Sentencia Penal Nº 123/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 30/2007 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00123/2010

Rollo: 30/2007 S140910.4U

Causa 2/2007

Juzgado: Huesca 2

SENTENCIA N.º 123

PRESIDENTE

GONZALO GUTIÉRREZ CELMA

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ LUIS OCHOA HORTELANO

En Huesca, a catorce de septiembre de dos mil diez.

La Audiencia provincial de Huesca ha visto, en juicio oral y público, la causa número 2/2007, rollo de Sala número 30/2007, procedente del Juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Huesca, seguida por el procedimiento ordinario, por delitos de robo con violencia y asesinato en grado de tentativa, contra el procesado y ahora acusado: Alberto , nacido en Utrillas (Teruel) el día 11 de febrero de 1960 (aunque en la hoja histórico penal consta nacido el 14 de marzo de 1972); hijo de José y de Josefa; con D.N.I. n.º NUM000 ; sin domicilio fijo; con antecedentes penales no computables a los efectos de esta causa; sin estar acreditada su solvencia o insolvencia; en PRISIÓN PROVISIONAL desde el veintiocho de abril de dos mil siete y detenido el veintisiete de abril de dos mil siete, a disposición de esta causa; representado por el procurador Javier Laguarta Valero y defendido por la letrada Cristina Dolcet Mendoza. Es parte acusadora el Ministerio fiscal. Acusación Particular: Carlota , Lorenza , Manuel y Urbano , representados por la procurador Natalia Fañanás Puertas y dirigidos por el letrado Francisco Javier Notivoli Escalonilla. Actúa como ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones definitivas:

1.ª Relató a su modo los hechos enjuiciados.

2.ª Los hechos son constitutivos de un delito de robo con violencia, previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , y de un delito de tentativa de asesinato de los artículos 139.1.ª) y 16 del Código penal .

3.ª Es autor el acusado por sus actos materiales y directos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28, inciso primero, del Código Penal .

4.ª No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

5.ª Procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito de robo con violencia, la pena de CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a don Urbano , su domicilio y su centro de trabajo si lo tuviere, y de comunicación con el mismo por cualquier medio por NUEVE AÑOS.

Por el delito de tentativa de asesinato, las penas de ONCE AÑOS de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros a don Urbano , su domicilio y su centro de trabajo si lo tuviere, y de comunicación con el mismo por cualquier medio por DIECINUEVE AÑOS.

Pago de costas.

El acusado indemnizará a D. Urbano en la cantidad de 16.688,26 euros por las lesiones causadas, que se incrementará en un 10% como factor de corrección, y en la cantidad de 48.904,80 euros por las secuelas que le restan; y a D. Manuel , D.ª Carlota , D. Manuel y D.ª Lorenza en la cantidad de 1.000 euros por el dinero sustraído, cantidades todas ellas que deberán incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO: La acusación particular, en igual trámite, se adhirió a las conclusiones planteadas por el Ministerio fiscal.

TERCERO: La defensa del acusado, también en su calificación definitiva, solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

ÚNICO: 1. Sobre las 2:45 horas del día 25 de abril de 2007, el acusado, Alberto (nacido en 1960, mejor circunstanciado en el encabezamiento de esta sentencia), se dirigió al hotel Montearagón, que está situado en la localidad de Quicena y dista poco más de dos kilómetros del centro histórico de Huesca. El inculpado había dormido las cuatro noches anteriores en el albergue municipal de Huesca, lo que constituye el tiempo máximo permitido por las normas que rigen el propio establecimiento benéfico, por lo cual no pudo pernoctar allí la noche del 24 al 25 de abril, a pesar de haber solicitado expresamente una prórroga de estancia a un empleado del albergue, Fructuoso , el mismo día 24. El hotel pertenecía en régimen copropiedad a Manuel , Carlota , Manuel y Lorenza . A esas horas, el hotel estaba cerrado y solo permanecía de servicio Urbano .

2. Al llegar al hotel, el acusado se introdujo en su interior por una ventana de la cocina tras romper su malla mosquitera. A continuación, después de pasar por uno de los dos comedores, se dirigió al hall, en donde, sentado en un sofá viendo la televisión, se encontraba el mencionado Urbano , de 69 años de edad en esa época, a quien se acercó sigilosamente por la espalda. El empleado del hotel no se dio cuenta de la presencia del intruso hasta que le agarró del cuello con una servilleta del mismo hotel que sujetó con la mano izquierda, al mismo tiempo que, con la otra mano, le colocaba un cuchillo de grandes dimensiones cerca también del cuello mientras le gritaba "¡el dinero, el dinero!, ¿dónde está el dinero?, ¡dame el dinero que tengas!" Con el fin de zafarse del ataque, la víctima asió la hoja del cuchillo con la mano derecha, pero el acusado tiró del cuchillo y consiguió que Urbano abriera la mano después de recibir una herida sangrante de tres centímetros de longitud en la zona palmar, de modo que el empleado optó por ceder y se ofreció a entregar el dinero de la caja de seguridad ubicada al lado de la mesa de recepción, en una zona del mismo vestíbulo del hotel.

3. Urbano , sin dejar de estar controlado con la servilleta que el acusado cogía desde atrás y atemorizado con el cuchillo, se sentó en la silla de recepción y le entregó todo el dinero en billetes que se hallaban guardados en la caja de caudales, cuyo importe de 1.000 euros no satisfizo las exigencias económicas del inculpado, por lo que, a fin de tranquilizarlo, el empleado del hotel le ofreció las monedas para el cambio contenidas en bolsas de plástico, momento en que se giró con las bolsas en la mano y pudo ver el rostro del acusado. Alberto las recogió y, pocos segundos después, sorpresivamente, sin dejar de sujetar la servilleta y diciendo "¿y ahora qué?, ¿vas a llamar a la Policía?", con ánimo de acabar con la vida de Urbano , le dio un tajo de 14 centímetros de longitud en el cuello, en su región lateral derecha superior, por encima de la servilleta, con el cuchillo que el encartado portaba en la mano derecha, lo que provocó al herido un profuso sangrado.

4. Inmediatamente, Alberto huyó corriendo del lugar atravesando el comedor de no fumadores y la cocina. El lesionado le persiguió gritando y arrojándole los objetos que encontraba durante la persecución, si bien el acusado logró escapar por la parte de atrás del edificio con el dinero en billetes, pero no así con las bolsas de monedas, que se le cayeron durante la huida y pudieron ser recuperadas posteriormente en el mismo hotel. La víctima volvió al mostrador de recepción y, mientras sujetaba la sangrante herida con una mano, pidió auxilio por teléfono y también a gritos. Las voces de socorro fueron oídas por cuatro miembros de la Guardia civil que precisamente estaban pernoctando en el hotel, los cuales bajaron rápidamente de sus habitaciones y ayudaron al lesionado, primero colocando uno de ellos la mano en la herida del cuello y luego, una toalla. Pasados unos minutos, llegó la atención médica de urgencias.

5. El corte de 14 centímetros en el cuello seccionó completamente la vena yugular externa y parcialmente la glándula parótida y el músculo esternocleidomastoideo. Requirió para su curación sutura en el quirófano, pruebas complementarias y rehabilitación. La herida habría sido mortal por shock hipovolémico, debido a la pérdida de sangre, si Urbano no hubiera recibido auxilio urgente del modo indicado, a tal punto que llegó a tener convulsiones antes de ser trasladado al hospital. La herida en la mano derecha, lado cubital palmar de 3 centímetros, produjo sección parcial del plexo braquial derecho, y también requirió para su curación tratamiento facultativo después de la primera asistencia.

6. El lesionado tardó en curar 315 días, de los cuales estuvo 4 días ingresado en el hospital y 311 días impedido para sus actividades habituales. Le quedan como secuelas limitación de la movilidad de la columna cervical; parálisis del nervio circunflejo; paresias en miembros superiores y nervio radial; estrés postraumático con insomnio pertinaz; limitación en todos los movimientos del cuello; abducción menor de 90 grados en hombro derecho; paresia radial en brazo derecho; así como una cicatriz de 14 centímetros en el cuello.

Fundamentos

PRIMERO: 1. La prueba principal que acredita la autoría de los hechos es la identificación del acusado hecha sin ningún género de duda por la víctima en la oportuna diligencia judicial de reconocimiento en rueda efectuada en fase sumarial y ratificada en iguales términos en el juicio, en el que el lesionado volvió a mirar directamente al inculpado cuando estaba sentado en el banquillo y le reconoció de nuevo sin ninguna duda como el autor de la brutal agresión, al igual que hizo previamente en la diligencia policial de exhibición de fotografías, a partir de la cual la Guardia civil inició la localización del entonces sospechoso.

2. Entendemos que el perjudicado tuvo tiempo suficiente para apreciar el rostro de su agresor cuando se giró para entregarle las bolsas de monedas, lo que quizá hizo que el acusado decidiera acabar entonces con la vida del empleado del hotel porque debió de pensar que podía reconocerlo con posterioridad. Nos parece que las descripciones dadas verbalmente por el único testigo presencial ante la Guardia civil se ajustan a la realidad en cuanto a la fisonomía del sospechoso (sobre todo, de torso para arriba, que es lo decisivo a efectos de identificación personal, como aclaró en el juicio alguno de los agentes que intervinieron en la investigación), a tal punto que sirvieron para su identificación en el inicial reconocimiento fotográfico. La expresión "regordete" que aparece, junto con otras, en la primera descripción de la diligencia policial unida al folio 8 de los autos no puede desvirtuar la identificación del acusado, porque hemos de tener en cuenta que, cuando esa locución fue escuchada por los agentes, las palabras de la víctima apenas eran inteligibles debido a la herida en el cuello que casi le llega a desangrar, de modo que es posible un error de audición, aparte de que no sabemos en realidad el aspecto físico -de rostro para abajo- que el acusado presentaba hace ahora casi tres años y medio. En todo caso, su calvicie, su estatura, su complexión fuerte y su edad son características que coinciden, en términos generales, con los datos aportados por el lesionado. Por consiguiente, ninguna duda nos ofrece la identificación así realizada de una persona que el testigo principal de cargo no conocía de nada con anterioridad y del que difícilmente va a poder conseguir algún tipo de indemnización. En cualquier caso, hemos de destacar que el acusado se encontraba en Huesca esos días sin dinero (según sus propias manifestaciones, esperaba que le pagaran una nómina pendiente por su trabajo como encofrador) y sin alojamiento, lo que podría haber sido el móvil del atraco. También debemos resaltar que, cuando el acusado fue detenido, dos días después de ocurrir los hechos, fue encontrado descalzo, lo que nos hace sospechar que se desprendió del calzado que llevaba cuando entró en el hotel a fin de borrar cualquier tipo de vestigio inculpatorio.

3. Ninguna prueba exculpa al acusado. Manifiesta en su descargo que el también indigente Emilio podría corroborar que no acudió al hotel Montearagón porque ambos estuvieron juntos durante toda la noche de autos; pero este testigo no ha podido ser citado al juicio y su declaración sumarial (folio 69), que fue leída en el juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no corrobora la versión dada por el acusado. Es verdad que el testigo Sr. Fructuoso , empleado del refugio municipal en esa época -como hemos relatado en los hechos probados-, manifestó tanto en el sumario como en el juicio que vio a Alberto sobre las once o doce de la noche del día 24 acompañado por Emilio -momento en que le habría pedido la prórroga de estancia- y también la mañana siguiente del día de autos; pero los hechos de los que el testigo Sr. Fructuoso da cuenta son compatibles con la participación del acusado en las acciones delictivas ahora enjuiciadas; y es posible que el otro testigo, Emilio , hubiera faltado a la verdad a fin de no verse involucrado en un acto delictivo.

4. Ninguna importancia tiene que no se haya podido determinar si el acusado utilizó uno o los dos cuchillos -que posiblemente pertenecían a la cocina del propio establecimiento- impregnados de sangre del mismo lesionado intervenidos en el hotel (fueron rescatados del suelo y quedaron en todo caso manchados por la sangre derramada), o bien si usó el cuchillo que le fue ocupado en la mochila o cualquier otro de similares características.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

A) Un delito de robo con violencia y uso de arma, previsto y castigado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código penal .

B) Un delito de asesinato, cualificado por la alevosía, en grado de tentativa acabada, previsto y castigado en los artículos 138 y 14 del mismo cuerpo legal. La tentativa tuvo naturaleza de acabada (similar a la frustración del Código penal de 1973 ), o de gran desarrollo en la ejecución -el autor desplegó todos los actos conducentes a la consumación delictiva, y, sin embargo, no se produjo por causas ajenas a su voluntad-, a diferencia de la tentativa inacabada o inidónea, cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal. En este caso, la víctima estuvo muy cerca de la muerte, como se desprende de los hechos declarados probados, la cual se habría producido, desde luego, sin la atención, primero, de los guardias civiles; después, de los servicios de urgencia que acudieron al lugar; y finalmente, de los facultativos del hospital.

La alevosía presenta en este caso ciertas peculiaridades. Como dice el artículo 22-1.ª del Código penal , hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. En el supuesto de autos, de las tres clases de alevosía definidas jurisprudencialmente (la proditoria o aleve -en forma de emboscada o acecho-, la súbita o inopinada y la de aprovechamiento o prevalimiento), el inicial ataque con la servilleta del hotel y el cuchillo responde a la alevosía sorpresiva o súbita, en la que el acusado actúa deliberadamente con sigilo y por ello consigue someter al empleado del hotel por la espalda y de improviso, sin que la víctima se dé cuenta del ataque hasta que ya está cometido. A partir de entonces, no podemos decir que haya técnicamente dos fases de la agresión, sino una acción continuada y sin interrupciones desde su iniciación que concluye cuando el acusado degüella a la víctima, porque el inculpado la controla ininterrumpidamente, y sin posibilidad de defensa. El corte en el cuello se produce, por tanto, en esa situación, de manera que no podemos hablar de alevosía sobrevenida sino de un ataque alevoso que finaliza con el degüello. Concurren, en suma, todos los elementos de la alevosía (y no solo del abuso de superioridad), puesto que el acusado persiguió y consiguió ese doble fin asegurativo: la ejecución del hecho y la anulación de las posibilidades de defensa, las que estaban eliminadas desde el primer ataque, máxime cuando la última acción es si cabe más sorpresiva dentro de la situación de víctima controlada e indefensa, después de que el autor haya obtenido ya el botín. La posterior actuación del lesionado ya no es propiamente defensiva frente a la agresión, sino un intento de capturar al culpable y que, además, estaba indefectiblemente abocado al fracaso habida cuenta de la gravedad de la lesión en el cuello.

TERCERO: De los expresados delitos, por lo ya expuesto, es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado, Alberto , conforme a los artículos 27 y 28 del Código penal .

CUARTO: 1. No concurren ni han sido invocadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2. Respecto a la extensión de la pena, en atención a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad de los hechos, entendemos oportuno imponer las penas privativas de libertad que diremos en la parte dispositiva de esta resolución.

3. Asimismo, conforme a los artículos 48 y 57 del Código penal , habida cuenta de la gravedad de los hechos, la Sala entiende oportuno imponer al acusado las penas de prohibición de aproximación y de comunicación solicitadas por las acusaciones.

QUINTO: 1. Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente y tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales. Así lo disponen los artículos 116 y 123 del Código penal .

2. En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito de tentativa de asesinato, esta Audiencia Provincial se ha decantado en ocasiones anteriores por la utilización, como criterio orientativo y sin carácter vinculante para la determinación de las indemnizaciones procedentes, del baremo contenido en las disposiciones reguladoras de la valoración de daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos a motor (Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor). En concreto, hemos de aplicar, conforme a la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo, el régimen legal vigente en la fecha de los hechos, aunque la cuantificación de los puntos que corresponden debe hacerse en el momento en que las secuelas han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, en este caso, marzo de 2008 (folio 473). Partiendo de todo ello y de la Resolución de 17 de enero de 2008, proceden las siguientes indemnizaciones: A) 258'28 _ por los 4 días de hospitalización [4 x 64,57]. B) 16.318'17 _ por los 311 días de impedimento [311 x 52,47]. C) como factor de corrección, un 10% de las anteriores cantidades, lo que hace un subtotal de 18.234'09 _ [258'28 + 16.318'17 = 16.576'45 x 1'1].

D) Por secuelas o lesiones permanentes: a) por perjuicios fisiológicos, 28.658'6 _ [34 x 842'9]; b) por perjuicio estético, 8.247'26 _ [14 x 589'09]. En total, 55.139'95 _ [18.234'09 + 28.658'6 + 8.247'26].

3. En el pago de las costas, deben ser incluidas las producidas por la acusación particular, de acuerdo con la regla general sobre esta materia (homogeneidad frente a relevancia) defendida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo más moderna (sentencias de 17-IX-2007 y 23-X- 2009 ). La exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito - dice el Tribunal Supremo- únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables, lo que no puede afirmarse en este caso.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: 1. CONDENAMOS al acusado, Alberto , como autor responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA Y USO DE ARMA, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN, a una distancia inferior a 500 metros, a Urbano , su domicilio y su centro de trabajo si lo tuviere, y de comunicación con él por cualquier medio, durante NUEVE AÑOS.

2. Asimismo, CONDENAMOS al acusado, Alberto , como autor responsable de un delito de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA, antes también tipificado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, así como PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN, a una distancia inferior a 500 metros, a Urbano , su domicilio y su centro de trabajo si lo tuviere, y de comunicación con él por cualquier medio, durante DIECINUEVE AÑOS.

3. Imponemos al acusado las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular.

4. En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado indemnizará a Urbano en la cantidad total de CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE (55.139'95) euros; y a Manuel , Carlota , Manuel y Lorenza en la cantidad de MIL (1.000) euros; cantidades todas ellas que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la presente sentencia.

Para el cumplimiento, en su caso, de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual el acusado ahora condenado ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiere sido computado en otra ejecutoria.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren procedentes, contra esta resolución puede caber, en su caso, recurso de casación, a preparar ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que quedará un testimonio unido al rollo de su razón, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.