Sentencia Penal Nº 123/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 102/2010 de 23 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 102/10

CAUSA Nº 268/09

JUZGADO PENAL Nº 1 DE FIGUERES

SENTENCIA Nº 123/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. JOSÉ ANTONIO SORIA CASAO

MAGISTRADOS:

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona, a 23 de febrero de 2010.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 24/11/09 por la Sra. Juez del Juzgado Penal nº 1

de Figueres, en la causa nº 268/09 seguida por delito de robo con violencia o intimidación; habiendo sido parte recurrente D. Pablo ,

defendido por la Letrada Dª. Marta Obrador Saubí y representado por el Procurador D. Felipe Fernández Cuadros. Ha actuando como Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. ILDEFONSO CAROL GRAU, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "CONDENO a Jesús Carlos como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal con la concurrencia de circunstancia atenuante de reparación del daño art 21.5 del CP y la atenuante de drogadicción del art. 20.2 y 21.2 del CP a la pena de dos años de prisión , con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más el abono de las costas procesales.

CONDENO a Pablo como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242 1 y 2 del Código Penal con la concurrencia de circunstancia atenuante de confesión y arrepentimiento del art 21.4 CP y la atenuante de drogadicción de los art. 20.2 y 21.2 y 21.6 del CP a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , más el abono de las costas procesales.

Ambos acusados conjunta y solidariamente deberán indemnizar a la entidad bancaria BBVA en la cantidad de 1970 euros por la cantidad sustraida, más los intereses legales del art. 576 de la LEC . Asimismo , aplíquese las cantidades consignadas por los acusados al pago de la responsabilidad civil.

Se acuerda la devolución de las piezas de convicción 50/09 consistente en unas gafas de sol y un llavero con dos llaves y la pieza de convicción 53/09 que consiste en un CD con la gravación del BBVA de Perelada, a sus legítimos propietarios.

Se acuerda la devolución del vehículo marca Wolswagen Golf con matrícula LA-.... estacionado en la C/Ter, s/n, de Figueres a su propietario Don. Jesús Carlos . "

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por escrito de fecha 21/12/2009 por el señor Pablo y contra la Sentencia de fecha 24/11/2009, con los fundamentos que de su escrito se deducen. En fecha 28 de enero de 2010 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso por los motivos que en su escrito son de ver.

TERCERO.- Se aceptan los Hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el condenado se apoya en un único motivo: la supuesta aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 242.2 CP (uso de arma o instrumento peligroso), a la vista de que la propia sentencia declara que el objeto empleado era "una pistola de plástico de juguete". Pidiendo, de conformidad con lo anterior, que la no estimación del subtipo agravado conlleve la reducción de la pena impuesta al recurrente hasta la de un año de prisión. El Ministerio Fiscal, por su parte, solicita que se desestime el recurso por entender que la aplicación del subtipo es correcta, a la luz de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- 1- La jurisprudencia más antigua sostenía la procedencia de aplicar el subtipo agravado del artículo 242.2 CP cuando el arma simulada que el sujeto activo porta presenta "... una perfecta similitud con las verdaderas y de fuego real de tal manera que eran suficientes para suscitar la correspondiente reacción intimidativa en cualquier persona que se viese encañonada por el artefacto". Lo que justificaba indicando que "El peligro derivado de su uso viene determinado por la reacción que puede originar en la persona agredida, desencadenando estímulos de carácter psíquico-emotivo que pueden repercutir gravemente sobre la salud del afectado que no conoce, en la situación en que se encuentra, la efectividad agresiva del arma que le encañona" (ambos entrecomillados de la STS 170/1992, de 3/2 ). Señalando al respecto la STS 1078/1999, de 2/7 , que "Es posible afirmar que la ejecución con un arma simulada refleja un grado de violencia menor, pero desde el punto de vista de la intimidación, es decir del efecto coactivo sobre el sujeto pasivo, la utilización de un arma simulada es equivalente a la de un arma real, pues produce en la víctima una impresión equivalente".

2- De igual modo, la STS 1347/1999, de 24/9 (con cita de otras) nos recuerda que "...se entiende por uso de armas y otros medios peligrosos no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta"; así como que "...la aplicación del subtipo agravado de utilizar un medio peligroso depende no sólo de las características del objeto en cuanto a su capacidad de producir lesiones al asaltado, sino también de las circunstancias concurrentes en las que tiene lugar el suceso". En particular, dicha sentencia recuerda que "...el empleo de una pistola simulada pero susceptible por sus características de ser empleada como maza o martillo no integraría el subtipo en el caso, por ejemplo, de que se empleara para intimidar a los empleados del banco que se encuentran protegidos por cristales de seguridad, lo que impediría que dicho instrumento creara un riesgo para la incolumnidad física del asaltado o aumentara la capacidad agresiva del agente. Pero en el caso presente, el objeto pesado, duro y contundente se esgrimió por el acusado ante dos personas de manera directa, sin protección alguna y, por tanto, en situación de resultar atacadas con dicho instrumento y con claro riesgo de su integridad física".

3- Lo anterior se ve, sin embargo, matizado por la exigencia jurisprudencial de que las características de las armas simuladas "tienen que estar perfectamente descritas en el hecho, de tal modo que su naturaleza y composición son presupuestos esenciales para considerar si efectivamente tiene la dureza necesaria para poder ser empleadas como elemento contundente" (SSTS 95/2000, de 4/2, o 319/2002, de 20/2 ). Precisando también la jurisprudencia más moderna que, cuando se trata de armas de fuego, debe constar en la sentencia su buen estado de funcionamiento, ya que el subtipo agravado no castiga la intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego, que no se daría si ésta no fuera apta para el disparo -aunque podría, en su caso, integrar el concepto de medio peligroso según sus características, materiales, etc.- (SSTS 1466/1998, de 25/11, o 95/2000, de 4/2 ).

TERCERO.- 1- En el caso de autos, y a la vista de los hechos que en sentencia se declaran probados, la supuesta arma empleada no es sino "una pistola de plástico de juguete", de la que no se ofrece ningún otro dato. Es decir, que seguro que no dispara balas, pero además de eso bien podría tratarse de un arma de muy escaso peso o dureza, imposible de emplear como maza o martillo. Ello implica que, en ausencia de una perfecta descripción de su naturaleza y composición que permitiera valorar su hipotética utilidad como objeto contundente, no quepa aplicar la agravante del artículo 242.2 CP . Debiendo por ello estimarse el recurso interpuesto; y, en su virtud, procediendo rebajar la pena impuesta al recurrente hasta la de UN AÑO de prisión, mínima imponible vista la reducción en un grado que la juez a quo, por apreciar dos atenuantes, aplicó en su sentencia.

2- La conclusión anterior obliga a aplicar la misma reducción penológica al otro condenado, D. Jesús Carlos . Y ello pese a que no haya recurrido la sentencia, pues resulta imperativo a la luz del artículo 903 LECrim . Además de que, y desde un punto de vista material, la no consideración del arma empleada como integrante del subtipo agravado es sin duda, y aunque no integre una agravante específica sino un subtipo penal, una circunstancia objetiva, referida a la ejecución material del hecho y/o a los medios empleados para realizarlo (art. 65.2 CP ); por lo que la modificación operada en el fallo de la sentencia (la inaplicación del artículo 242.2 CP ) por causa del presente recurso debe beneficiar a ambos condenados por igual. En consecuencia, procede rebajar también la pena del señor Jesús Carlos hasta la de UN AÑO de prisión, mínima imponible vista la reducción en un grado que la juez a quo, por apreciar también dos atenuantes, aplicó en sentencia.

CUARTO.- Procede declarar las costas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo contra la Sentencia dictada en fecha 24/11/2009 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres , en la causa nº 268/09 de la que este Rollo dimana, debemos modificar y modificamos dicha sentencia en el sentido de condenar, tanto al recurrente señor Pablo como a D. Jesús Carlos y como autores ambos de un delito de robo con violencia y/o intimidación (artículo 237 CP ), con la concurrencia de las circunstancias atenuantes que, en cada caso, se describen en la sentencia recurrida, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN para cada uno; confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. ILDEFONSO CAROL GRAU, en Audiencia pública celebrada en el mismo día de su fecha; doy fe.