras la forense, había pasado todo el verano, y cuando yo la veo la me relata una casi remisión del cuadro clínico, persistiendo todavía alteraciones en el sueño y algunas pesadillas pero que ya habían ido remitiendo y que ya estaba haciendo una vida normal en todos los sentidos. Entonces le administro una prueba psicológica, que no da en ella ningún perfil de una psicopatología que en esos momentos tuviera activa a nivel de ansiedad, pero me remite a la misma sintomatología observada por la forense las fechas posteriores a los presuntos hechos, es decir, esas alteraciones en la alimentación, en el sueño, ese estado depresivo, el bloqueo, la incapacidad para tomar decisiones, para salir a la calle, para hacer una vida normal, la evitación ya relatada por la forense, y que progresivamente fueron disminuyendo. Que si hablan del desarrollo de un stress postraumático que es compatible con la vivencia de un episodio como el pasado, que es habitual.

A la acusación particularsobre si lo dicho por Fidela es fiable, responde la Forense que lo que ha señalado es que no hay una alteración psicopatológica que merme su capacidad para hacer un relato coherente sobre lo que tiene que hablar, que hace un relato detallado, sin contradicciones con lo relatado y no detectamos ninguna alteración psicopatológica, no hay alucinaciones, no hay delirios; si vemos esa alteración en la esfera afectiva, y es la sintomatología que presentaba en ese momento la que nos lleva a establecer un diagnóstico compatible con el stress postraumático...ella, por los antecedentes personales y por la forma de ser, se ha creado sus propias habilidades y barreras ante la adversidad y tiene gran fortaleza psíquica sin necesidad de tratamiento psicológico para afrontar las cosas es lo que se denomina resiliencia que es la capacidad que muchas personas desarrollan para evitar la adversidad, es decir, que en vez de victimizarse, de afrontar las cosas y salir adelante con gran capacidad adaptativa. Entonces el cuadro que presenta ella es compatible con unos hechos y el cómo ha ido evolucionando en breve espacio de tiempo sin ningún tipo de tratamiento ni apoyo psico-familiar se debe a lo que ella sí que reconoce que tiene esa capacidad para afrontar esas situaciones y, además, se ve traslada a la prueba psico-diagnóstica, si que aparecen esas habilidades que ella se ve en sí misma y esa capacidad para afrontar las cosas difíciles de la vida sin apoyo y por si misma....Según la forense, ella tiene gran capacidad de recuperación sin acudir a ningún medio, incluso dijo que para tomar esos medicamentos que la dejaban dormida, que al afectaban psíquicamente y si lo llegó a manifestar en alguna ocasión.

¿A preguntas de la defensasobre si el cuadro clínico que presenta Fidela es compatible con los hechos denunciados? y con cualquier otro hecho traumático podría ser compatible?, responde la Psicóloga Forense que es compatible en general con hechos traumáticos pues el stress postraumático es un trastorno habitualmente encontrado en situaciones de victimización, de algún tipo o accidente, son situaciones en que la persona vive o vivencia una situación delictiva o no, con miedo a la integridad física frente a terceras personas con las que se encuentra, típicamente encontrados en situaciones de alto stress y que una persona teme por su vida, entonces generalmente se encuentra en situaciones como las agresiones sexuales, en violencia, en violencia de género, accidentes, ataques terroristas y este tipo de situaciones, es un cuadro específicamente encontrado para estas situaciones...Y preguntada si podríamos decir que es un cuadro en el que se tiene ansiedad y miedo, manifiesta que no, bueno no, no solo eso, es un cuadro muy complejo, pues si fuera ansiedad y miedo se hubiera etiquetado y diagnosticado comotrastorno de ansiedad, pero no el trastorno postraumáticotiene unas características y unos criterios que vienen desarrollados en el DSM5, que vienen aquí explicados(en el informe). Y si ella tenía miedo a represalias, como dice en la primera entrevista, dice que si, que así se recoge.

Y preguntada sobre si todo este cuadro podría ser debido a una denuncia falsa, un miedo a que alguien le hiciese algo como consecuencia de haber denunciado unos hechos que no son cierto, y haber metido a alguien en la cárcel, una cierta persecución por parte del establecimiento en el que trabajaba, responde la forense que, 'vamos a ver, tal y como trabajaba, establece el DSM5 un primer criterio de exposición a la muerte y luego el siguiente resto de criterios, tenemos esas conductas de evitación, esas situaciones recurrentes, ella toda esa clínica que nos trasmitía, esas conductas de evitación las achacaba y las ponía en relación con esa vivencia de agresión sexual vivida, no las ponía en relación con ese miedo a que fuera atacada, sino que lo ponía en relación con ese otro hecho...si quedasen probados.

Preguntada y si no quedasen probados, que relación de causalidad habría responde que, ' claro para establecer la relación de causalidadnos basamos también en otros factores, primero, hay una cusa que nos puede llevar a establecer ese diagnóstico; segundo, la sintomatología referida por Fidela aparece en un tiempo médicamente explicable, aparece al poco tiempo de vivir esa situación, y luego no hay otras causa que justifiquen esa patología vivida que a nosotras nos conste, entonces claro, si de repente, de quedar probados los hechos, o de repente nos dice que ha habido otra causa que medie, por esa represalias, o por otra vivencia, entonces podremos decir que no ha sido esta la causa, por eso ponemos la coletilla, entre comillas, de quedar probados los hechos, pero como criterio de causalidad eso se cumple.

Y preguntada si de quedar probados los hechos se refiere a la violencia, o a la penetración dice que, al acto en sí, a la agresión denunciada.Y matiza la Psicóloga que se refiere a todos aquellos actos que ha sentido por su vida o por su integridad física, esa es la clave del diagnóstico: vivencia emocional de una situación traumática en la cual ella tiene miedo de su integridad física.Y preguntada si ese miedo puede ser a futuro, es decir, como consecuencia de lo que le puede pasar, manifiesta que cognitivamente, como una persona desarrolla a nivel mental lo que ha ocurrido, y el cómo cognitivamente lo elabore, es decir, lo que me ha pasado y lo que me podía haber pasado, claro, obviamente en las personas está eso, no es a futuro, guarda relación con lo que le ha ocurrido, no con lo que puede pasar en un futuro, pero sí con lo que le podría haber pasado...(.VIDEO 5.Día 14/03/2022.- 10 h 43 m 10 s a 11 h 01 m 24 s).

No cabe duda que, con dicho informe, que el letrado de la defensa no fue capaz de rebatir, quedan plenamente afianzados lo elementos corroboradores de la declaración de la víctima, y debe darse por plenamente acreditada la existencia de una relación de causalidadentre los hechos y este trastorno, al tratarse de un cuadro psicopatológico directamente relacionado con la experimentación del suceso traumático vivenciado a consecuencia del acto en sí, de la agresión denunciada.

En suma, se concluye que las lesiones psiquiátricas y la sintomatología descrita por la informada es compatible con un el trastorno de estrés postraumático descrito, lo que interfirió inicialmente en el desarrollo de las actividades cotidianas de la denunciante, y ha ido remitiendo a lo largo del tiempo con resolución final del cuadro descrito en el referido informe psiquiátrico forense.

Por todo lo indicado, existiendo suficiente prueba de cargo para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de nuestra Carta Magna, procede dictar sentencia de condena por el delito de violación del art. 179 CP., tal y como solicitaron el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, como delito principal.

SEXTO.-En segundo lugar, tanto el Ministerio Fiscal, como la Acusación particular, en sus conclusiones definitivas, ratificando las provisionales, dirigen la acción penal contra el acusado por un delito leve de lesionesprevisto y penado en el artículo 147.2 del Código Penal, por el que interesan la pena de 3 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Pues bien, mientras el delito leve de lesiones del art 147.2 del Código Penal exige para su aplicación un elemento objetivo que se caracteriza por la existencia de un daño o menoscabo a la integridad corporal y/o a la salud física o mental, y que para curar el daño sea necesario al menos una asistencia facultativa, lo que se contrapone al tipo del párrafo 1º, que exige la existencia de un tratamiento médico o quirúrgico, así como una relación de causalidad entre la acción y el resultado causado, pero también un elemento subjetivo, es decir, debe existir dolo (animus laedendi)que puede ser directo o eventual, es decir referido tanto a la acción como a la posibilidad de producción de un menoscabo a la salud que requiera al menos tratamiento médico o quirúrgico, mientras que el delito leve de maltrato del art. 147.3 C.P., exige tan solo maltratar de obra a otro sin causarle lesión.

La aplicación de este concreto tipo penal al caso enjuiciado no plantea duda alguna, por cuanto en el factumde esta sentencia se dan por probados los siguientes extremos:

1º/ Que, tras la agresión, la víctima fue asistida facultativamente a las 21:41 h, fue asistida facultativamente por la Dra. Dª Ana María (Colegiado NUM006), en el Centro de Salud (Atención Continuada), de Briviesca (Burgos), donde, a la exploración médica, le fueron objetivadas las siguientes lesiones: 'Arañazos en zona dorsal y hematoma en brazo derecho';siendo remitida a continuación a Urgencias Ginecológicas del Hospital Universitario de Burgos (HUBU) para complementar su exploración ginecológica.

2º/ Que, posteriormente, a las 23:55 horas, y en el Hospital Universitario de Burgos (HUBU fue reconocida por el Dr. Médico forense, D. Eulalio, quien informó en el sentido de que 'la única lesión que presenta es una 'mínima equimosis rojiza horizontal en forma de dos pequeñas líneas horizontales de 4x0.2 cm' en la región escapular izquierda. Refiere dolor en la zona lumbar y los costados, pero no se objetivan lesiones. No presenta lesiones genitales ni anales. Y que la lesión que presenta en la zona escapular es una pequeña contusión Inespecífica, reciente, que curará por si misma sin necesidad de asistencia médica en unpar de días, sin dejar secuelas ni ser incapacitante';aludiendo también, en el posterior informe final, a que también presentaba ' Contusión en brazo derecho'.

Tampoco ninguna duda plantea la existencia de pruebas aptas para enervar los efectos del derecho a la presunción de inocencia, pues, no solo contamos con la uniforme y verosímil declaración prestada por la víctima, como ya hemos argumentado en el fundamento jurídico anterior, sino también con elementos corroboradores periféricos, como las testificales y periciales médicas ya analizadas, e incluso, con el reconocimiento parcial del acusado quien, en las distintas declaraciones prestadas llegó a reconocer, entre otras acciones, que 'la cogí de un brazo, vamos, la tiré para dentro, que tenía que pagarle la hora entera, y al final la agarré la tiré al suelo y le dije oye maja que no te tengo que pagar nada, y no le pagué ni la copa ni ningún céntimo; que la cogió del brazo y la aportó de la puerta se puso al lado de la puerta para impedirme salir, pero no hubo absolutamente nada, simplemente la cogí así del brazo...,lo que, por la entidad de las lesiones, al menos denota la existencia del 'dolo eventual'en su causación, en cuanto que por la fuerza empleada al menos tuvo que representarse la posibilidad de causarlas.

En todo caso, de la pericial médica ya analizada, rarificada en el plenario por el médico forense D. Eulalio, a la que nos remitimos y damos por reproducida, en aras a evitar reiteraciones innecesarias, se desprende, de forma inequívoca, la pervivencia del 'dolo directo' inmanente al delito imputado, por lo que, al existir prueba eficiente como para enervar el derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución, proceda considerar al acusado autor del delito leve de lesiones del art. 147.2 CP., como pretenden las acusaciones.

SEPTIMO.-Del citado delito es autor criminalmente responsable, en grado de consumación, el acusado Prudencio, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal, por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran

OCTAVO.- En la ejecución del hecho no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado, hay que tener en cuenta que, el delito de violación, previsto y penado en el artículo 179 del Código Penal, en relación con el art. 178 del mismo texto legal, viene sancionado con la pena de prisión de seis a 12 años, mientras que el delito leve de lesiones del art. 147.2 C.P., está castigado con la pena de multa de uno a tres meses.

En el caso enjuiciado, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y las circunstancias concurrentes en el autor y la víctima, esta Sala considera adecuada la imposición de la pena en su extensión adecuada, individualizando ésta en la mitad inferior de la pena, dado que los hechos ocurrieron hace más de cuatro años, por lo que entendemos que ese desvalor de acción porel tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos debe llevar a minorar la pena, asentándola en el mínimo aplicable.

Por otro lado, también debe tenerse en cuenta que los arts. 66 y 72 C.P., contienen una norma imperativa de individualización de la pena que debe de estar sujeta a criterios de prudencia y racionalidad y que, si bien incluye un criterio de discrecionalidad judicial, no debe de entenderse como un supuesto de arbitrariedad, contrario a los principios constitucionales, reconocidos en los arts. 14, 24 y 25 de nuestra Carta Magna.

Para ello, se tiene en cuenta, que el art. Art. 66 CP ., establece que: 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Así las cosas, se considera adecuada la imposición, por el primer delito, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el segundo de ellos, la pena de MULTA DE UN MES con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Para aplicar esta última pena, debe partirse de que, el artículo 72 del Código Penal dispone que 'los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'; disponiendo el artículo 66. 2 C.P ., reformado por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en relación con la aplicación de las penas, que 'en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior'.

Además, al imponerse una condena por un delito leve rige el principio de prudente arbitrio del juzgador de instancia, señalando el artículo 50.5 del CP que 'el importe de las cuotas de la pena de multa se fije teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo',con la limitación establecida en el art. 52 del C.P., al señalar que 'no obstante lo dispuesto en los dos artículos anteriores, y cuando el Código así lo determina, la multa se estableceráen proporción al daño causado, el valor del objeto de delito o el beneficio reportado por el mismo'.

En relación con esta concreta cuestión, resulta pacífica la doctrina de esta Sala, conforme a la cual una multa de 6 € diarios -como la que se impone al recurrente-, es plenamente compatible con la exégesis del precepto aplicable, atendido el desvalor de la acción y el interés jurídico vulnerado, ya que, además, la imposición de la pena mínima de 2 euros establecida en el Código Penal, sólo puede ser aplicable a personas que estén en la más absoluta indigencia, que no es el caso, dado que, pese a haberse declarado la insolvencia del acusado, no podemos desconocer que reconoció en el plenario regentar, junto con su mujer, una empresa de construcción en Briviesca.

Por último, resaltar que, pese a la gravedad de los hechos y la afectación de la víctima, la Sala entiende que las penas impuestas son lo suficientemente intensas y graves como para castigar de forma contundente y adecuada la acción realizada por el acusado, y reparar el interés jurídico vulnerado. a la denunciante.

DECIMO.-Por otro lado, dando respuesta a la solicitud del Ministerio Fiscal y Acusación particular, sobre la imposición al acusado de la prohibición de aproximación establecida en el artículo 48 del CP, dispone el artículo 57 del Código Penal, en su párrafo 1º, que prevé que, en los delitos aquí objeto de condena, entre otros, los jueces y tribunales podrán imponer en sentencia las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave.

Pues bien, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, en especial las circunstancias invocadas en los fundamentos anteriores, la posibilidad de reiteración de los mismos, el temor manifestado por la denunciante, la situación de traumatismo psicológico padecido por la víctima y la finalidad de protección que debe presidir el proceso penal, resulta necesaria la imposición de la siguiente prohibición al inculpado, por el periodo de SIETE AÑOS(años)desde la firmeza de la presente resolución, tiempo que se estima suficiente a la luz de todo lo expuesto, al tenerse en cuenta que la pena aplicada tiene la consideración de grave, al tenor del art. 33.2 b) C.P.

Por tanto, el acusado no podrá aproximarse a la víctima, lo que supone que no podrá acercarse a ésta en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, lugar de estudios o trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros,ni comunicarse con ella por cualquier medio.

Todo ello con el apercibimiento de que el incumplimiento de la prohibición establecida en esta sentencia implicará la comisión de un delito de quebrantamiento de condena castigado en el artículo 468 del Código Penal.

UNDECIMO.-Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal, siendo la finalidad del resarcimiento el buscar la plena indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del hecho delictivo.

A este respecto hay que tener en cuenta, que la obligación de motivar las sentencias se extiende también a la determinación de las consecuencias civiles del delito, de forma que debe ser posible reconocer en la resolución judicial los criterios utilizados en ese concreto aspecto. En este sentido, el artículo 115 del Código Penal dispone que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones. Así lo han recordado, con unas u otras palabras, numerosas sentencias de esta Sala, entre ellas las STS núm. 1139/2000, de 27 de junio; STS núm. 2092/2001, de 12 de noviembre, y STS núm. 1541/2002, de 24 de septiembre.

Como ya señalamos en nuestra sentencia de fecha 5 de junio de 2012, dictada en el rollo de Sala n.º 3/11, ' Respecto a la fijación de la indemnización, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 declara que la cuantificación concreta de la indemnización es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( Sentencias de 23 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 1994 , 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Según la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestión reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisión pueda someterse a recurso de casación, sí pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuantía, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnización ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 2017).

En el caso enjuiciado, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular coinciden en solicitar, en concepto de responsabilidad civil, que el acusado indemnice a D.ª Fidela en la cantidad de 3900 euros por las lesiones ocasionadas y 6000 euros, en concepto de daño moral,más los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC, de ahí que sean estos dos conceptos los que tengamos que examinar.

I.-En cuanto a la indemnización por lesiones físicas, los parámetrosque esta Sala viene teniendo en cuenta para la fijación del quantum indemnizatorio son los siguientes:

1º/ Hay que partir de que las lesiones deben ser indemnizadas rigiendo el principio de libre valoraciónpor parte de esta Sala, pues, como viene sosteniendo de forma constante y pacífica esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos, haciéndose eco de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo 'la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal que realice el Tribunal Penal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1975, 5 de noviembre de 1977, 16 de mayo de 1978, 30 de abril de 1986, 21 de mayo de 1991, 5 de junio de 1998 y 1 de septiembre de 1999).

Es decir, que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en segunda o ulteriores instancias cuando: a) exista error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum indemnizatorio', indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro derecho procesal penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de las acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes. Dichas cuantías indemnizatorias serán fijadas sin sujeción a la normas e indemnizaciones que en sentido estricto fijan las normas laborales, civiles o de otra índole no penal, siendo perfectamente compatibles con las concedidas y disfrutadas en dicho ámbito.

2º/No obstante, la constante jurisprudencia viene aceptando la aplicación del Baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado -aplicable a los delitos imprudentes derivados de accidentes de tráfico, cubiertos por el seguro obligatorio-, como criterio orientativo para la valoración de las lesionescausadas de forma dolosa, como es el caso.

Así señalaba la sentencia del Tribunal Supremo 496/06, de 3 de mayo: 'el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, 'de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación. Es posible que el Tribunal se separe sustancialmente de las referidas previsiones al determinar la cuantía de las indemnizaciones, pero tal decisión debe aparecer en la sentencia debidamente razonada, de forma que queden expresados los motivos que el Tribunal ha tenido para ello, de forma que quede excluida cualquier apariencia de arbitrariedad', ( sentencia del Tribunal Supremo n.º. 363/04 de 17 de marzo).

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo n.º. 104/04 de 30 de enero y n.º 1461/03, de 4 de noviembre, decía lo siguiente: 'La Ley 30/95, antes citada, incorporó a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en Circulación de Vehículos a motor un anexo conteniendo un sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sus reglas no son de aplicación obligatoria para la determinación de la indemnización que pueda corresponder en cada caso por los daños y perjuicios derivados de los delitos dolosos, tal como resulta de su propia regulación y de una jurisprudencia consolidada. Pero nada se opone a que su minucioso contenido sea tenido en cuenta por los Tribunales como regla orientativa. Es claro que de la forma dolosa o culposa de actuar no se deriva una diferenciación del resultado lesivo o de las secuelas causadas por la conducta, por lo que el perjuicio indemnizable puede ser idéntico en uno y otro caso. De manera que en esta materia es posible partir de una consideración inicial en la que se otorgue una valoración similar para los perjuicios sufridos a causa de lesiones y secuelas por las víctimas de delitos dolosos y culposos, de forma que las primeras no resulten injustificadamente de peor condición que las segundas en el aspecto que tratamos.

Ello no significa que las previsiones del referido sistema deban ser consideradas como un mínimo necesariamente aplicable de modo automático a los perjuicios causados por delitos dolosos, pero sí implica que el Tribunal debe explicar suficientemente en la sentencia las razones que ha tenido, en el caso concreto, para no atender a los criterios objetivos introducidos por la norma. Por lo tanto, teniendo en cuenta que el Tribunal dispone de unos criterios objetivos establecidos por el legislador, que son útiles, con carácter orientativo, como base para determinar la cuantía de la indemnización por perjuicios personales derivados de delitos dolosos, es exigible que razone expresamente en la sentencia su decisión de separarse de los mismos.

Es por esto que aquella consideración inicial puede resultar modificada en cada caso en atención a las circunstancias que concurran, las cuales debe tener en cuenta el Tribunal al establecer razonadamente en la sentencia las bases de las que resulta la cuantía de la indemnización. Pues, como decíamos en la sentencia del Tribunal Supremo 130/00, de 10 de abril , el baremo en cuestión, sin suponer una inflexible limitación en la valoración de los perjuicios, brinda cuando menos criterios objetivos, y generales para todos, introduciendo claridad, precisión y certeza. Por ello su observancia no precisa de una expresa justificación, exigible por el contrario cuando el Tribunal decide separarse de las valoraciones normadas»'.

3º/Tratándose de lesiones dolosasno podemos perder de vista que el daño moral es superior al originado por las lesiones imprudentes, lo que ha llevado a nuestras Audiencias Provinciales a incrementar la cuantía resultante en un 20 %y así, entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 25 de abril de 2006, y de esta Sala -en la sentencia núm. 30/10, de 21 de abril de 2010-, señala que 'las indemnizaciones determinadas con base en el sistema legal aplicado comprenden el daño moral y que tratándose de lesiones dolosas el daño moral es superior al derivado de la causación culpable o negligente de daño corporal, por lo que se estima razonable fijar en un 20% elporcentaje de corrección'.

4º/En lo relativo al Baremo de actualización de la Ley 30/95 y referente a la cuestión de si se aplica el Baremo actualizado a la fecha del siniestro (en este caso, de la agresión enjuiciada) o a la fecha del alta definitivo de sanidad dado por el Médico Forense, o a la fecha de resolución del proceso, procede recordar el criterio uniforme mantenido hasta fechas recientes por esta Audiencia Provincial, tanto en la Sección, como en las Secciones Civiles, de la aplicación del Baremo correspondiente a la fecha del siniestro.

Como materialización de éste criterio puede citarse expresamente la S.A.P. de Burgos de fecha 19/05/2000, Sec. 1ª, donde, después de poner de manifiesto la existencia de resoluciones 'abiertamente contradictorias', se decía que: 'Ante esta situación, que sin duda minoraba de manera notable el principio de Seguridad Jurídica presidido en el art. 9 C.E , se ha adoptado por la Audiencia Provincial el criterio uniforme consistente en considerar que el Baremo que ha de aplicarse a los daños personados derivados de un accidente de circulación, es el de la fecha de producción del mismo...'.

No obstante, si bien es cierto -como se ha dicho- que esta Sala ha venido utilizando para cuantificar las indemnizaciones por lesiones y secuelas al Baremo vigente en el momento de la producción del siniestro (agresión) y la determinación de las cuantías dinerarias que se establecían en el mismo. Sin embargo, debemos indicar que las Salas de esta Audiencia Provincial (secciones Civiles y Sección Penal) han modificado este criterio al amparo de la reciente y constante jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, jurisprudencia que en virtud de la unificación jurisprudencial y del principio de la seguridad jurídica es de obligado cumplimiento.

Así, el Tribunal Supremo, Sala 1ª en sentencia de fecha 17 de abril de 2007, Pte. Roca Trías, Encarnación, ha indicado que 'la cuestión que se suscita es la que se desarrolla en el motivo primero del recurso, relativa a cuál ha de ser el baremo aplicable para valorar los daños sufridos como consecuencia de accidentes de circulación, si el vigente en el momento de la sentencia de primera instancia, como sostiene el recurrente con apoyo en el carácter de deuda de valor que la jurisprudencia de esta Sala ha atribuido a las indemnizaciones por daños, o el vigente en el momento en que tuvo lugar el siniestro, como mantiene la sentencia recurrida atendiendo no sólo al principio de irretroactividad de las normas, sino a la circunstancia de que en el propio sistema de valoración de los daños producidos como consecuencia de la circulación de vehículos a motor contiene una regulación especial de intereses de demora y penitenciales que evita la pérdida de valor por el transcurso del tiempo, siendo la finalidad del propio sistema de valoración la unificación de criterios y la evitación de litigios, facilitando un rápido acuerdo sobre la indemnización procedente. Respecto de esta cuestión, cuyo examen seguidamente se aborda, la procedencia del recurso deriva de la cumplida justificación del interés casacional, por la alegada oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa al carácter de deuda de valor de las indemnizaciones por daños, que presenta un evidente carácter general.

TERCERO.- A partir de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, que pasó a denominarse, tras la ley 30/1995, Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que implantó en España el denominado sistema de valoración tasada de daños, se han planteado diversos problemas interpretativos, comenzando por el que dio lugar a la sentencia del Tribunal Constitucional 181/00 de 29 de Junio , que partiendo de la base de que el legislador había establecido ya anteriormente regímenes distintos y especiales en materia de responsabilidad civil extracontractual, concluyó que no puede considerarse arbitraria ni desigualatoria la normativa que establece el sistema tasado de valoración de los daños, porque obedece a una finalidad dirigida a 'la consecución de un sistema dotado de mayores niveles de certeza y seguridad jurídica', por lo que 'no vulnera, considerada en su globalidad como tal sistema, el principio de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución '.

Esta doctrina ha sido aplicada en decisiones posteriores del Tribunal Constitucional entre las que pueden citarse las sentencias del Tribunal Constitucional 9/02, de 15 de enero; 102/02, de 6 de mayo ; 42/03, de 3 de marzo ; 112/03, de 16 de junio ; 15/04, de 23 de febrero ; 105/04, de 28 de junio ; y 230/05, de 26 de septiembre . Aceptada, por tanto, plenamente la constitucionalidad de este sistema de valoración de los daños causados en accidentes de circulación, el problema que ahora se presenta a la consideración de esta Sala se centra en lo siguiente: si el momento en que se debe determinar la valoración es el del accidente o el de la sentencia.

El presente recurso debe resolverse de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional octava de la Ley 30/95 de 8 de Noviembre y a esta norma se harán las referencias en esta sentencia, aunque debe recordarse aquí que la Ley aplicable en el momento del accidente causado al recurrente ha sido derogada en lo relativo al sistema para la evaluación de los daños, por el Real Decreto Legislativo 8/04 de 29 de Octubre que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

CUARTO.- La regla general en materia de daños es la de que la obligación de indemnizar nace como consecuencia de la conducta que hace a su autor responsable. Este momento es el determinado en el artículo 1089 del CC .: las obligaciones nacen de los actos u omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia y queda plenamente aceptado en el propio sistema de valoración de daños a las personas producidos en accidentes de circulación, ya que el artículo 1.1 de la citada Ley de Responsabilidad , en la redacción dada por la Disposición adicional Octava de la Ley 30/95 , establece textualmente que 'el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación', en tanto que el apartado segundo de dicho artículo establece que los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y los límites indemnizatorios fijados en el Anexo de la Ley, en cuyo punto 3 del párrafo Primero se establece textualmente que 'A los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la de la fecha del accidente'.

Sin embargo, el punto diez del mismo número del propio texto legal, establece que 'anualmente, con efectos de primero de enero de cada año y a partir del año siguiente a la entrada en vigor de la presente Ley, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias fijadas en el presente anexo y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior. En este último caso y para facilitar su conocimiento y aplicación, por Resolución de la Dirección General de Seguros se harán públicas dichas actualizaciones'. Todo ello ha producido un cierto desconcierto, al primarse la segunda de las disposiciones citadas y su interpretación es muy importante a los efectos de resolver el problema que se plantea en la presente litis, es decir, si esta normativa ha cambiado la concepción de las deudas relativas a la indemnización de los daños corporales, que esta Sala ha venido configurando como deudas de valor.

En resumen, la doctrina hasta ahora formulada en la interpretación del sistema de valoración de los daños personales puede sintetizarse del modo siguiente:

1ª Solución: Algunas Audiencias, como la de Logroño que da lugar al presente recurso de casación, consideran determinante el momento en que se ha producido el daño. Esta opción se justifica sobre la base de la aplicación del principio de irretroactividad de las normas establecido en el artículo 9.3 C.E . y en el artículo 2.3 C.C . De acuerdo con la interpretación efectuada por las Audiencias que se valen de este criterio, la norma jurídica aplicable en el momento de la producción del daño determina: a) El sistema de valoración de los daños. b) La regla para fijar su valoración. Sin embargo, esta solución presenta algunos inconvenientes cuando se trata de daños que tardan mucho en curar o aquellos que no se manifiestan en el primer momento.

2ª Solución: Otras Audiencia Provinciales entienden que los daños se deben cuantificar según la tabla que esté vigente en el momento de dictar sentencia. Esta opción se justifica en la jurisprudencia de esta Sala, que ha calificado la indemnización de los daños personales como deuda de valor, para evitar que se beneficiara el causante de estos en una época en que la inflación resultaba insostenible (entre muchas otras, SSTS de 19 noviembre 1984 , 31 mayo 1985 , 15 junio 1992 , que se mantiene en las más modernas sentencias de 9 junio , 12 julio y 20 diciembre 2006 ). Sin embargo, esta opción presenta también inconvenientes, porque deja a la víctima la determinación del momento en que definitivamente se tenga que fijar la cantidad, ya que, por medio de la interrupción de la prescripción, podría alargar la fecha de interposición de la demanda, con la inseguridad que se crea.

Además, no distingue entre el sistema de valoración aplicable a los daños, de acuerdo con lo dispuesto en el citado párrafo tercero del Anexo de la Ley 30/1995 y la cuantía de los puntos que resulten de aplicar el sistema de cuantificación a la concreta lesión sufrida por el perjudicado. Sin olvidar, además, que, al tratarse de actualizaciones de las tablas según el IPC, nada beneficia a la víctima del daño si se demora la determinación de la concreta cantidad a cobrar, salvo la pérdida derivada del valor adquisitivo.

QUINTO.- Algunas veces se ha argumentado que elegir el sistema de valorar los puntos en el momento de la producción del accidente, no perjudica a la víctima del daño, porque los retrasos se compensan con el sistema de los intereses moratorios del artículo 20 de la LCS ., aplicable de acuerdo con la disposición adicional añadida a la disposición adicional 8ª de la ley 30/95 , que impone la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros , también a este caso, con las especialidades establecidas en la propia norma.

Pero es cierto que no siempre se podrá exigir el pago de los intereses, puesto que cuando aún no se han determinado los daños definitivos, la aseguradora debe cumplir lo establecido en el artículo 18.1 de la LCS ., de acuerdo con la citada disposición adicional y 'no se le impondrán intereses por mora cuando las indemnizaciones fuesen satisfechas o consignadas judicialmente dentro de los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro', salvo que no pudiese determinarse la cantidad, en cuyo caso 'el juez deberá decidir sobre la suficiencia o ampliación de la cantidad consignada', con lo que excluye la mora y con ella, el pago de los intereses del artículo 20 de la LCS ., aplicable según la citada disposición.

Puede ocurrir, además, que, como en el presente caso, las definitivas lesiones tarden mucho tiempo en curar o que se manifiesten en un momento posterior, por lo que no se deberían los intereses y quedaría así frustrado el sistema compensatorio que se alude en algunas sentencias. Además, para que se apliquen los intereses moratorios se debe antes determinar la cantidad cuyo impago los va a devengar.

SEXTO.- La discusión que se ha reproducido sobre la incompatibilidad entre irretroactividad y deuda de valor parte de una interpretación fragmentaria de las normas establecidas en el artículo 1.2 y el apartado primero del Anexo de la Ley 30/95 , puesto que se deja de lado lo establecido en los mismos cuando se establece que 'a los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente', para fijarse únicamente en la valoración de los denominados 'puntos', que son el resultado de la aplicación de las reglas de cuantificación introducidas por la ley 30/95 en las diferentes tablas, según el tipo de daños sufridos y las circunstancias de cada perjudicado.

Por tanto, debe distinguirse entre ambos momentos:

1º La regla general determina que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y el tantas veces aludido punto 3º del párrafo primero del anexo de la Ley 30/95, que no fija la cuantía de la indemnización, porque no liga al momento del accidente el valor del punto que generará la aplicación del sistema. El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que este se produce y este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente.

En consecuencia y por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado. 2º Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior. El artículo 1.2 y el número 3 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/95 no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales, según reiterada jurisprudencia.

Por ello, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 de julio de 1987 ; 16 de julio de 1991 ; 3 de septiembre de 1996 ; 22 de abril de 1997 ; 20 de noviembre de 2000 ; 14 y 22 de junio de 2001 ; 23 de diciembre de 2004 ; y 3 de octubre de 2006 , entre muchas otras). Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial.

De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación pueda tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan también las finalidades perseguidas por la Ley 30/95, puesto que ambos momentos son seguros. No pueden recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del IPC., se evita este perjuicio. Y todo ello sin perjuicio de que los daños sobrevenidos deban ser valorados de acuerdo con lo establecido en el punto 9 del párrafo primero del anexo de la Ley 50/95, que establece que 'la indemnización o renta vitalicia sólo podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de estas o por la aparición de daños sobrevenidos'.

SÉPTIMO.- Como consecuencia de lo razonado hasta aquí, debe estimarse fundado el recurso de casación en lo concerniente a la cuestión jurídica planteada en el motivo primero y, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 de la LECiv ., debe casarse la resolución recurrida en lo relativo a la cuestión de interés casacional, resolviendo el caso y declarando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido la contradicción jurisprudencial.

Planteada en apelación la conveniencia de determinar la valoración de los daños ocasionados al recurrente en el momento de la sentencia de primera Instancia y en aplicación del criterio aquí explicado para la interpretación del sistema de valoración de los daños corporales establecido en el Anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, se ha de proceder a fijar el importe de la indemnización mediante la aplicación sistemática de valoración de los daños vigente en el momento del accidente, es decir, el 20 de diciembre de 1996, pero calculando las cantidades por los diferentes conceptos indemnizatorios concretados en la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia recurrida y que debe permanecer incólume en este particular, de acuerdo con los importes establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 24 febrero 1998, cuya determinación se hará en el periodo de ejecución de sentencia.

La cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha del emplazamiento según lo solicitado en la demanda y lo acordado en la sentencia de primera instancia, cuyo pronunciamiento al respecto permanece inalterado; con la precisión de que dicha cantidad devengará los intereses procesales previstos en el artículo 576.2 de la LEC . desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en la que establece el daño indemnizable, cuya cuantificación económica se ha llevado a cabo mediante la aplicación de los criterios establecidos en la presente sentencia.'

En el mismo sentido la sentencia de la Sección 1ª del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2008, n.º 1032/08, recurso n.º. 296/04 , Pte. Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio, que la parte apelante reseña en su recurso, que concluye diciendo que 'descarta la actual jurisprudencia la solución adoptada por la Audiencia, basada en tomar en cuenta la fecha del accidente tanto para determinar el sistema de valoración aplicable como para cuantificar los daños que resulten de la aplicación de este.

En consecuencia, se ha de proceder a fijar el importe de la indemnización mediante la aplicación del sistema de valoración de los daños comprendido en el Anexo establecido por la Disposición Adicional 8ª de la Ley de 8 de noviembre de 1995 , según redacción original, por ser la vigente al momento del accidente, 14 de junio de 1997, pero calculando las cantidades por los diferentes conceptos indemnizatorios concretados en la sentencia de segunda Instancia (de baja, 643 días impeditivos, -de ellos 37 hospitalarios-, y 121 días no impeditivos; por secuelas y perjuicios estéticos, 37 puntos, con un incremento de un 10 por ciento como factor de corrección sobre esta última cantidad por lesiones permanentes) de acuerdo con los importes establecidos en la Resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 22 de febrero de 1999 (BOE de 5 de marzo), por ser la correspondiente al alta definitiva (16 de julio de 1999), cuya determinación se hará en el periodo de ejecución de sentencia'.

Por tanto, en el presente caso, y en coherencia con dicha Doctrina, habrán de tomarse en consideración los informes Médico Forenses correspondientes a la víctima, concretamente la fecha de estabilización lesional de las lesiones sufridas por la víctima, tal y como expusieron el Dr. D. Eulalio y la Dra. D.ª Lorenza, en el acto del juicio oral, cuando, ratificando el informe emitido el 8 de noviembre de 2018, y obrante en el Acont. n.º 217 del Visor Digital, valoraron las lesiones físicas sufridas por la víctima como de: Contusión en región escapular izquierda y Contusión en brazo derecho, presentando también una sintomatología compatible con un Trastorno de Estrés postraumático de suerte que -según el referido informe-,el conjunto de estas lesiones ha tardado en curar un total de 90 días, 15 de ellos de carácter impeditivo,no restando ninguna secuela derivada de estos hechos denunciados.

5º/En otro orden de cosas, en cuanto al tema de la aplicación del factor de corrector recogido en la Tabla V, b) del Baremo introducido por la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado 30/95 no ha sido nada pacífico en nuestra doctrina y jurisprudencia, habiendo mantenido esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos que, 'en cuanto a la aplicación de los factores de corrección económicos establecidos en la tabla V-B de anexo del de la D.A. 8ª de la ley 30/1.995 , hoy derogada y sustituida por el RDL 8/2.004, para los accidentes posteriores a su entrada en vigor, manteniéndose la normativa derogada para los accidentes previos a esa entrada en vigor (D.T. única) tuvo especial incidencia el contenido de la sentencias del Tribunal Constitucional 181/00 de 29 de Junio , en la cual se establecía la inconstitucionalidad de aquella norma y se fijaban los criterios para su interpretación en su FJ. 21, configurándose una sentencia denominada de 'contenido interpretativo'.

Considerando el carácter vinculante de la Jurisprudencia de Tribunal Constitucional ( artículo 5 de la LOPJ ) es preciso que concurran los siguientes requisitos para aplicar la referida tabla V-B: 1°.- Que exista culpa relevante, 2°.- Que la causa de la que dimana la indemnización sea fundada exclusivamente en esa culpa; 3°.- Que sea judicialmente declarada; 4°.- Que sea imputable al agente causante del hecho lesivo y 4°.- Que la cuantificación de los daños y perjuicios se acredite oportunamente en el correspondiente proceso. Se trata, pues de eliminar su aplicación automática, que se circunscribe a los supuestos de culpa objetiva o 'por riesgo', y de establecer el criterio de la acreditación; lo cual, supone que se somete a la carga probatoria de quién solicita la indemnización por perjuicio económico derivado de un siniestro de la circulación. En consecuencia, en la Audición Provincial de Burgos se había venido interpretando, como en alguna otra Audiencia ( sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, de 21 de junio de 2.004 ) la citada doctrina en el sentido de aplicar únicamente los factores de corrección cuando por la parte perjudicada se acreditase la producción de unos perjuicios superiores a las indemnizaciones establecidas en el Baremo por periodo de curación.

Sin embargo, a la vista de que la interpretación mayoritaria realizada por las Audiencias Provinciales (sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, de 2 de junio de 2004; de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 3ª de 18 de julio de 2004; de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 3ª, de 22 de enero de 2004), difería de la sostenida por la Audiencia, se adoptó el acuerdo de seguir la tesis mayoritaria en virtud del principio de seguridad jurídica y uniformidad interpretativa que debe presidir las resoluciones judiciales. Por ello, debe entenderse que lo que se pretende es que el perjudicado pueda acreditar unos daños superiores a los previstos legalmente. Pero en caso de no efectuado, ello no obsta para que discrecionalmente pueda ser aplicado el baremo por el juzgador hasta e límite del 10 %, cuando no aparezca de lo actuado que las pérdidas patrimoniales producidas al perjudicado como consecuencia de la lesión de los daños corporales sean superiores a las fijadas en el citado Baremo. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, entre otras, 32/01 de 15 de febrero y 83/01 de 24 de enero , no ponen objeción alguna a la aplicación del factor de corrección que supone el 10 % del incremento sin que exista un perjuicio económico acreditado.

Por ello, debe mantenerse el factor de corrección de forma automática, ya que aunque el citado apartado B) de la Tabla V del Anexo haya sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, no aparece de lo actuado que las pérdidas patrimoniales producidas a la perjudicada, como consecuencia de la lesión de los daños corporales, sean superiores a las fijadas en el citado Baremo y la declaración de inconstitucionalidad del citado apartado se realiza sobre la base de evitar que el perjudicado, en el supuesto de culpa exclusiva del conductor, tenga que asumir parte de culpa del daño que le ha sido causado por la conducta antijurídica de aquel, de manera independiente y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso. En este mismo sentido, se pronuncian varias Audiencias Provinciales cuando dicen 'la lectura del vigésimo y vigésimo primero fundamentos de Derecho de la citada resolución no autoriza sin embargo a sustentar la tesis plasmada en la sentencia de instancia. Efectivamente, en el último párrafo del fundamento de Derecho vigésimo de la precitada sentencia del Tribunal Constitucional puede leerse: Al tratarse, en suma, de un sistema legal de tasación de carácter cerrado que incide en la vulneración constitucional antes indicada -no permitir la efectiva satisfacción de la pretensión resarcitoria de las víctimas, lo que vulnera su derecho a una tutela judicial efectiva (penúltimo párrafo del mismo fundamento de derecho)-, y que no admite ni incorpora una pretensión que permita la compatibilidad entre las indemnizaciones así resultantes y la reclamación del eventual exceso a través de otras vías procesales de carácter complementario, el legislador ha establecido un impedimento insuperable para la precitada individualización del real alcance o extensión del daño, cuando su reparación sea reclamada en el oportuno proceso, con lo que se frustra la legítima pretensión resarcitoria del dañado, al no permitirle acreditar una indemnización por valor superior al que resulte de la estricta aplicación de la referida Tabla V, vulnerándose de tal modo el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24, apdo. 1, de la C.E . De otra parte, en el siguiente fundamento de Derecho y como corolario de lo más arriba indicado se sanciona que: Por el contrario, cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, sea la causa determinante del daño a reparar, los perjuicios económicos del mencionado apartado B) de la Tabla V del Anexo, se hallan afectados por la inconstitucionalidadapreciada y, por lo tanto, la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener (artículo 1.2 de la L. 30/95) podrá ser establecida de manera independiente y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso. En definitiva, el alcance de la inconstitucionalidad declarada en el primero de los pronunciamientos de la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno 181/00 , es el de considerar que los factores de corrección contenidos en el ap. B) de la Tabla V del Anexo no impedirán que el perjudicado pueda acreditar la realidad de perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener en cuantía superior a la que resultaría de aplicar automáticamente los precitados factores de corrección, más sin que caso de no acreditarse tales perjuicios o lucro cesante en cuantía superior a los factores de corrección instaurados, ello entrañe que deban dejar de aplicarse los mismos y el factor de 10 % se aplicara con el único requisito de encontrase el perjudicado en edad laboral.

El principio de aplicabilidad del factor de corrección ha sido matizado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, estableciendo que no será automática la aplicación del máximo del 10 %sino que la cuantía deberá ser graduada por el juez o tribunal en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias concurrentes.

Así, entre otras muchas, la sentencia n.º. 443/09 de 18 de julio por la Sala Tercera (civil) en la que señala lo que sigue:

'SEXTO. Enunciación del motivo tercero. El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula 'Infracción por no-aplicación del factor de corrección del 10 % establecido con carácter general por la Ley 30/95 concretamente en las tablas I y IV de la misma'. El motivo se funda, en síntesis, en que, si bien es cierto que en la Tabla V no figura una nota semejante a las existentes en las Tablas I y IV en las que en relación con el primer tramo de rentas se incluye como factor de corrección a cualquier víctima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos, sin embargo, la identidad de razón en los casos de incapacidad temporal y los de incapacidad permanente y muerte es la misma, por lo que es aplicable por analogía y procede la corrección del 10% en lugar del 5% aplicado en las sentencias recurridas. El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Facultad del tribunal de graduar el factor de corrección por perjuicios económicos en el primer tramo de la escala. La razón de analogía que invoca la parte recurrente sustenta la aplicación del factor de corrección en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM) respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos; pero no justifica que el porcentaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, sino que cabe que el tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de diversa índole que puedan presumirse o haberse acreditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, 7, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo («hasta el 10%») y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador'.

Dicho criterio ha sido seguido, entre otras por la sentencia nº. 41/11 de 2 de febrero de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, al indicar que:

'PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de instancia en el único punto relativo al factor de corrección por los días de incapacidad, y como una cuestión de interpretación de la tabla V del Baremo, por lo que el tribunal de instancia concede el 5 % de factor de corrección a dos víctimas, que son los demandantes, en edad laboral, aunque no hayan justificado ingresos. Recurre tanto la parte actora, como la parte demandada por vía de impugnación, la primera para que se aplique el 10% de factor de corrección, y la segunda para que no se fije ningún porcentaje de incremento porque no se han acreditado los ingresos.

SEGUNDO.- Ambos recursos deben desestimarse por ser correcta la interpretación de la tabla V del baremo que hace el tribunal de instancia, sobre todo a la luz de lo resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de junio de 2009 , posterior a la de esta Sala de 13 de abril de 2009. Se plantea al Tribunal Supremo por vía de recurso, en un asunto en el que el Juzgado y la Audiencia también habían concedido un 5% de factor de corrección, la posibilidad de aplicar a las indemnizaciones de la tabla V por vía de analogía las mismas disposiciones previstas para la tabla IV, y entre ellas la de aplicar los factores de corrección a víctimas en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos. Y el Tribunal Supremo, aunque entiende que la analogía sería procedente, mantiene el porcentaje del 5 % aunque por una razón diferente, porque el 10 % de factor de corrección, tanto el de la tabla IV como el de la Tabla V, no es un porcentaje fijo y único, sino un factor de corrección que puede aplicarse por tramos (1 % - 10 %), por lo que el actor carece de razón al pretender la aplicación del factor en el máximo del 10 %'.

6º/No obstante, sí procede aplicar al caso enjuiciado el factor Corrector del 10 % -de estar en edad laboral la víctima-, aun cuando no sea de aplicación el Baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado 30/95, ya que, en atención a la fecha de los hechos -el 25/03/2018-, el citado Baremo quedaba afectado por la Ley 35/15, de 22 de septiembre, por su vinculación con la fecha de la alta médica de las lesiones, en el año 2018, ley ésta que sigue estableciendo para las lesiones físicas ese baremo, lo que no ocurre, si se tratara de valoración de secuelas, que no es el caso, al constar en el informe médico forense, no restando ninguna secuela derivada de estos hechos denunciados, tal y como señaló el médico forense, que, en todo caso, llevaría a aplicar una fórmula que se llama la inversa de la'Fórmula de Baltasar...'.

Por ello, resulta de aplicación al caso la Ley 35/15, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, por coincidir con el alta definitiva de las lesiones y secuelas.

No obstante, debe anticiparse que ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular han efectuado cuantificación individualizada alguna respecto de las cantidades indemnizatorias solicitadas en sus calificaciones definitivas a favor del perjudicado, ciñéndose a pedir una cantidad global por cada concepto, pero sin alegar las bases de su petición, tan solo ciñéndose a pedir la suma de 3900 euros por las lesiones ocasionadas y 6000 euros, en concepto de daño moral,más los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC.

Y también, que ni la Defensa del acusado ha efectuado impugnación de las responsabilidades civiles, pidiendo su absolución penal por falta de pruebas, de ahí que, al no existir oposición y contradicción alguna al respecto, deberán ser apreciadas en sus justos términos, siempre en concordancia con las bases indemnizatorias establecidas en la referida ley, pero moduladas con el criterio de libre valoración de las lesiones, al haber sido ocasionadas de forma dolosa, y no en un accidente de tráfico.

Por ello, teniendo en cuenta tales parámetros, procede establecer el quantum indemnizatorio a favor de D.ª Fidela, nacida el NUM007/1990, y que contaba 28 años a la fecha del Alta médico forense. Así,

- INDEMNIZACIÓN POR LESIONES.

---...Según consta en el informe pericial médico forense, la víctima sufrió lesiones de las que tardó en curar un total de 90 días, 15 de ellos de carácter impeditivo,es decir, el informe forense no deslinda los días de perjuicio grave, de los de perjuicio moderado, y de perjuicio básico, con lo que, a la vista de tal abstracción, entendemos que debe indemnizarse por perjuicio moderado y por perjuicio personal básico.

---...La Ley 35/15, fija las siguientes cuantías indemnizatorias:

-.. Por perjuicio muy grave la de 100 euros diarios.

-.. Por perjuicio grave la de 75 euros diarios.

-.. Por perjuicio moderado la de 52 euros diarios.

-.. Por perjuicio personal básico la de 30 euros diarios.

---... Ello hace un total indemnizatorio de:

a.-) Por perjuicio moderado ---- 15 días x 52 euros = 780 €.

b.-) Por perjuicio básico---------- 75 días x 30 euros = 2250 €.

---... Además, al estar en edad laboral, debe aplicarse el factor de corrección del 10 %, lo que eleva dicha cantidad, 3030 + 303 a la suma de 3333 €

---...Por otro lado, tratándose de lesiones dolosas no podemos perder de vista que el daño moral es superior al originado por las lesiones imprudentes, lo que ha llevado a nuestras Audiencias Provinciales a incrementar la cuantía resultante en un 20 %, como ya establecimos, entre otras, en nuestra sentencia de 5 de junio de 2012, dictada en el rollo de Sala n.º. 3/11, 'las indemnizaciones determinadas con base en el sistema legal aplicado comprenden el daño moral y que tratándose de lesiones dolosas el daño moral es superior al derivado de la causación culpable o negligente de daño corporal, se estima razonable fijar en un 20 % el porcentaje de corrección'.

Por ello, deberá de aplicarse un nuevo índice del 20 % sobre el total de las indemnizaciones fijadas y ello como complemento del dolor moral producido por las lesiones dolosamente producidas.

Lo que hace un total indemnizatorio porlesionesde: 3333 € + 666,6 €, TOTAL: de 3999,6 euros.

No obstante, al ser superior esa cantidad a la suma de 3900 euros,que es la solicitada por las acusaciones en concepto de las lesiones ocasionadas, y por aplicación de los principios dispositivo y de rogación de parte, en relación con el principio acusatorio formal que rige el proceso penal, en esa cantidad debe quedar asentada definitivamente la indemnización.

II.-Por otro lado, en relación con el daño moralsolicitado por las acusaciones, al considerar la existencia de lesiones psicológicas en la víctima, debe señalarse que el art. 109 del CP establece que, '1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes,los daños y perjuicios por él causados. 2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil'.

Asimismo, el art 110 del C.P., establece que, ' La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende :1º.La restitución. 2º. La reparación del daño 283. 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales'.

Finalmente, el art. 115 C.P., establece una exigencia cual es que 'Los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

En consecuencia, debe señalarse que para que proceda la indemnización de daños derivados de un delito resulta necesario:

1º-Que se condene por la comisión de un hecho delictivo.

2º-Que se acredite la producción de unos daños

3º-Que dichos daños deriven de la actuación delictiva.

A este respecto, en relación con los daños morales,el Tribunal Supremo ha venido destacando, en Sentencias como la de 4 de febrero de 2005 que, ' al respecto, corresponde recordar que la doctrina jurisprudencial mantiene la posición de que la reparación del daño o sufrimiento moral, que si bien no atiende a la reintegración de un patrimonio, va dirigida, principalmente, a proporcionar en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado (entre otras, SSTS 31 de mayo de 1983 y 25 de junio de 1984 )'.

Por su parte, en cuanto a la acreditación del daño moral y la necesidad de prueba del mismo, establece la Jurisprudencia una moderación en relación a la prueba que se exige para justificar los daños materiales. Así señala que: (TS 11-11- 2003) 'La jurisprudencia exige acreditar la realidad y alcance del daño y es aplicable al daño moral, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 31 de mayo de 2000 que ha añadido al respecto: 'La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral (S. 21 octubre 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración (S. 15 febrero 1994), o que la existencia de aquel no depende de pruebas directas (S. 3 junio 1991), en tanto en otras se exija la constatación probatoria ( s. 14 diciembre 1993 ), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo ( s. 23 julio 1990 , 29 enero 1993 , 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996 ), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994 . Cuando el daño moral emane de un daño material ( s. 19 octubre 1996 ), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad ( Ss. 15 febrero 1994 , 11 marzo 2000 ), no es exigible una concreta actividad probatoria.'

Así, el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico - sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 27 de septiembre de 1999 y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 6 y 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 27 de septiembre de 1999 '-.

Por su parte, la Sentencia del TS de 29-09-2003 señala que ' también hay que recordar que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia ( Sentencia de 5 de junio de 1998 ). La restauración del ordenamiento jurídico alterado por el delito en aspectos económicos o susceptibles de valoración económica ha de fundarse sobre realidades probadas por quien pretenda su declaración y nunca sobre perjuicios futuribles o meramente hipotéticos, que no pueden en modo alguno presumirse ( Sentencias de 16 de mayo de 1998 ). Cierto es que los perjuicios morales por el mero hecho de la afirmación de su existencia en el elemento fáctico de la sentencia pueden con ello tener suficiente fundamento para que se entienda que del relato de hechos que fluyen inequívocamente'.

Finalmente, en cuanto a su cuantificación, señala el Alto Tribunal que, 'Existen dificultades probatorias. Cuando se trata de indemnizar los daños morales los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

Las bases para fijar el 'pretium doloris' por los sufrimientos psicológicos generados por las lesiones sufridas y las secuelas originadas por éstas puede decirse que las constituyen la propia descripción de esas lesiones y su tiempo de curación y sus secuelas, ya que no existe baremo o referencias preestablecidas que puedan objetivar la evaluación económica de un daño de esta naturaleza, razón por la cual ,el Tribunal ejerce, en efecto, una legítima discrecionalidad al decidir el monto de la indemnización por tal concepto'.

En el caso enjuiciado, entre las conclusiones médico legales efectuadas por los Médicos Forenses intervinientes, en relación con los hechos descritos destaca que Fidela ha presentado ' sintomatología compatible con un Trastorno de Estrés postraumático, existiendorelación de causalidad entre los mismos y este trastorno, al tratarse de un cuadro psicopatológico directamente relacionado con la experimentación del suceso traumático denunciado'.

En la cuestión suscitada, esta Sala viene reiterando, diferenciando el concepto de la afección psicológica o daño moralproducido a la víctima por el ataque contra un bien jurídico protegido como la libertad sexual -y que no requiere de prueba-, frente a las secuelas traumáticasproducidas por la acción antijurídica, y que si requerirían de prueba, como por ejemplo, una pericial psicológica forense.

En este concreto particular, la sentencia de esta Sala, dictada en el rollo de Sala 113/05, en fecha 13 de mayo de 2008, recuerda que la indemnización por el daño moral ocasionado como consecuencia del ataque contra la libertad sexual integrado por el consiguiente trauma psicológico que la violación produjo y resulta evidente que una violación produce sin duda un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad.

El daño moral, además, -dice la STS. 22.7.2002-, no deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la Defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación al cuestionado trauma psicológico, debemos insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS. 16.5.98, 29.5.2000, 29.6.2001).

Tomando en consideración la Doctrina anteriormente expuesta, se considera que en el supuesto enjuiciado, debido a la entidad de los hechos, y la repercusión que forzosamente tuvieron que tener en la víctima, y la afectación que necesariamente debieron producir en la vida y relaciones sociales y laborales, atendida su profesión, ante una agresión sexual como la de autos, que le ha ocasionado, un Trastorno de Estrés postraumático,es decir, una afección psicológica o daño moral, por el ataque contra un bien jurídico protegido como la libertad sexual, pero, en modo alguno unassecuelas traumáticas, resulta adecuada la fijación de una indemnización por daño moral en la cuantía de SEIS MIL EUROS (6000 €),en lo que coincidimos con las acusaciones, y ello, teniendo en cuenta también el sentimiento social de reparación ante la ofensa producida, dado que se encontraba en el pleno ejercicio de su profesión laboral.

Cantidades que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

DUODECIMO.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Al efecto, el Tribunal Supremo, en sentencia 18 de junio de 2009, señaló que, 'es doctrina jurisprudencial reiterada que las costas de la acusación particular pueden ser incluidas en la respectiva condena salvo en las hipótesis excepcionales derivadas del hecho de que las aportaciones de la parte acusadora hayan sido superfluas, innecesarias o perturbadoras, o bien cuando se observe una absoluta heterogeneidad entre las peticiones de la acusación particular y las fórmulas por el representante de la acusación pública y a su vez con los pronunciamientos finales de la sentencia.

En el proceso penal no se establecen pautas específicas que determinen, en un caso concreto, la preceptiva imposición de las costas de la acusación particular. Los preceptos reguladores arts. 109 C.P . y 123 C.P. 1995, establecen que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Ha sido la jurisprudencia la que ha modulado y establecido los cánones con los que debe regularse la imposición de las costas causadas por la acusación particular.

Es cierto que pueden darse casos en los que la actuación de la acusación particular haya sido especialmente querulante e incluso perturbadora de la buena marcha del proceso, con lo que se puede llegar fácilmente a la conclusión de que se estaría ante un supuesto de mala fe o temeridad, pero como se ha dicho por la jurisprudencia, no existe un concepto o definición legal de la temeridad o la mala fe, entre otras cosas por su absoluta relatividad y necesidad de adecuación al caso concreto.

No obstante, se dispone de abundante jurisprudencia de la que pueden extraerse las líneas generales que perfilan estos conceptos, debiendo de entenderse que tales circunstancias concurren cuando la pretensión procesal esgrimida carezca totalmente de consistencia y racionalidad, de tal manera que pueda concluirse sin esfuerzo, que quien la formuló no podía de dejar de tener conocimiento de la injusticia de la pretensión deducida. Sólo en estos casos se debe prescindir de señalar o imponer las costas causadas por la acusación particular'.

Aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado, deben imponerse al acusado las costas devengadas por la intervención procesal de la Acusación Particular, por cuanto ha coadyuvado de manera eficiente a la condena del acusado y a la determinación de la responsabilidad civil.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

I.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Prudencio, como autor criminalmente responsable de un delito de Violación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales.

II.-Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Prudencio, como autor criminalmente responsable de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de un mes de multacon una cuota diaria de 6 euros,con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y costas procesales.

Además, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 57 del Código Penal, el acusado no podrá aproximarsea menos de 500 metrosa D.ª Fidela, a su domicilio, y lugar de trabajo o estudios y la prohibición de comunicarsecon ella por cualquier medio o procedimiento durante 7 años,desde la firmeza de la presente resolución; todo ello con el apercibimiento expreso de que el incumplimiento de la prohibición establecida en esta sentencia implicará la comisión de un delito de quebrantamiento de condena castigado en el artículo 468 CP.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a D.ª Fidela, en la cantidad de 3900 eurospor las lesiones ocasionadas, y en la suma de 6000 euros, en concepto de daño moral, cantidades ambas que devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso, SERÁ DE ABONOal condenado el tiempo que hubiera sufrido de prisión provisional por esta causa, si no le hubiese sido abonado a otra causa anterior ( art. 58 C.P.).

DESE A LAS PIEZAS DE CONVICCIÓNel destino legalmente previsto.

NOTIFÍQUESEla presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y de forma personal al acusado, con el apercibimiento de que la misma no es firme, pudiendo interponerse RECURSO DE APELACIÓN ANTE LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN, en virtud de lo previsto en el artículo 846, ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia son recurribles en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio que resolverán las apelaciones en sentencia en la forma dispuesta en los artículos 790 , 791 y 792 de esta ley ),que podrá interponerse en esta Audiencia Provincial dentro de los DIEZ DÍASsiguientes a la última notificación de ésta.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.