Sentencia Penal Nº 123/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 79/2008 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

- - -

SECCIÓN TERCERA

SUM 79/08

Sº 2/06

JInstr nº 2

Xàtiva

SENTENCIA

Nº 123/10

En la ciudad de Valencia, a de veintidós de febrero dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y don Lamberto Juan Rodríguez Martínez y don Francisco Pastor Alcoy, como Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra José , con D.N.I. número NUM000 , hijo de José y de Ángeles, nacido en Alcantarilla (Murcia) el día 22 de marzo de 1970, vecino de Xàtiva, con domicilio en la CALLE000 , número NUM001 , puerta NUM002 , NUM003 , en situación de prisión provisional por esta causa, en la que se halla desde el día 31 de enero de 2006, representado por la Procuradora doña Aurelia Peralta Rosendo y defendido por la Letrada doña Montserrat Montagud Francisco; contra Marco Antonio , con D.N.I. número NUM004 , hijo de Joaquín y de Vicenta, nacido en Xàtiva el día 9 de octubre de 1970, vecino de Lloc Nou d'En Fenoller, con domicilio en la CALLE001 , número NUM005 , DIRECCION000 , en situación de prisión provisional por esta causa, en cuya situación se encuentra desde el día 31 de octubre de 2006, representado por la Procuradora doña Yolanda Monzó Ygual y defendido por el Letrado don Juan Cortés Miñana; contra Verónica , con D.N.I. número NUM006 , hija de Pedro y de María del Carmen, nacida en Manresa (Barcelona) el día 18 de abril de 1971, vecina de Torrodella de Baix (Barcelona), con domicilio en la CALLE002 , número NUM007 , NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora doña Aurelia Peralta Rosendo y defendida por la Letrada doña Montserrat Montagud Francisco; y contra Carlos Miguel , con D.N.I. número NUM008 , hijo de Eliseo y de Amparo, nacido en Valencia el día 24 de noviembre de 1971, vecino de Paterna, con domicilio en la CALLE003 , número NUM009 , NUM003 , NUM010 , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña María Sánchez Martínez y defendido por el Letrado don Ignacio Grau Grau.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, como acusación pública, representado por don Javier Roda, y como acusación particular Adriana , representada por la Procuradora doña Eva Domingo Martínez y defendida por el Letrado don Salvador Pedrós Renard, y los mencionados acusados, con las representaciones y defensas ya mencionadas, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero. En sesiones que tuvieron lugar los días 27 y 28 de enero y 2 y 12 de febrero de 2010 se celebró ante este tribunal juicio oral y público en la causa reseñada en el encabezamiento de la presente resolución, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

Segundo. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso como constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal ; b) un delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 564.1.º del mismo Código ; c) un delito de encubrimiento del artículo 451.2º y 3º a) del Código Penal ; y d) un delito de encubrimiento del artículo 451.3º a) y b) de dicho Código . Acusó como responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal a los siguientes acusados: José y Marco Antonio de los delitos a) y b), Verónica del delito c) y Carlos Miguel del delito d). Estimó concurrente en Marco Antonio la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª , respecto de los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas. Y solicitó que se les condenara a las siguientes penas: a) por el delito de asesinato, para José , 17 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y para Marco Antonio , 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; b) por el delito de tenencia ilícita de armas, para José , 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y para Marco Antonio , 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; c) por el delito de encubrimiento, para Verónica , 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena; y d) por el delito de encubrimiento, para Carlos Miguel , 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Asimismo solicitó que todos ellos fuesen condenados al pago de las costas, y también que José y Marco Antonio indemnizasen a Adriana en 103.390,06 euros, y a cada uno de los hijos menores del fallecido, Jose Daniel , Balbino y Constancio en la cantidad de 43.079,19 euros, más los intereses legales a tenor del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por los daños morales sufridos y perjuicio irrogados a los mismos. Retiró la acusación formulada hasta entonces contra Marino .

Tercero. La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de los siguientes delitos: a) un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal ; b) un delito de tenencia ilícita de armas de fuergo del artículo 564.1.1º de dicho Código ; c) un delito de encubrimiento del artículo 451.2º y 3º a) y b) del Código Penal ; y d) un delito de encubrimiento del artículo 451.3º a) y b) del mismo Código . Estimó que los acusados José y Marco Antonio eran autores de los delitos a) y b), que Verónica era autora del delito c) y que Carlos Miguel era autor del delito d). No estimó concurrente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y solicitó la condena de los acusados a las siguientes penas: por el delito a), para cada uno de los acusados, quince años de prisión, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular; por el delito b), para cada uno de los acusados, dos años de prisión, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular; por el delito c) la pena de dos años de prisión, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular; y por el delito d) la pena de dos años de prisión, accesorias, inhabilitación absoluta para empleo o cargo público por el período de 12 años y costas incluidas las de la acusación particular. En materia de responsabilidad civil, solicitó la condena de los acusados José y Marco Antonio a que conjunta y solidariamente indemnizasen a Adriana la cantidad de 306.649 euros, de los que 136.288 euros lo son por la condición de la Sra. Adriana de cónyuge del fallecido, y 56.787 euros por cada uno de los tres hijos menores Balbino , Constancio y Jose Daniel , más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento por razón de los daños morales sufridos y perjuicios irrogados a los mismos. Se retiró la acusación hasta entonces formulada contra Marino .

Cuarto. La defensa del acusado José , en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal imputable sólo a Marco Antonio , debiéndose calificar la intervención de José como constitutiva de un delito de encubrimiento del artículo 451.2º y 3º a) del Código Penal . Subsidiariamente, para el caso de que José fuese considerado como responsable del delito de homicidio, su participación debe ser considerada a título de complicidad. Estimó concurrente la circunstancia atenuante de colaboración en el esclarecimiento de los hechos del artículo 21.6ª del Código Penal , que debe ser reputada como muy cualificada. En cuanto a la pena imponible, estimó que, dado que José no fue acusado como responsable de un delito de encubrimiento, y por exigencias del principio acusatorio, debe ser absuelto por razón de tal delito. Subsidiariamente, en caso de ser considerado como cómplice del homicidio, debe imponérsele una pena de cinco años de prisión y costas proporcionales. En materia de responsabilidad civil, estimó que no procede pronunciamiento alguno respecto de José al no ser autor del homicidio. En todo caso, no procede ninguna indemnización a favor de Adriana al hallarse ésta separada de hecho del fallecido en el momento de la muerte de éste, y especialmente por mantener el fallecido una relación sentimental con otra persona.

Quinto. La defensa del acusado Marco Antonio , en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos imputables al mismo eran constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.4ª del Código Penal , y solicitó la condena del acusado a una pena de seis meses de prisión. Alternativamente, estimó que los hechos constituían un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138 en relación con el artículo 16 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del mismo Código , con la concurrencia en ambos delitos de la atenuante ya referenciada y respecto del homicidio la eximente incompleta del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.5º al haber obrado bajo miedo insuperable, y solicitó la condena del acusado a una pena de seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas y a una pena de dos años de prisión por el delito de homicidio intentado.

Sexto. La defensa de Verónica , en sus conclusiones definitivas, estimó que concurría en ella la excusa absolutoria del artículo 454 del Código Penal . Y para el caso de ser considerada como responsable del delito de encubrimiento, estimó concurrente la atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal , en cuyo caso debería imponérsele una pena de tres meses de prisión y la parte proporcional de las costas.

Séptimo. La defensa de Carlos Miguel , en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos imputados al mismo no eran constitutivos de infracción penal, por lo que solicitó su absolución.

Hechos

Primero. Se declara probado que durante el año 2006 los acusados José , que era guardia civil destinado en el destacamento de Tráfico en Xàtiva, y Marco Antonio , mayores de edad y sin antecedentes penales, trabaron relación con Balbino , quien se venía dedicando a traficar con drogas. Bien fuese porque aquellos solían consumir drogas con cierta habitualidad, bien fuese porque aquellos venían participando de alguna manera en el tráfico de drogas que éste dirigía, devinieron deudores de Balbino en cantidades de cierta importancia, cuyas cuantías concretas no se han podido determinar. Como sea que para ellos se fue haciendo cada vez más insoportable el mantenimiento de la deuda que tenían con Balbino , decidieron matarle.

Segundo. Con esta finalidad, ambos quedaron con Balbino al final de la tarde del día 26 de octubre de 2006 con la excusa de pagarle el dinero que le debían. Antes de verse con Balbino , José y Marco Antonio se vieron en el restaurante La Murta, de Xàtiva, sobre las 20,30, lugar en el que José entregó a Marco Antonio la pistola FN Browning, modelo 1903, del calibre 9 mm. Browning Long con número de identificación NUM011 , la cual había entregado con anterioridad Marco Antonio a José para que éste la revisase y pusiese a punto, y para que la dotase de la munición adecuada. Esa pistola era un recuerdo de familia de Marco Antonio , ya que había pertenecido a su padre, quien había sido policía municipal, sin que Marco Antonio ni José tuviesen la documentación que permitía su uso legítimo. José se dirigió entonces, hacia las 21 horas de dicho día, al domicilio de una amiga de Balbino , llamada Leonor , sito en la CALLE004 , número NUM002 , NUM002 , NUM012 , de Xàtiva, donde Balbino estaba esperándole, yendo José en su coche, un Seat Toledo con matrícula ....-KMS . Ambos se dirigieron al área de servicio situada en el kilómetro 630,8 de la carretera N-430, en término municipal de Montesa, en donde había una gasolinera que en aquellos momentos ya había cerrado, y donde estaba esperando Marco Antonio , quien había llegado en su coche, un Renault Scenic con matrícula ....-PYY .

Tercero. Una vez los tres en el área de servicio, empezaron a hablar fuera de los coches, y entonces se inició una discusión entre ellos sobre el pago de las deudas pendientes, sin que sea posible determinar con qué nivel de intensidad o de agresividad verbal se desarrolló, ni si hubo insultos, amenazas o algún amago de agresión física entre ellos. En un momento dado, Balbino recibió cuatro disparos en su cuerpo, que luego se describirán y que le produjeron una hemorragia aguda con la consiguiente parada cardio-respiratoria, que le causó su muerte inmediata. Marco Antonio realizó el primero de los disparos con la pistola más arriba descrita, sin que sea posible afirmar que los otros tres disparos fueron realizados con esa misma pistola o con otra, quizá la que podría portar José y que tenía por razón de ser guardia civil. Tampoco es posible determinar cuál de los dos acusados realizó los otros tres disparos, es decir si fue José o si fue Marco Antonio , pero en todo caso esos otros tres disparos fueron realizados por uno o por otro. No puede afirmarse que los disparos se efectuaron en una acción súbita e inopinada para asegurar la ejecución del hecho y para evitar cualquier posible defensa de la persona agredida.

Cuarto. Cada uno de los disparos realizados tuvo la siguiente trayectoria:

a) Un disparo produjo una herida de entrada por arma de fuego situada en la región pectoral derecha, supramamilar, con impregnación hemática, forma redondeada y cintilla de contusión. Siguió una trayectoria lateral izquierda y ascendente, y posteriormente en zig-zag (trayecto por desviación) con fractura esternal y costal, perforó el saco pericárdico y el corazón, penetrando por el ventrículo derecho y saliendo por la aurícula derecha, con posterior salida de la cavidad torácica, impactando con la cabeza del húmero izquierdo y avanzando a nivel infraescapular izquierdo, con fractura de apófisis transversas vertebrales dorsales (1º y 2º dorsales), lesiones equimóticas en el músculo trapecio derecho y salida por uno de los orificios presentes en la región axilar derecha, causando una pequeña herida de bordes irregulares.

b) Otro disparo produjo una herida por arma de fuego, situada en la región pectoral izquierda, inframamilar, con impregnación hemática, forma redondeada y cintilla de contusión. Siguió una trayectoria derecha y ascendente, con fractura costal (4º y 5º arcos) y esternón. Lesionó el pulmón derecho en su lóbulo superior a nivel interno, atravesándolo y con salida a nivel del segundo orificio presente en la región axilar derecha (línea axilar posterior), causando una pequeña herida de bordes irregulares.

c) Otro disparo ocasionó una herida de entrada por arma de fuego, situada en la cara interna del antebrazo izquierdo en su tercio inferior, con impregnación hemática, forma redondeada y cintilla de contusión. El proyectil atravesó el antebrazo en sentido ascendente, fracturando el cúbito izquierdo y quedando alojado subcutáneamente en la cara dorsal del antebrazo.

d) Otro disparo produjo una herida de entrada por arma de fuego, situada en el hombro derecho a nivel de la región deltoidea, forma redondeada y cintilla de contusión. Penetró en dirección descendente y lateral izquierda por la musculatura dorsal, teniendo salida por la región dorsal subescapular derecha, causando una herida de forma estrellada y bordes irregulares.

Quinto. Tras comprobar que Balbino había muerto, José y Marco Antonio metieron el cuerpo de aquél en el maletero del coche de José , y subiéndose los dos al mismo fueron circulando por diversas carreteras. En un momento dado, se detuvieron para repostar combustible en una gasolinera, sin que conste ningún dato sobre la misma, y José bajó del coche para autoservirse gasolina, y después fue a pagar al interior de la edificación anexa, donde había un empleado. Mientras esto ocurría, Marco Antonio permaneció en el interior del coche esperando a que regresase José , reanudando entonces la marcha hasta llegar al paraje denominado "Casa Marco", sito en término municipal de Biar, a la altura del kilómetro 5,100 de la carretera CV-804, donde sacaron el cadáver del coche y lo dejaron en tierra boca abajo, en un bancal donde había olivos. Antes de irse de allí, Marco Antonio y José quitaron al finado sus efectos personales con el fin de evitar su identificación: tanto la camiseta que llevaba puesta, como el reloj, la cartera y una pulsera. De todo esto se deshicieron mientras volvieron a la gasolinera de Montesa. Al llegar allí, y con el fin de eliminar los vestigios de lo ocurrido, José y Marco Antonio recogieron los casquillos y los proyectiles disparados para matar a Balbino , marchándose del lugar cada uno en su propio coche. Marco Antonio metió la pistola y la munición para la misma en una bolsa de plástico, que enterró en un huerto de naranjos de su pertenencia. Cuando José llegó a su casa le contó a su esposa Verónica su versión sobre lo que había ocurrido durante aquella noche

Sexto. Durante los días posteriores, como la familia de Balbino , y también Leonor , amiga de éste, veían que no regresaba a casa ni había comunicado con ellos, creció su preocupación, y como aquélla sabía que la última vez que vio a Balbino había quedado éste con José , se puso en contacto con el mismo, cosa que hizo entre las 17 y las 18 horas del día 27 de octubre de 2006, llamando por teléfono a José y contestando la esposa de éste Verónica , no constando los términos exactos de la conversación habida entre ésta y Leonor , aunque con probabilidad aquélla intentaría tranquilizarla.

Como Balbino seguía sin aparecer, el domingo 29 de octubre de 2006, sobre las 16 horas, Leonor y un hermano de Balbino , llamado Wilfredo, llamaron a José , quedando en verse con él, diciéndole que iban a denunciar la desaparición de Balbino . Entonces José les propuso hablar con un policía local amigo suyo, Carlos Miguel , a fin de que éste les orientase acerca de lo que era más conveniente hacer en una situación así, y José llevó a Leonor a las dependencias de la Policía Local de Xàtiva, en cuyas cercanías estuvieron hablando con el citado policía local, quien al parecer les aconsejó que esperasen algún día más. No existe constancia segura de que en aquellos momentos Carlos Miguel tuviese conocimiento de la muerte de Balbino , ni tampoco existe constancia segura de que éste dijese a sus interlocutores que había visto a Balbino en la puerta de la casa de éste hacia la una de la madrugada durante la noche que discurrió entre los días 26 y 27 de octubre de 2006.

Durante la tarde del día 30 de octubre de 2006, José y su esposa Verónica junto con sus hijos se desplazaron a la vivienda de Marino , hermano de Marco Antonio , donde aquél estuvo limpiando el maletero de su coche Seat Toledo, más arriba mencionado, en cuyo interior había sido transportado el cadáver de Balbino , poco después de matarle, para que no quedaran restos biológicos de dicho cadáver. No consta ni que Verónica ni que Marino tuviesen intervención en esa limpieza. El Ministerio Fiscal retiró la acusación originariamente formulada por este hecho contra Marino .

Séptimo. En el momento de producirse la muerte de Balbino , éste estaba casado con Adriana y tenía con la misma tres hijos menores de edad: Jose Daniel , nacido el 4 de octubre de 1995, Balbino , nacido el 8 de septiembre de 1997, y Constancio , nacido el 8 de septiembre de 1997.

Octavo. Siendo conocedor Marco Antonio de las diversas gestiones que durante los últimos días habían venido haciendo los familiares y amigos de Balbino para averiguar el paradero de éste, y posiblemente siendo conocedor también de que José había sido detenido a las 12,45 horas del día 31 de octubre de 2006, como consecuencia de los diversos indicios que concurrían en su contra, Marco Antonio decidió llamar a otro guardia civil amigo suyo durante la tarde del mismo día 31 para hablar con él, tratándose del agente con número de identificación TIP NUM013 , con quien quedó en verse hacia las 22 horas de dicho día, y en esa entrevista Marco Antonio admitió que estaba implicado en la muerte de Balbino , reconociendo que para matarle había sido empleada una pistola que tenía escondida, yendo aquella misma noche al huerto de naranjos donde la había enterrado y en presencia de dicho guardia civil la desenterró y se la entregó a éste.

Fundamentos

Primero. Para la fijación de los hechos declarados probados, referidos a la causación de la muerte de la víctima y a la tenencia ilícita de armas, se ha atendido a los elementos probatorios que a continuación se exponen y analizan separadamente.

A) El hecho objetivo de la muerte de la víctima unido a los datos técnicos derivados de la autopsia y de los demás informes periciales conectados con ese fallecimiento (folios 301 y 429 y concordantes). Es indudable que el cadáver había recibido cuatro disparos en su cuerpo, dos de los cuales eran mortales, especialmente el que le atravesó el corazón, tal y como se indica en el informe médico-forense, ratificado en el acto del juicio oral. Otro de los disparos fue recibido en el antebrazo, teniendo un carácter defensivo, según explicaciones médico-forenses. Y el otro disparo fue recibido a la altura del hombro. En consecuencia, dada la trayectoria de esos disparos, quien o quienes los realizaron actuaron con intención de matar.

B) El arma de fuego empleada para realizar al menos el disparo que dio en el antebrazo fue con seguridad la pistola FN Browning, modelo 1903, del calibre 9 mm. Browning Long con número de identificación NUM011 , tal y como se desprende del informe pericial emitido (folio 635) tras analizar las dos armas intervenidas (la acabada de mencionar y la perteneciente al acusado José por razón de su condición de guardia civil). Esto pudo determinarse con seguridad al haber sido hallado el proyectil en el interior del cuerpo del fallecido. No puede decirse lo mismo con respecto a los demás proyectiles, porque salieron del cuerpo de la víctima, y los acusados admitieron que, después de haberse deshecho del cadáver, volvieron a la gasolinera donde sucedieron los hechos para buscar y recoger los proyectiles y los casquillos, sin que nada de todo esto haya aparecido.

C) Las declaraciones de los dos acusados implicados en la causación de la muerte de la víctima y en la tenencia ilícita de armas han sido valoradas con mucho cuidado, porque inicialmente aparecen enfrentadas entre sí, ofreciendo graves contradicciones con respecto a las del otro coacusado. Cada uno de ellos ha tratado de aportar su propia versión de lo ocurrido, radicalmente contraria a la del otro, de tal manera que cada uno ha agravado el comportamiento del otro acusado, a quien ha erigido en la persona que decidió y ejecutó lo ocurrido, viéndose obligado a seguirle atemorizado y a ayudarle en contra de su voluntad. Precisamente esas graves contradicciones impiden tomar en consideración cualquiera de las versiones ofrecidas por los acusados, porque suscitan unas dudas insalvables para determinar lo que exactamente ocurrió en el momento de la causación de la muerte de la víctima.

Pero, pese al grave obstáculo acabado de exponer, es posible extraer de todas sus declaraciones algunos aspectos fácticos que se muestran como indiscutibles y que permiten estimar concurrentes los elementos del delito de homicidio y de tenencia ilícita de armas, y atribuir ambos delitos a los dos acusados. Se trata de aquellos elementos de hecho en los que ambos acusados coinciden sin contradicción, o bien aquellos otros en los que, aun siendo perjudiciales para el contrario, no benefician al que los declara. A todo esto se aludirá a continuación.

a) Hay algunos aspectos fácticos que han sido coincidentemente admitidos por ambos acusados y que, en la medida en que les perjudican (como regla general, nadie admite un hecho perjudicial a menos que sea verdad), son aceptables para configurar los hechos declarados probados.

1º) Ambos acusados admitieron que sólo ellos dos se hallaban junto con la víctima en el momento de producirse los disparos, tratándose de un escenario carente de otros testigos presenciales, al ser la explanada situada en la parte trasera de una gasolinera que entonces había sido cerrada al público, una vez transcurrido el horario habitual de trabajo, y donde era poco previsible que apareciese alguien.

2º) Ambos acusados admitieron que, tras haberse producido la muerte de la víctima, colocaron el cadáver en el coche de José y se fueron de allí, circulando por diversas carreteras, hasta que finalmente el cadáver fue abandonado por ambos en un campo de olivos situado en término municipal de Biar, a unas decenas de kilómetros del lugar de los hechos, sacándolo del coche ambos acusados.

3º) Ambos acusados admitieron que, antes de marcharse del lugar donde dejaron el cadáver, cogieron los objetos que éste tenía en sus ropas y que podrían identificarle: tanto la camiseta que llevaba puesta, como el reloj, la cartera y una pulsera. Ambos acusados reconocen que de estos objetos se desprendieron durante el viaje de vuelta hacia la gasolinera donde ocurrieron los hechos, sin que hayan sido localizados.

4º) Ambos acusados admitieron que después se dirigieron a la gasolinera donde ocurrieron los hechos y allí buscaron y recogieron los casquillos correspondientes a los disparos efectuados, así como los proyectiles que pudiera haber, deshaciéndose de los mismos a continuación. Ninguno de estos objetos ha sido localizado con posterioridad.

5º) Ambos acusados adoptaron coincidentemente la posición de no decir nada a nadie acerca de lo sucedido durante los cuatro días y medio siguientes al hecho, hasta que se produjeron sus detenciones, si bien José contó su versión de lo ocurrido a su esposa Verónica , y ambos acusados, en particular José , intentó tranquilizar en varias ocasiones a los familiares y amigos del fallecido que le pedían explicaciones sobre el paradero de la víctima, debido a que José había sido el último que conocidamente había estado con el mismo.

b) Hay un hecho que, aun no siendo admitido por uno de los acusados, fue declarado por el otro, y debe ser admitido como probado porque, aun cuando es perjudicial para quien no lo admite, tampoco beneficia a quien lo afirma. Se trata de la reunión previa que mantuvieron ambos acusados en el restaurante La Murta. En dicha reunión, según se afirma en los hechos declarados probados, " José entregó a Marco Antonio la pistola FN Browning, modelo 1903, del calibre 9 mm. Browning Long con número de identificación NUM011 , la cual había entregado con anterioridad Marco Antonio a José para que éste la revisase y pusiese a punto, y para que la dotase de la munición adecuada. Esa pistola era un recuerdo de familia de Marco Antonio , ya que había pertenecido a su padre, quien había sido policía municipal, sin que Marco Antonio ni José tuviesen la documentación que permitía su uso legítimo." Todos estos hechos fueron declarados así a partir de las manifestaciones de Marco Antonio , que se consideran verdaderas porque se trata de afirmaciones que, aun perjudicando a José por implicarle en el delito de tenencia ilícita de armas, no benefician en nada a Marco Antonio , cuya responsabilidad seguiría siendo la misma si tales hechos no hubiesen sido declarados probados.

Segundo. A partir de todos los elementos probatorios acabados de exponer se llega a la conclusión de que ambos acusados intervinieron activamente en la causación de la muerte y en la tenencia ilícita de armas. Y esta inferencia se basa no sólo en su presencia en el lugar de los hechos en el momento de producirse la muerte de la víctima sino también en la conducta conjuntamente realizada por ambos acusados con inmediata posterioridad a la causación de dicha muerte.

De una parte, es claro que ambos acusados actuaron de común acuerdo, una vez producida la muerte de la víctima, para dejarla en un lugar alejado, para quitarle cuantos objetos personales pudieran identificarla y para deshacerse de ellos, y para recoger y deshacerse también de los casquillos y proyectiles correspondientes a los disparos realizados para causar esa muerte. Todos estos actos posteriores a la muerte de la víctima, realizados conjuntamente, fueron ejecutados de común acuerdo.

Cada uno de los acusados mantiene que en esos momentos actuó así porque estaba atemorizado ante el hecho de que fue el otro acusado quien efectuó los disparos letales y para evitar soliviantarle. A este respecto han aducido que se hallaban en un estado de miedo insuperable. Pero este alegato defensivo no es acogible por las dos razones que seguidamente se exponen.

En primer lugar, porque ambos acusados admitieron durante el acto del juicio oral (y también José al declarar al folio 362) que, mientras fueron circulando por diversas carreteras antes de abandonar el cadáver, se detuvieron a repostar en una gasolinera cuya ubicación no ha quedado determinada, y que allí salió José a poner gasolina en régimen de autoservicio, y luego fue a pagar en la edificación allí existente, sin que ni José dijese nada al empleado que le cobró, ni Marco Antonio aprovechase la estancia de aquél en el interior de la edificación mientras pagaba, para tomar el volante del vehículo e irse de allí rápidamente. Con lo que, ante una clara oportunidad de fugarse o de pedir auxilio, cada uno de ellos decidió permanecer junto al otro, evidenciándose así que en realidad estaban actuando de común acuerdo.

En segundo lugar, porque desde que los acusados volvieron a sus casas y hasta que se produjo su detención, transcurrieron cuatro días y medio (para José ) y cinco días (para Marco Antonio ) sin que ninguno de ellos denunciase lo ocurrido, atribuyendo al otro la causación de la muerte y amparándose en un estado de miedo insuperable. Fue debido a la insistencia con que actuaron los familiares y amigos del fallecido, tratando de indagar cerca de José cuál era el paradero de aquél, toda vez que éste era el último que conocidamente había estado con el finado, lo que precipitó la detención de José y la admisión que el mismo hizo sobre su implicación en lo ocurrido, bien que atribuyendo la responsabilidad de lo ocurrido a Marco Antonio , lo que llevó en pocas horas a la detención de éste.

En consecuencia, toda esta manera de proceder por parte de ambos acusados indica sin dificultad que ninguno de ellos se hallaba en situación de miedo insuperable, sino que ambos actuaron en todo momento conjuntamente y de común acuerdo.

De otra parte, los acusados no sólo actuaron de común acuerdo porque así se infiere de la conducta posterior a la causación de la muerte, según acaba de expresarse, sino también porque ambos han admitido hallarse en el lugar de los hechos al tiempo de producirse. Bien es verdad que no es posible determinar con precisión cuál fue el concreto desarrollo de los actos que terminaron con la vida de la víctima, porque cada uno de los acusados ofrece una versión antitética a la del otro. Pero como ambos admitieron estar allí, sin que hubiese ninguna otra persona en el lugar, además de ellos dos y la víctima, y como ambos actuaron después como lo hicieron, según ha quedado visto, es indudable que ambos colaboraron decisivamente en la causación de la muerte de la víctima.

De ahí que en la relación de hechos probados se haya dicho que " Marco Antonio realizó el primero de los disparos con la pistola más arriba descrita, sin que sea posible afirmar que los otros tres disparos fueron realizados con esa misma pistola o con otra, quizá la que podría portar José y que tenía por razón de ser guardia civil. No es posible determinar cuál de los dos acusados realizó los otros tres disparos, es decir si fue José o si fue Marco Antonio , pero en todo caso esos otros tres disparos fueron realizados por uno o por otro."

Ambos acusados, que estaban allí y que actuaron ulteriormente de manera conjunta, fueron quienes dispararon. Si el primer disparo fue indudablemente realizado por Marco Antonio , porque ambos admiten este hecho. No puede decirse lo mismo con respecto a los otros disparos, toda vez que cada acusado mantiene versiones distintas. Pudo hacer todos los disparos Marco Antonio , cosa que parece bastante razonable, dado que los disparos se realizaron con bastante proximidad temporal y un par de ellos fueron mortales. Pero José también pudo haber hecho alguno de los disparos (con la pistola de Marco Antonio o con la suya propia), si se partiera de la afirmación de que el primero de los disparos pudo no ser letal. Incluso cada uno de ellos pudo hacer un par de disparos, o cualquier otra versión imaginable. En todo caso, ambos acusados estuvieron implicados en lo ocurrido y ambos actuaron conjuntamente, aceptando los actos realizados por el otro, que cada uno asumió como propios a la vista de cómo actuaron con posterioridad.

Finalmente, también deben ser valorados algunos actos previos a la ejecución del hecho enjuiciado. Ha quedado suficientemente perfilado, bien que no de una manera nítida, que todo lo que movió la actuación de los acusados fue la existencia de deudas o de cuentas pendientes entre ellos, posiblemente derivadas del tráfico de drogas, actividad a la que al parecer se venía dedicando la víctima. A esto debe añadirse que poco antes de la causación de la muerte, hecho sobre el que con anterioridad ya habrían hablado ambos acusados, éstos se reunieron en el restaurante La Murta, donde José devolvió a Marco Antonio la pistola que éste le había entregado con anterioridad para que la limpiase y la pusiese en funcionamiento, dotándola de la munición necesaria. Este hecho consolida la apreciación de que ambos acusados estaban concertados para ejecutar la muerte de la víctima. Y a todo lo anterior cabe agregar que los acusados buscaron un lugar solitario, porque era la parte trasera de una gasolinera que notoriamente estaba cerrada, por ser en torno a las 9,30 horas cuando se causó la muerte de la víctima.

En definitiva, tanto de los hechos anteriores, coetáneos y posteriores al suceso enjuiciado se desprende que los dos acusados estaban implicados en su ejecución, y ambos realizaron actos dirigidos a causar la muerte de la víctima, o bien aceptaron y ratificaron los ejecutados por el otro, de tal manera que ambos deben ser considerados como coautores del mismo.

Tercero. Los hechos declarados probados constituyen un delito de homicidio con abuso de superioridad, sancionado en los artículos 138 y 22.2ª del Código Penal , y un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del mismo Código .

No puede estimarse cometido el delito de asesinato, pretendido por la acusación pública, porque no puede afirmarse resueltamente que los acusados actuaran con alevosía, toda vez que no se sabe con exactitud de qué manera se desarrollaron los hechos inmediatamente anteriores a la muerte de la víctima. De ahí que se haya dicho que, "una vez los tres en el área de servicio, empezaron a hablar fuera de los coches, y entonces se inició una discusión entre ellos sobre el pago de las deudas pendientes, sin que sea posible determinar con qué nivel de intensidad o de agresividad verbal se desarrolló, ni si hubo insultos, amenazas o algún amago de agresión física entre ellos", concluyéndose con la aseveración de que "no puede afirmarse que los disparos se efectuaron en una acción súbita e inopinada para asegurar la ejecución del hecho y para evitar cualquier posible defensa de la persona agredida."

Precisamente porque se desconocen los detalles de lo ocurrido momentos antes de los disparos, dado que no es posible acoger la versión propuesta por cualquiera de los acusados por no ofrecer la suficiente fiabilidad, no se puede afirmar rotundamente que el primero de los disparos, el indubitadamente realizado por Marco Antonio , se produjo de una manera súbita e inopinada, sin dar tiempo a la víctima para que reaccionase, toda vez que es posible que antes de esto hubiese podido haber algún tipo de discusión, de amenaza o incluso de forcejeo que permitiría excluir la alevosía. En la duda, se opta por excluir este supuesto agravatorio.

Se estima preferible considerar que la causación de la muerte de la víctima constituye un delito de homicidio ejecutado con abuso de superioridad, a la vista de las circunstancias objetivas concurrentes, dado que fueron dos personas quienes ejecutaron el hecho, siendo portadores al menos de un arma, y sin que conste que la víctima llevase arma alguna.

Aun cuando los acusados han afirmado que la víctima llevaba un arma de fuego, y que la sacó, o hizo amago de sacarla, poco antes de que Marco Antonio reaccionase con rapidez sacando su propia arma y disparando, no existe la menor prueba de que esto fuese así. Si fueron los mismos acusados quienes transportaron el cadáver hasta el lugar donde fue hallado y si aquellos le quitaron los objetos personales que lo podían identificar, habrían recogido también el arma de fuego que dicen que la víctima portaba. Pero nada de esto dijeron los acusados, ni tampoco lo que hicieron con la supuesta arma de la víctima, bien ocultándola, bien quedándosela, bien arrojándola en algún lugar. Por lo que es inevitable inferir que la víctima no llevaba ningún arma consigo.

La jurisprudencia ha señalado que la circunstancia de abuso de superioridad es homogénea con respecto a la alevosía, hasta el punto de que se la suele denominar como una alevosía menor, y es aplicable en lugar de la alevosía sin vulnerar por ello el principio acusatorio, incluso aunque su aplicación no haya sido expresamente solicitada -siempre que se haya pedido la aplicación de la alevosía- (STS 1153/97, 24-9; 365/98, 12-3; 851/98, 18-6; 420/99, 15-3; 166/00, 12-2; 357/02, 4-3; 574/03, 21-4; 1326/03, 13-10; 98/04, 29-1; 1458/04, 10-12; 441/05, 11-4; 574/07, 30-5 ).

Son diferencias jurisprudencialmente subrayadas entre el abuso de superioridad y la alevosía las siguientes: mientras la alevosía conlleva la completa eliminación de cualquier posible defensa de la víctima, el abuso de superioridad sólo la debilita o reduce, lo que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción (STS 365/98, 12-3; 599/98, 5-5; 13/02, 14-1; 1352/03, 21-10; 1556/03, 17-11; 1115/04, 11-11; 1338/04, 22-11 ); la alevosía conlleva un ánimo que tiende a asegurar la ejecución y a evitar el riesgo que pudiera provenir de la defensa del ofendido, mientras que el abuso de superioridad supone el conocimiento de la superioridad existente y en su consciente aprovechamiento, o sea, en la representación de la desigualdad existente y en la voluntad de aprovecharse de ella (STS 1177/98, 9-10; 1190/98, 16-10; 357/02, 4-3 ); en la alevosía la anulación de la capacidad reactiva o defensiva de la víctima es total y absoluta, mientras que en el abuso de superioridad (alevosía de 2º grado o cuasi-alevosía), las posibilidades de reacción del agredido persisten aunque debilitadas por efecto de los medios o modos comisivos utilizados en la ejecución del delito, que sólo facilitan, pero no aseguran, la realización del mismo sin riesgo para el agente (STS 1669/02, 9-10; 1469/03, 11-11 ); es un problema que debe ser analizado cuidadosamente caso a caso, por cuanto se trata de determinar, a la luz de las circunstancias concurrentes, si la defensa por parte de la víctima ha sido eliminada en base a los medios, modos o formas empleadas o por el contrario solamente se ha debilitado o disminuido, en el entendimiento desde luego que esta última alternativa no puede ser simbólica sino dotada de un mínimo de efectividad (STS 362/04, 23-3 ); ha de degradarse desde la alevosía al abuso de confianza, cuando la agresión se produjo teniendo la víctima disminuidas sus posibilidades de defensa, pero sin afirmar que careciese de toda posibilidad de reacción o protección; por el contrario, si la agresión sólo disminuye, y no elimina o hace desaparecer la posibilidad de una reacción defensiva, no hay alevosía sino abuso de superioridad (STS 777/03, 2-6 ); en el comportamiento alevoso, independientemente de las circunstancias objetivas o físicas del agresor y del agredido, hay un elemento subjetivo preordenado a realizar el hecho mediante la eliminación de cualquier posibilidad de defensa, incluso de solicitar auxilio por parte de la víctima, mientras que en el abuso, el agresor conoce y exhibe su superioridad de forma directa o emplea medios que le coloquen en una situación de ventaja sobre la víctima, de tal manera que incluso la mayor fortaleza física de la misma sea anulada por el medio que emplea el agresor para colocarse en una situación de superioridad evaluable según las circunstancias del hecho (STS 503/06, 4-5 ).

Así pues, el abuso de superioridad existe cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor, que se ve por ello asistido de una mayor facilidad para la comisión del delito (STS 1190/98, 16-10; 384/00, 13-3 ). Hay un desequilibrio de fuerzas a favor del atacante, que disminuye, sin eliminarlas, las posibilidades de defensa de la persona agredida (STS 74/99, 1-3; 13/02, 14-1; 85/09, 6-2 ). La agravante de abuso de superioridad basa su plus de disvalor del hecho en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el sujeto o sujetos activos del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí provoca la minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción (STS 1224/05, 10-10; 147/07, 19-2 ).

Son requisitos del abuso de superioridad: a) que haya una situación de superioridad, o sea, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien por razón del medio empleado (superioridad medial), bien por la concurrencia de una pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) que esa superioridad disminuya notablemente las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, porque si no se trataría de un caso de alevosía, que es la frontera superior; c) que haya abuso de esa superioridad, o sea, que el agresor o agresores conozcan la situación de desequilibrio y se aprovechen de ella para una más fácil ejecución del delito, de conformidad con el principio de culpabilidad; d) que esa superioridad no sea inherente al delito, por constituir uno de sus elementos típicos o porque, por razón de sus circunstancias, el delito tenga que necesariamente realizarse así [STS 935/97, 28-6; 365/98, 12-3; 599/98, 5-5; 851/98, 18-6; 926/98, 4-7; 1049/98, 21-9; 872/99, 25-5; 1648/99, 22-11; 1672/99, 24-11; 311/00, 25-3; 447/00, 21-3; 13/02, 14-1; 357/02, 4-3; 664/02, 11-4; 730/02, 26-4; 754/02, 24-4; 791/02, 8-5; 819/02, 8-5; 2134/02, 19-12; 534/03, 9-4; 1274/03, 7-10; 1551/03, 14-11; 1589/03, 20-11; 1630/03, 28-11; 1756/03, 2-1-04; 98/04, 29-1; 1458/04, 10-12; 474/05, 17-3; 529/05, 27-4; 587/05, 28-4; 717/05, 18-5; 842/05, 28-6; 1083/05, 28-9; 370/06, 30-3; 497/06, 3-5; 732/06, 3-7; 881/06, 14-9; 896/06, 14-9; 1157/06, 10-11; 1167/06, 28-11; 1171/06, 27-11; 1172/06, 28-11; 410/07, 18-5; 434/07, 16-5; 574/07, 30-5; 790/07, 8-10; 911/07, 18-10; 973/07, 19-11; 1020/07, 29-11; 356/08, 4-6; 701/08, 29-10; 718/08, 14-10; 755/08, 26-11; 818/08, 4-12; 91/09, 3-2; 141/09, 12-2 ).

El abuso de superioridad se aprecia por la jurisprudencia cuando hay un ataque en el que se emplea un arma de fuego. Todo ataque con un arma de fuego, o con cualquier otra arma, dirigido contra una persona desarmada, conlleva una clara diferencia entre la capacidad agresiva del autor y la defensiva de la víctima (STS 851/98, 18-6; 1177/98, 9-10; 1190/98, 16-10; 1326/03, 13-10; 839/07, 15-10 ). El uso de armas constituye la modalidad más usual de superioridad medial ya que representa para el que la porta una situación de superioridad frente a la correlativa debilidad en el agredido, pues a nadie escapa la desigualdad de fuerzas con que se enfrentan una persona armada y otra inerme (STS 1157/06, 10-11; 742/07, 26-9 ). La concurrencia de un arma integra una situación de alevosía menor que se traduce en un desequilibrio en perjuicio de la víctima (STS 751/02, 24-4 ). El acusado, por la manera súbita, inesperada y sorpresiva de la agresión, y por el empleo de un arma de fuego contra quien estaba desarmado, buscó de propósito una situación de manifiesto desequilibrio de fuerzas a su favor que redujo en grado sumo las posibilidades de defensa de la víctima, cuasi anulándolas, y sólo en ese "cuasi" estriba el que no se haya apreciado la alevosía que hubiera calificado el hecho como asesinato (STS 1458/04, 10-12 ).

Asimismo se ha apreciado jurisprudencialmente abuso de superioridad cuando la agresión ha sido realizada por dos personas, en la medida en que la concurrencia de dos o más personas permite asegurar el resultado perseguido y al mismo tiempo impedir o debilitar cualquier posible acto defensivo de la persona agredida (STS 1177/98, 9-10; 1190/98, 16-10; 58/09, 29-1; 91/09, 3-2; 1648/99, 22-11; 1551/03, 14-11; 1167/06, 28-11; 911/07, 18-10 ).

Toda la jurisprudencia acabada de exponer con brevedad fundamenta la tesis acogida, referida a que los acusados actuaron al menos con abuso de superioridad, porque eran dos contra uno y porque llevaban consigo al menos un arma de fuego, sin que la víctima llevase arma ninguna.

Cuarto. También se estima cometido por ambos acusados un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del Código Penal . Consta probado que la pistola, con la que al menos fue efectuado un disparo contra la víctima, era detentada por Marco Antonio , la cual había pertenecido a su padre cuando era policía municipal. Y asimismo ha sido probado, a partir de las ya analizadas manifestaciones de Marco Antonio , que esa pistola se la había dejado a José para que éste, dada su condición de guardia civil y por tanto conocedor del funcionamiento de las armas de fuego, la limpiase y la pusiese a punto para disparar, cosa que efectivamente hizo, según ha quedado pericialmente probado (folio 635), aportando los proyectiles necesarios para poder disparar con dicha arma, los cuales consiguió sin dificultad en las dependencias de la Guardia Civil. Tanto el arma como la munición la recibió Marco Antonio de José el mismo día de los hechos en el restaurante La Murta, con ocasión de haber quedado para esto y para ultimar los detalles de su plan homicida.

Por tanto, ambos acusados tuvieron disponibilidad del arma con anterioridad a la perpetración del homicidio, y esto configura el tipo delictivo ya mencionado de tenencia ilícita de armas, pues la pistola de referencia es claramente un arma corta.

Quinto. De ambos delitos son jurídicamente responsables los acusados en concepto de autores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al haber intervenido en la ejecución de los hechos libre y voluntariamente, de un modo personal y directo. Esta afirmación excluye cualquier posibilidad de considerar a cualquiera de los acusados como simples cómplices o encubridores del otro coacusado, dado que uno y otro colaboraron recíprocamente en la ejecución de ambos delitos, realizando entre ambos las conductas precisas para alcanzar los fines perseguidos.

Sexto. Concurre en el acusado Marco Antonio la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal , que sin embargo no se aprecia como muy cualificada.

La acusación pública ha estimado concurrente dicha causa de atenuación, sin necesidad de acudir a la vía analógica del artículo 21.6ª , por entender que el mencionado acusado admitió su implicación en los hechos enjuiciados cuando aún no tenía un conocimiento claro de que el procedimiento judicial se dirigía contra él, y entonces decidió confesar que estaba involucrado en esos hechos e incluso hizo entrega del arma de fuego con la cual él admitió haber efectuado un disparo contra la víctima.

Se dan, por tanto, los requisitos exigidos legalmente para poder apreciar esa circunstancia atenuante, siendo de subrayar que sin esa confesión seguida de la aportación del arma de fuego se habría dificultado notablemente la investigación de lo ocurrido. Pero al mismo tiempo esta atenuante no puede ser apreciada como muy cualificada, tal y como pretende su propia defensa.

La jurisprudencia ha señalado, ante todo, que el fundamento para considerar esta atenuante como muy cualificada se halla en que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser relevadores del merecimiento y punición de la conducta del inculpado (STS 1069/03, 22-7 ). Subrayándose que ha de concurrir un factor especial, cual es la dificultad de un eventual esclarecimiento delictivo por las circunstancias fácticas del suceso mismo o de su comisión (STS 1756/03, 2-1-04 ). Y así se ha dicho que la confesión del acusado fue de gran relevancia y merece ser considerada como muy cualificada, porque si el acusado no hubiera acudido a la Policía y hubiera reconocido el hecho, la causa criminal se habría archivado sin esclarecer su autoría (STS 1319/98, 23-3 ).

Ahora bien, frente a estas declaraciones jurisprudenciales de carácter genérico, conviene resaltar, por un lado, que no se ha apreciado esta circunstancia, ni siquiera como una atenuante simple, cuando la declaración del acusado no ha sido sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en los hechos declarados probados, introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido. (STS 1424/04, 1-12 ). De igual modo, se ha rechazado la apreciación de esta circunstancia cuando el acusado admitió ser el autor del asesinato, pero añadió una serie de circunstancias falsas acerca de que la víctima le había atacado y de que, cuando logró soltarse de ella, fue cuando cogió un cuchillo que halló en las proximidades, siendo lo cierto que fue a su casa, tras una discusión verbal, y volvió con el cuchillo que se lo clavó súbitamente (STS 663/99, 4-5 ). Ni tampoco se ha apreciado cuando las manifestaciones de la acusada constituyen únicamente una aceptación parcial de los hechos, pues, reconociendo su responsabilidad en el trasporte de la droga, niega la participación de su esposo, también condenado, que la acompañaba en el viaje (STS 719/02, 22-4 ). Ni cuando el acusado ha tenido una excesiva preocupación por introducir elementos justificantes o exculpatorios (STS 1630/99, 14-11 ).

Por otro lado, se ha rechazado estimar esta atenuante como muy cualificada cuando la confesión estuvo precedida por intentos de ocultar el delito, de tal manera que si bien el acusado admitió el hecho delictivo, antes de esto intentó eludir su responsabilidad presentando denuncia sobre la sustracción de su vehículo, con el que antes había atropellado a una persona matándola (STS 42/00, 19-1 ). Ni tampoco se ha considerado como muy cualificada cuando la confesión no ha sido veraz, de tal manera que dio una versión distinta de lo ocurrido y así trató de exculparse (STS 93/00, 24-1 ), o cuando el acusado se presentó voluntariamente ante la Guardia Civil, y si bien reconoció haber agredido a la víctima, trató de justificarlo alegando haber actuado para defenderse y negó el uso de instrumento alguno (STS 296/02, 20-2 ).

Valorando todas estas directrices jurisprudenciales ha de llegarse a la conclusión de que la conducta del acusado Marco Antonio merece la circunstancia atenuante simple de confesión propuesta por el Ministerio Fiscal, pero al mismo tiempo no puede ser considerada como muy cualificada, toda vez que desde un principio ha dado una versión de lo ocurrido sobre la que nunca ha habido una segura constancia de que sea cierta, cosa que es posible afirmar cuando se someten a comparación las sucesivas declaraciones de ambos coacusados, hasta el punto de que las numerosas contradicciones advertidas entre las declaraciones de uno y otro han conducido a la conclusión de que no es posible considerarlas como fiables o creíbles, y la relación de hechos probados ha tenido que ser construida a partir de los indicios y valoraciones más arriba expuestos con detalle. En consecuencia, si las declaraciones de uno u otro acusado no permiten tener una segura constancia sobre los pormenores de lo realmente acaecido, impidiéndose así la posible consideración de un supuesto de alevosía, no cabe premiar al acusado estimando su confesión como una circunstancia atenuante muy cualificada.

Esto que se afirma respecto del acusado Marco Antonio , es igualmente predicable respecto del otro acusado José , cuya defensa también pretende la apreciación de una circunstancia atenuante muy cualificada de confesión.

Ha sido la recíproca imputación al otro de la causación de la muerte de la víctima, y la correlativa atribución de un estado de miedo insuperable frente al afirmado comportamiento agresivo del otro, lo que impide considerar esta circunstancia como muy cualificada (respecto a Marco Antonio ) o como una simple atenuante (respecto a José ). Si la apreciación de cualquier circunstancia atenuante exige que quien la alega pruebe los elementos fácticos que le sirven de soporte, no puede decirse que en el presente caso los acusados hayan probado los aspectos fácticos que fundamentan su apreciación como muy cualificada (en el caso de Marco Antonio ) o como una simple circunstancia atenuante (en el caso de José ).

Finalmente, tampoco cabe apreciar un estado de miedo insuperable, bien sea como eximente, bien sea como atenuante, por las razones que han quedado anteriormente expuestas. Si se afirma que ambos acusados actuaron de común acuerdo en los términos antedichos, esto excluye cualquier consideración sobre un pretendido miedo insuperable.

Séptimo. La individualización de la pena exige tener presente que, oscilando la pena básica del homicidio entre diez y quince años de prisión, y concurriendo en el acusado José una circunstancia agravante de abuso de superioridad, y teniendo presente además que el acusado intentó impedir la identificación del cadáver mediante la sustracción y posterior desaparición de los objetos que lo podían identificar, haciendo desaparecer las huellas o vestigios del delito (casquillos, manchas de sangre en su vehículo), y durante los cinco días inmediatamente posteriores al homicidio, trató de impedir su descubrimiento mintiendo a los familiares y amigos de la víctima, a quienes pretendió hacer creer que había dejado al finado en la puerta de su casa la misma noche de los hechos, y si además se tiene presente la condición de guardia civil de dicho acusado, lo que incrementaba su exigencia de una mayor eticidad en su comportamiento, se estima justa la imposición al mismo de una pena de quince años de prisión.

En relación con el acusado Marco Antonio , son aplicables a éste las precedentes consideraciones, excluido el hecho de que no es guardia civil. Como concurre en él una circunstancia atenuante simple de confesión, se estima correcta la reducción de la pena en dos años, de tal manera que debe imponérsele una pena de trece años de prisión.

De igual manera, y en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, se impondrá al acusado Marco Antonio la pena mínima de un año de prisión, y al otro acusado José se le impondrá una pena de un año y dos meses de prisión, al no concurrir en éste la mencionada circunstancia atenuante simple de confesión. No debe perderse de vista, además, que este acusado, debido a su condición de guardia civil, tenía una mayor facilidad para limpiar y revisar un arma de fuego envejecida, así como para dotarle de munición del cuerpo armado al que pertenecía, y esto es lo que permite incrementar en dos meses la penalidad con respecto al otro acusado, a quien se le ha impuesto el mínimo legal.

Octavo. Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 116 del Código Penal , y esta responsabilidad civil se extiende a la reparación del daño causado, comprendiendo la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados tanto al agraviado como a su familia o a un tercero.

En el caso enjuiciado se solicita indemnización por los daños y perjuicios materiales y morales causados a la esposa del fallecido, así como a los tres hijos menores de edad que éste tuvo con aquélla.

Es difícil el resarcimiento de todo el daño verdaderamente causado con la muerte de la víctima. Toda acción indemnizatoria tiene que tender a que quede indemne la víctima/perjudicada, es decir, en situación equivalente a la anterior al hecho dañoso. Obviamente esto es imposible en la mayoría de los casos y en concreto en casos de muerte porque la vida no se puede reponer, por ello debe compensarse con una prestación equivalente normalmente dineraria, que si bien no va a dar cumplida satisfacción al dolor producido por la muerte, puede atender a socorrer de forma cumplida el desvalimiento, singularmente económico, en que quedan las víctimas cuyo futuro queda severamente comprometido con la desaparición del progenitor (STS 195/05, 17-2 ). Así, habrá que ponderar los gastos que ocasione el óbito, el grado de desamparo en que quedan los familiares del difunto o los perjudicados por su muerte, y el daño moral inherente al fallecimiento ocasionado a los allegados del fallecido (STS 395/99, 15-4 ), es decir, habrá que valorar el dolor, esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar a los allegados de la víctima (STS 744/98, 16-5 ).

Señala la jurisprudencia que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (STS 131/07, 16-2; 417/08, 30-6 ). Las bases para fijar el "pretium doloris" por los sufrimientos psicológicos generados por las lesiones sufridas y las secuelas originadas por éstas puede decirse que las constituyen la propia descripción de esas lesiones y su tiempo de curación y sus secuelas, ya que no existe baremo o referencias preestablecidas que puedan objetivar la evaluación económica de un daño de esta naturaleza, razón por la cual, el tribunal ejerce, en efecto, una legítima discrecionalidad al decidir el monto de la indemnización por tal concepto (STS 417/08, 30-6 ). No siendo susceptibles de prueba los daños morales, el juzgador habrá de ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso (edad, sexo, profesión, salud, estética, estado previo a la lesión, grado de parentesco y de dependencia económica -en su caso-, etc.) y tener en cuenta los criterios socialmente admitidos sobre el particular. Todo ello, como es lógico, dentro de unos límites suficientemente flexibles (STS 1154/03, 18-9 ).

La jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de acogerse al baremo circulatorio como un referente a partir del cual cuantificar la indemnización por causa de delitos dolosos. Nada hay que objetar a que los tribunales puedan seguir como criterio orientativo las indicaciones del baremo, sin perjuicio de que efectúen las correcciones y ajustes a que hubiese lugar (STS 649/02, 12-4, 1541/02, 24-9, y 1915/02, 15-11; 195/05, 17-2; 196/06, 14-2 ). Nada impide que el sistema de baremización del daño corporal, que opera como vinculante en los casos de siniestros de la circulación de vehículos, pueda operar como referente, y por tanto sin el carácter obligatorio que tiene en aquel campo, en relación a las indemnizaciones que se deban acordar en casos de delitos dolosos. La doctrina jurisprudencial así lo declara, siendo por otra parte, práctica relativamente frecuente en resoluciones de las Audiencias y Juzgados de lo Penal, dada la minuciosa y detallada descripción de los diversos daños corporales, su correspondiente baremización y coeficientes de incremento, que obviamente pueden ser incrementados en la forma que razonadamente se justifique en la resolución judicial ante el concreto caso en el que se deba aplicar, toda vez que no operaría tal sistema indemnizatorio con el carácter vinculante que tiene en relación a la circulación de vehículo (STS 15-4-05 ).

Más exactamente, la jurisprudencia ha declarado que cuando se trata de delitos dolosos es aplicable el baremo circulatorio con correcciones. Así se ha considerado aceptable incrementar en un 30 por ciento el baremo circulatorio, por tratarse de un delito doloso, ya que el impacto sobre la familia es evidente al tratarse el muerto de una persona de 43 años de edad, con posibilidades laborales, y que deja, además, hijos menores de edad (STS 431/04, 24-3 ). Y se ha resaltado que es procedente elevar las cantidades fijadas en el baremo. El tribunal fijó las cantidades con un discreto redondeo al alza de las cantidades del baremo en atención a que se trataba de una muerte dolosa. Precisamente por ello la respuesta debió ser más generosa no pietatis causa, sino por razones de estricta justicia, pues la muerte intencional supone un plus de aflicción, a lo que se une la corta edad de las niñas y a que en casos dolosos la jurisdicción penal no tiene limitado normativamente el quantum indemnizatorio (STS 195/05, 17-2 ).

En aplicación de los anteriores criterios se estima aceptable la petición indemnizatoria formulada por la acusación particular, incrementando en un treinta por ciento las cantidades fijadas en la actualización baremal correspondiente a 2009, de lo que resulta que la indemnización total asciende a 306.649 euros, de los que 136.288 euros lo son por la condición de cónyuge del fallecido que tenía Adriana , y 56.787 euros por cada uno de los tres hijos menores Balbino , Constancio y Jose Daniel , más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se acepta el alegato de las defensas relativo a que las relaciones de la víctima con su cónyuge estaban rotas al tiempo de su muerte. Ciertamente, el matrimonio pasaba por una crisis motivada por el hecho de que el fallecido mantenía una relación extramatrimonial con otra mujer, que al parecer se había iniciado algún mes antes, pero de la que la esposa sólo tuvo conocimiento seguro una semana o diez días antes de la muerte de su esposo. En consecuencia, si el matrimonio no estaba roto, porque ni siquiera existía una clara situación de separación de hecho, ni mucho menos una separación formal ni un divorcio, la esposa conserva el derecho a ser plenamente indemnizada.

En este mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia al decir que si el fallecido mantenía una relación de hecho estable con otra persona, y si la norma equipara esta situación a la producida por la unión matrimonial, ésta tiene derecho a percibir la indemnización fijada en el baremo por causa de muerte (STS 695/99, 5-7 ). Como en el caso enjuiciado no había aún una relación estable con una tercera persona distinta de su esposa, bien que el matrimonio estaba parcialmente afectado por esa relación extramatrimonial que todavía no podía considerarse más que como algo que aún estaba en fase de gestación y en vías de consolidarse, la esposa legítima conserva todos sus derechos a ser indemnizada.

Igualmente, la jurisprudencia ha subrayado que la esposa del fallecido que está separada legalmente de éste no tiene derecho a indemnización ninguna, precisamente a consecuencia de esa separación legal (STS 695/99, 5-7 ). Sin duda, no es éste el caso ahora examinado, y esto consolida la procedencia de la indemnización más arriba señalada.

Noveno. Las conductas imputadas a Verónica , como constitutivas del delito de encubrimiento del artículo 451.2º y 3º a) y b) del Código Penal, son dos .

De un lado, una conversación telefónica mantenida con la amiga del fallecido, Leonor , que tuvo lugar al día siguiente de los hechos, entre las 17 y las 18 horas del día 27 de octubre de 2006, cuando ésta llamó por teléfono a José , al saber que éste había sido el último que conocidamente había estado con el finado. Se atribuye a la esposa de José , Verónica , que ésta le dijo a su interlocutora que su marido le había dicho que había dejado a Balbino en la puerta de su casa hacia la una de la madrugada.

De otro lado, se imputa a dicha acusada que durante la tarde del día 30 de octubre de 2006, José y su esposa Verónica junto con sus hijos se desplazaron a la vivienda de Marino , hermano de Marco Antonio , donde aquél estuvo limpiando el maletero de su coche Seat Toledo, más arriba mencionado, en cuyo interior había sido transportado el cadáver de Balbino , poco después de matarle, para que no quedaran restos biológicos de dicho cadáver, atribuyendo a Verónica una intervención personal en esa limpieza con fines encubridores.

Ambos comportamientos van obviamente referidos al encubrimiento con respecto al acusado Marco Antonio , porque respecto del encubrimiento de su marido juega a favor de ella la excusa absolutoria del artículo 454 del Código Penal . Pero no se estima cometido por la misma el pretendido delito de encubrimiento por las razones que seguidamente se exponen.

A) Ante todo, la conducta primeramente descrita, referida a la conversación telefónica con la amiga del finado, ha de considerarse atípica. El artículo 451.3º del Código Penal se refiere a que el encubridor ha de ayudar "a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura". Sin embargo, cuando esa conversación telefónica tuvo lugar todavía no se había iniciado la investigación de la autoridad o de sus agentes, bien que fuese una amiga del fallecido la que intentara averiguar el paradero de éste, al sospechar genéricamente que le hubiera podido ocurrir alguna desgracia. En consecuencia, se estima no concurrente ese requisito legal con respecto a la mencionada conducta, lo que conduce a reputarla atípica.

B) El contenido de esa conversación telefónica sólo es conocido por ambas intervinientes, sin que este tribunal pueda conferir completa credibilidad a una de ellas y no a la otra, al no haber ningún otro elemento de juicio que permita corroborar lo que exactamente se dijo durante la misma. Se puede sospechar vehementemente que la acusada pudo decir a su interlocutora que su marido le había dicho que había dejado al fallecido en la puerta de su casa hacia la una de la madrugada, pero esa sospecha sólo se asienta en la declaración de quien habló con ella, sin que a su vez esa declaración esté apoyada en ningún elemento probatorio de signo objetivo que corrobore su contenido, tal y como exige reiterada jurisprudencia. Las dudas se acrecientan si se tiene presente el hecho de que la conversación se realizó, de un lado, por la persona que al parecer llevaba el aspecto económico del negocio de tráfico de drogas del fallecido y, de otro lado, por la persona que era cónyuge de quien al parecer tenía cuentas pendientes con el finado por razón de las drogas, y que al parecer también había consumido drogas suministradas por el propio fallecido. Las características personales de una y otra persona acrecientan las dudas acerca de quién está diciendo la verdad y hasta qué punto, y en la duda se opta por decantarse a favor del reo.

Bien es verdad que durante la instrucción de la causa nadie preguntó a la encausada sobre esa conversación telefónica, y que en el acto del juicio oral ésta decidió no contestar a ninguna de las preguntas de las acusaciones pública y particular, que a buen seguro se habrían referido a este suceso. Todo esto ha supuesto que se haya sustraído a este tribunal el conocimiento de la versión de la acusada sobre el mismo. Pero de ahí no se llega a la conclusión de que el contenido de la conversación telefónica fue como pretenden las acusaciones.

C) La conducta consistente en haber lavado o limpiado el coche no es necesariamente atribuible a la acusada, porque nada indica que lo hizo. Ella estuvo junto con su marido e hijos en casa de Marino , y vio que su marido limpiaba el maletero del coche. Pero nada permite afirmar con seguridad que ella le ayudó en tal menester. Es posible sospechar que lo hiciera, pero no se puede afirmar con rotundidad que así lo hizo, y en la duda se opta por beneficiar al reo absolviéndole.

Décimo. La conducta imputada a Carlos Miguel , como constitutiva de un delito de encubrimiento del artículo 451.3º a) y b), se refiere a la conversación que el domingo 29 de octubre de 2006 , pasadas las 16 horas, mantuvo con Leonor y con José , a propuesta de éste, y en la que Carlos Miguel habría dicho que vio al fallecido a la una de la madrugada del día 27, con ocasión de que José lo hubiera dejado en la puerta de su casa. El soporte probatorio de esta afirmación se encuentra en las declaraciones reiteradas de la amiga del fallecido, Leonor , quien dijo que tuvo dicha entrevista y en ella el acusado dijo todo lo que se acaba de expresar.

Las consideraciones desenvueltas en el apartado anterior para excluir la responsabilidad penal de Verónica son aplicables al presente caso.

A) Ante todo, la conducta ahora enjuiciada también ha de considerarse atípica. El artículo 451.3º del Código Penal se refiere a que el encubridor ha de ayudar "a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura". Sin embargo, cuando esa conversación tuvo lugar todavía no se había iniciado la investigación de la autoridad o de sus agentes, bien que fuese una amiga del fallecido la que intentara averiguar el paradero de éste, al sospechar genéricamente que le hubiera podido ocurrir alguna desgracia. En consecuencia, se estima no concurrente ese requisito legal con respecto a la mencionada conducta, lo que conduce a reputarla atípica. Bien es verdad que Carlos Miguel era policía local, y en consecuencia era agente de la Autoridad, pero su intervención fue a título particular, como amigo personal de José . Por tanto, no se considera que actuara con abuso de sus funciones.

B) El contenido de esa conversación sólo es conocido por los tres intervinientes en ella, sin que este tribunal pueda conferir completa credibilidad a ninguno de ellos, al no haber ningún otro elemento de juicio que permita corroborar lo que exactamente se dijo durante la misma. Se puede sospechar vehementemente que el acusado pudo decir que vio al fallecido en la puerta de su casa hacia la una de la madrugada del día de los hechos, pero esa sospecha sólo se asienta en la declaración de quienes hablaron con el acusado, sin que a su vez esa declaración esté apoyada en ningún elemento probatorio de signo objetivo que corrobore su contenido, tal y como exige reiterada jurisprudencia. Las dudas se acrecientan si se tiene presente el hecho de que la conversación se realizó, de un lado, por la persona que al parecer llevaba el aspecto económico del negocio de tráfico de drogas del fallecido y, de otro lado, por uno de los acusados, José , cuyas declaraciones sobre el contenido de esa conversación ni merecen credibilidad ni son claras ni inequívocas, dado que cada vez ha dicho algo diferente sobre la implicación de Carlos Miguel en el hecho que se le imputa. Las características personales de una y otra persona acrecientan las dudas acerca de quién está diciendo la verdad y hasta qué punto, y en la duda se opta por decantarse a favor del reo.

En consecuencia, no es posible saber cuál fue el contenido exacto de esa conversación, ni tampoco si Carlos Miguel sabía entonces algo sobre la muerte de Balbino . Es de resaltar que la misma Leonor descartó, al declarar durante el acto del juicio oral, que Carlos Miguel estuviese al corriente de lo ocurrido, y que no le pareció que actuase maliciosamente. En definitiva, hay dudas razonables sobre todo esto, lo que inevitablemente conduce a la absolución del acusado.

Undécimo. Las acusaciones pública y particular retiraron la acusación hasta entonces mantenida contra Marino , por lo que sin necesidad de mayores consideraciones debe dictarse una sentencia absolutoria para el mismo.

Duodécimo. Los criminalmente responsables de un delito o falta son asímismo responsables de las costas procesales causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , debiendo pagar también las costas correspondientes de la acusación particular, todo ello en los términos que se dirán en el fallo de la presente sentencia.

Vistos, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1, 5, 10, 12, 13, 15, 27 a 31, 32 a 34, 54 a 57, 58, 59, 61 a 72, 109 a 122 del Código Penal, y los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

Primero. Condenar a José y a Marco Antonio como autores de un delito de homicidio y de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de abuso de superioridad respecto del delito de homicidio y de la circunstancia atenuante de confesión sólo respecto de Marco Antonio en relación con ambos delitos, a las siguientes penas:

A) Para José , quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio con abuso de superioridad, y un año y dos meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas.

B) Para Marco Antonio , trece años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio con abuso de superioridad, y un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas.

Segundo. Condenar a José y a Marco Antonio a que indemnicen conjunta y solidariamente a Adriana en 136.288 euros, y en 56.787 euros para cada uno de los tres hijos menores Balbino , Constancio y Jose Daniel , lo cual hace un total de 306.649 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y condenar también a cada uno de ellos al pago de una quinta parte de las costas causadas, incluidas las correspondientes de la acusación particular, declarando de oficio las costas restantes.

Tercero. Absolver a Marino , a Verónica y a Carlos Miguel de los delitos de que los mismos han venido siendo acusados, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas contra los mismos y con declaración de oficio de tres quintas partes de las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo prevenido en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el plazo prevenido en el artículo 856 de dicha Ley .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.