Sentencia Penal Nº 123/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 111/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00123/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCIÓN 002

Domicilio:ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf :986.80.51.19

Fax :986.80.51.14

Modelo : 213100

N.I.G. : 36038 51 2 2010 0000502

ROLLO : APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000111 /2010-P-

Juzgado procedencia :JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000056 /2010

RECURRENTE : Rosario

Procurador/a :ISABEL SANJUAN FERNANDEZ

Letrado/a :RAMON SOUTO RODRIGUEZ

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 123

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ILMO/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO

Magistradas

DÑA. MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, a veintiocho de Julio de dos mil diez

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, en representación de Rosario , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000056 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelante la mencionada recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Julio de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Rosario como autora penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de doce meses a razón de dos euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago."

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "Que mediante providencia de fech a6 de febrero de 2007 y en el procedimiento de Ejecución de Títulos no judiciales 390/2006 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Cangas, se acordó el embargo del vehículo Citroën C3 matrícula ....-GCM propiedad de la acusada, Rosario , mayor de edad de la que no constan antecedentes penales.

Dicha providencia fue notificada a la acusada en fecha 2 de febrero de 2007 y a pesar de tener conocimiento de su contenido, Rosario , el día 5 de abril de 2007, procedió a la venta del vehículo automóvil embargado con la finalidad de evitar, o cuanto menos, dificultar la eficacia del embargo trabado sobre él".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la condenada recurre la sentencia de instancia alegando como motivos de impugnación el error en la apreciación de las pruebas y correlativamente la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 257.1.2º del Código Penal .

Dice la recurrente que no es cierto que fuera notificada de la providencia del 6-02-2007; primero porque resulta un imposible que como se recoge en el relato de hechos probados, hubiera sido notificada el 2-06-2007 de una providencia a tal fecha inexistente en cuanto dictada con posterioridad; en segundo lugar, porque y en cualquier caso, el acuse de recibo y la copia de la cédula de notificación que obran unidos a la causa no acreditarían que se le hubiera remitido copia de dicha providencia y que por tanto su contenido le fuera efectivamente notificado.

En cuanto a lo primero es manifiestamente claro que tanto la redacción de hechos probados de la sentencia apelada como el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal contienen un error material atinente a la fecha de notificación a la acusada de la providencia del 6-02-2007, al recogerse en ellos como tal la del 2-06-2007 cuando resulta evidente que al ser ésta anterior a la del dictado de la propia providencia, constituye un hecho imposible lo que, evidencia de por sí, el error sufrido. Tal error se corrobora a tenor de los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en los que toda su argumentación en pro de la existencia de la notificación, se refiere como fecha en la que ésta tuvo lugar a la del 8-02-2007 la cual, claramente a la vista de la prueba documental valorada (folios 85 a 87), constituye la fecha correcta.

Las pruebas practicadas versaron sobre esta última fecha, la del 8-02-2007 y consecuentemente el debate también, por lo que el error padecido en modo alguno afecta al derecho de defensa de la recurrente y por manifiesto ha de ser aquí reparado.

En el segundo aspecto de la impugnación se dice que en cualquier caso el acuse de recibo y la copia de la cédula de notificación que obran a los folios 85,86 y 87 no acreditan que fuera remitida a la recurrente copia de dicha providencia y que por tanto su contenido le hubiera sido efectivamente notificado y ello porque no se adjunta diligencia del Secretario Judicial dando fe del contenido de lo remitido, tal como prescribe el artículo 160.1 de LEC .

No puede compartirse esta argumentación. Aun cuando falte tal diligencia no deja de ser aquí una omisión puramente formal, porque sí existe constancia de que con la cédula de notificación (folio 87) se adjuntó copia de la providencia; constancia que extiende el Sr. Secretario cuando en dicha cédula de notificación autorizada bajo su firma expresamente se recoge que: "En los autos de referencia, se ha dictado la resolución que se adjunta a la presente (providencia de fecha 6-02-2007)"; en consecuencia no negada la remisión de la cédula, tampoco puede negarse la de la providencia cuya copia se dice adjunta a ella bajo la fe del Sr. Secretario. Por otra parte, en el acuse de recibo (folios 85 y 86) expresamente se hizo constar además del número de procedimiento al que se refiere, el que contiene " notificación de providencia de 6-02-2007" . En el acuse firmado por el funcionario de correos que practicó la entrega, se recoge en los apartados correspondientes, el número de DNI de la recurrente y la firma de quien facilita ese número, lo que acredita, salvo prueba en contrario aquí inexistente, que la notificación ha tenido lugar y que se entendió con ella.

Pero si alguna duda cupiera- lo que se dice hipotéticamente pues por lo expuesto no cabe- se erradicaría por completo, con las manifestaciones de la propia acusada (folio 201) cuando refirió que preguntó en el juzgado -se entiende puesto que trata de excluir su responsabilidad que lo hizo previamente a la venta del vehículo embargado- si con el embargo del sueldo era suficiente, embargo del sueldo del que por tanto tuvo conocimiento antes de la venta del vehículo y que había sido acordado conjuntamente con el embargo del vehículo a que se refiere esta causa, en la misma providencia de 6-02-2007, por lo que como bien argumenta la juez a quo en la sentencia apelada, si tuvo conocimiento de uno, necesariamente la tuvo también del otro y añadimos aquí, más aun cuando expresamente pregunta "si el embargo de nómina era suficiente".

A continuación indica la apelante que no existe delito porque no se dio situación de insolvencia pero como bien argumenta la juzgadora basta en el tipo penal aplicado artículo 257.1-2º con que se "dificulte" la "eficacia de un embargo" lo que sin duda origina la venta a tercero de un vehículo embargado como aquí ha sucedido. Por otra parte no demuestra que tuviera solvencia suficiente y conocida para el ejecutante, pues el embargo de la nómina por las cantidades embargables que mensualmente le eran retenidas para pago de la deuda resultaba claramente insuficiente para su satisfacción dentro de un plazo razonable.

Como dice la STS del 2 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 3918/2009 ) ["La STS nº 1122/2005, luego citada en la STS nº 652/2006, de 15 de junio , señalaba que del delito de alzamiento de bienes, tal como entiende la doctrina, consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito".

Lo cual, de otro lado, se corresponde mejor con el artículo 257.1.2º, que alguna jurisprudencia ha considerado que haría innecesario el 258 , dada su amplitud, en el que basta con que el acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones realizado por el deudor "dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación", conducta que, por tanto, no exige la insolvencia efectiva, bastando con la aparente que dificulte la acción de reclamación, y que es sancionada con la misma pena prevista en el artículo 258 "] y añade: ["En el caso, no se ha acreditado, por parte de la recurrente, que los bienes alcanzables sean suficientes para satisfacer las responsabilidades civiles derivadas del delito, por lo que cualquier disminución de su patrimonio, siempre que tenga una mínima relevancia, sería valorable a estos efectos."]

Finalmente se interesa la aplicación de la atenuante de reparación del daño ex artículo 21.5 CP como muy cualificada (art. 66.2 CP ), sobre la base de que además de las retenciones de salario para resarcir el crédito de la ejecutante practicadas, con fecha 21-11-2007 (folio 202) se efectuó consignación en el procedimiento ejecutivo por el importe de 12.933,69 euros conformando todo ello el total del importe del principal reclamado y que a fecha actual nada se debe a la ejecutante, tal como la juzgadora recoge en la sentencia apelada conforme a certificación expedida por aquella.

Como atenuante simple carecería de relevancia dicha reparación pues la juzgadora aplicó ya la pena prevista al tipo en su mínimo legal.

Como atenuante muy cualificada, entendemos que debe ser estimada. El pago del importe del principal de la deuda tuvo lugar dentro de los siete meses siguientes a la venta del vehículo embargado, sin que en la actualidad se deba nada a la ejecutante. Por tanto la deuda fue resarcida en un periodo de tiempo incluso posiblemente inferior al que resultaría de haber tenido lugar por la vía de apremio mediante la subasta del vehículo. Por tanto concurren los fundamentos de la atenuación en sí y como muy cualificada, lo que en atención a las circunstancias del caso y a las de su autora, justifica la rebaja de la pena en dos grados que abarcaría (art. 70.2 CP ) de los tres a los seis meses de prisión y de los tres a los seis meses de multa. En consecuencia procede su condena a las penas de cuatro meses de prisión y cuatro meses de multa a razón de la cuota de dos euros día, manteniéndose todos los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- No existen méritos para un pronunciamiento en las costas de la apelación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª Isabel Sanjuán Fernández en nombre y representación de Dª Rosario , contra la sentencia de fecha 19 de Abril de 2010,dictada por la Iltma. Magistrada-Juez del Jdo. de lo Penal nº 3 de Pontevedra en el Proc. Abreviado nº 56/2010 , revocamos la misma en el único particular de la pena impuesta que se rebaja a la de cuatro meses de prisión con su accesoria legal durante el tiempo de la condena y cuatro meses de multa a razón de la cuota de dos euros día, manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia apelada y sin efectuar un expreso pronunciamiento en las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el/las Sr/as Magistrado/as que le firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha. Doy fe.