Sentencia Penal Nº 123/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 85/2010 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 85/10

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ALCORCÓN

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 48/10

SENTENCIA Nº 123/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARIA RIERA OCÁRIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 12 de Diciembre de 2011.

VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 85/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcorcón, seguida de oficio por delitos de robo, detención ilegal y lesiones contra Vicente , nacido en Valencia el día 4 de junio de 1980, hijo de Manuel y de Emilia, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de febrero de 2010, sin perjuicio de la ulterior liquidación que se lleve a cabo, representado por la Procuradora Dª Pilar Molina López y defendido por el Letrado D. Félix Pascual García, y contra Carlos Manuel , nacido en Madrid el día 15 de noviembre de 1983, hijo de José Manuel y Lucia y con DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el día 9 de febrero de 2010, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador D. Luis de Arguelles González y defendido por la Letrada Dª Beatriz Ausere González.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Marticorena Serrano y dichos acusados con la representación y defensa reseñada anteriormente y como acusación particular Armando , representado por el Procurador D. Jorge Deleito García y dirigido por el Letrado Juan Carlos Higuera Brunmer.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales, como constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de detención ilegal, previsto y penado en el Art. 163.1 del Código Penal ; B) Un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.1 en relación con el art. 147.1, ambos del C.P ; C) Un delito consumado de robo con violencia e intimidación en casa habitada y con uso de armas, previsto y penado en el art. 242.1.2 y 3 del CP ; D) Un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564.1.1º del CP ; E) Dos faltas de maltrato de obra previstas y penadas en el art. 617.2 del C.P ; reputando responsables de los mismos, en concepto de autores, a ambos acusados, con la concurrencia de circunstancias agravante de uso de disfraz en los delitos previstos en los apartados A), B) y C) y la circunstancia agravante de abuso de superioridad en los delitos previstos en el apartado B) respecto de ambos acusados, solicitó la imposición de las siguientes penas: a cada uno de los acusados: Por el delito A) la pena de 5 años y 9 meses de prisión, por el delito B) la pena de 4 años y 10 meses de prisión, por el delito C) la pena de 4 años y seis meses de prisión, por el delito D) la pena de 1 año y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante cada una de las condenas, y por cada una de las faltas E) la pena de 30 días de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad civil subsidiaria del art. 53 del C.P , y pago de las costas pro mitad.

En cuanto a la responsabilidad civil ambos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Jose Ignacio en 2.000 euros por el dinero sustraído y a Armando en 6.000 euros por las lesiones y 1.500 euros por las secuelas, cantidades que devengaran el interés legal del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos procesales como constitutivos de: 1) Un delito de detención ilegal penado y previsto en el art. 163.1 del C.P ; 2) Un delito de lesiones penado y previsto en el art. 148.1 del C.P en relación al art. 147.1 del CP ; 3) Un delito intentado de robo con violencia e intimidación con uso de armas penado y previsto en los art. 237 , 242.1 y 2 del CP en concurso medial según la regla prevista en el art. 77 del CP con un delito de allanamiento de morada penado y previsto en el art. 202.1 del CP ; 4) Un delito de tenencia ilícita de armas penado y previsto en el art. 564.1.1º del CP ; 5) Dos faltas de maltrato de obra penadas y previstas en el art. 617.2 del C.P , reputando responsables a los acusados, en concepto de autores, según el art. 28 del CP de todos y de cada uno de los delitos y faltas recogidas en el apartado anterior.

Con respecto a los acusados, concurre la circunstancia agravante de uso de disfraz en los delitos previstos en los apartados A), B) y C) y la circunstancia agravante de abuso de superioridad en los delitos previstos en el apartado B), respecto de ambos acusados; procediendo imponer a cada uno de los acusados las siguientes penas: 1) La pena de 6 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena; 2) La pena de 5 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 3) La pena de 4 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 4) La pena de 2 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena; 5) Por cada una de las faltas de pena de 30 días de multa a razón de 6 euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP .

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Abdelhak El Kallali en la cantidad de 8.000 euros por las secuelas, cantidades que devengarán el interés legal desde el momento en que se comete el delito y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

La Sala requirió a Abdelhak El Kallali para que designara un abogado y procurador, no efectuando la designación ni intervino en el juico oral como acusación particular.

TERCERO.- Las defensas de los acusados, Vicente y Carlos Manuel , en sus conclusiones definitivas mostraron su oposición a las calificaciones del M.F, interesando su libre absolución.

Hechos

Sobre las 00:00 horas del día 9 de Febrero de 2010, los acusados, Vicente y Carlos Manuel , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en compañía de otras dos personas no identificadas, puestos de común acuerdo y ocultando su rostro con pasamontañas y gorras, abordaron a Armando en el garaje de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , de Alcorcón, en donde acababa de estacionar su vehículo Seat León, matrícula .... CQB , y se dirigía al ascensor para subir a su domicilio, momento en que le conminaron con las pistolas que portaban para que se dirigiera hacia su vehículo, en donde lo registraron y golpearon, apoderándose de las llaves de su domicilio y del vehículo Seat León. Acto seguido, le maniataron con una cinta y lo introdujeron en los asientos traseros del vehículo y salieron del garaje, al tiempo que continuaban agrediéndole y amenazándole con matar a su familia si no les daba el dinero. Después de circular unos 10 minutos detuvieron el vehículo, lo sacaron del mismo, golpeándole con unas patas de madera de una mesa que se hallaban en el interior del maletero, de unos 60 cm. de largo y le seguían reclamando dinero. A continuación le pusieron una capucha en la cabeza, introduciéndole en el maletero de dicho vehículo en donde le ataron los pies con un trozo del cinturón de seguridad y reanudaron la marcha. Posteriormente, estacionaron el vehículo en una calle próxima al domicilio de Armando , dejándolo encerrado en el maletero. Armando , al sustraerle las llaves de su domicilio llamó por teléfono a su hermano advirtiéndole que los secuestradores iban a robar a su casa.

Sobre la 00:50 horas del día 9 de febrero de 2010, los acusados, Vicente y Carlos Manuel , en compañía de una de las personas no identificadas, abandonaron el vehículo, ocultando su rostro con gorras y bragas y portando dos pistolas, se introdujeron en el domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , de Alcorcón en contra de la voluntad de sus moradores, utilizando las llaves que anteriormente le habían sustraído a Armando .

Una vez en el interior de la vivienda en la que se encontraban el padre, la madre y hermanos de Armando , uno de los acusados empuñando la pistola marca STAR, modelo I, nº de serie 68239, calibre 7'65mm. Browning, y la otra persona una pistola, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, amenazaron a Jose Ignacio , padre de Armando , así como a su mujer y a sus hijos, exigiéndoles la entrega del dinero y joyas que tuvieran, mientras golpeaban a Jose Ignacio sin causarle lesiones y al hijo pequeño, Jose Ignacio , le ataban las manos con un cinturón y le daban golpes en la cabeza sin causarle lesiones. Los acusados y la otra persona no identificada se apropiaron de unos 2.800 euros, los móviles de los miembros de la familia y tres pulseras de oro, no recuperándose 2.000 euros que se llevó la persona no identificada que participó en los hechos.

Sobre las 01:05 se presentaron en la vivienda los agentes de la policía local y detuvieron en el cuarto de baño a los dos acusados, recuperándose 550 euros, 370 Dirhams y tres pulseras de oro que le fueron intervenidas a Carlos Manuel y los teléfonos móviles intervenidos a Vicente .

La pistola marca STAR, utilizada por los acusados se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, capacitada para el disparo, careciendo los acusados de la licencia de armas y guía de pertenencia exigidas.

Entretanto, sobre la 01:10 horas, Armando al percatarse que se encontraba solo en el vehículo, empujó los asientos traseros desde el maletero y consiguió salir del vehículo en el momento que pasaba una patrulla de la Policía Nacional.

A consecuencia de estos hechos Armando , de 22 años de edad, sufrió lesiones consistentes en un hematoma en región parietal de 4x5cm de diámetro, herida inciso contusa de 3cm de longitud, hematoma periocular en ojo izquierdo con conjuntivitis traumática, eritema circular en ambas muñecas, que precisaron para su curación la sutura con grapas, curando a los 60 días, los mismos que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz en región parietal izquierda y descompensación de su patología de base con síntomas negativos que sugiere un trastorno esquizoafectivo.

En la fecha que ocurrieron los hechos enjuiciados el acusado Vicente era adicto al consumo de cocaína y MDMA y haschis y Carlos Manuel adicto al consumo de cocaína y haschis.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos constituyen un delito de detención ilegal, previsto en el Art. 163.1 del Código Penal que castiga al que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad

En cuanto al tipo básico de detención ilegal, descrito en el artículo 163.1 del C. Penal , el Tribunal supremo ( S.T.S 12-04-1997 , 23-01-2003 Y 24-06-2005 ), señala como elementos necesarios para su aplicación, el objetivo de encerrar o detener a una persona, privándole de libertad, y el subjetivo, de dolo o voluntad del sujeto agente de privar a sus víctimas de esa libertad.

Ha de practicarse contra o sin la voluntad de la víctima, pues la forma comisiva está representada por los verbos nucleares de "encerrar" o "detener" fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo, realizado contra la voluntad o sin la voluntad de una persona.

El bien jurídico protegido es la facultad deambulatoria consagrada en el art. 17.1 de la C.E . Esta libertad se cercena, bien obligando a la persona a permanecer en un determinado sitio cerrado (encerrar), o bien impidiéndole moverse en un espacio abierto (detención) ( S.T.S 5-03-2001 , y 1-03-2002 y 24-06-2005 ); dicho delito exige ánimo de privar de la facultad deambulatoria a una persona durante cierto tiempo; exige que se actúe intencionada y dolosamente, siendo irrelevantes los móviles, pues el tipo penal no hace referencia a propósitos ni a finalidades comisivas ( S.T.S 8-10-2002 y 4-02-2003 ). No requiere necesariamente fuerza o violencia ya que dada la amplitud de los términos en que se expresa el precepto está permitido cualquier medio comisivo. El delito se perfecciona en el instante mismo en que la detención se produce, pues se trata de una infracción de consumación instantánea ( STS 5-03-2001 , 1-04-2003 y 27-09-2006 , aunque el principio de ofensividad exige una mínima duración de la acción típica ( STS 28-01-2005 ).

En este caso, Armando fue introducido en el asiento trasero de su vehículo con las manos atadas y posteriormente en el maletero con los pies atados, permaneciendo encerrado en contra de su voluntad sobre una hora. Por ello se considera que ha quedado acreditada la detención ilegal de Armando en los términos y con las circunstancias que se recogen en los hechos probados, que constituyen el delito descrito en el art. 163.1 del C. Penal .

La Sala ha tomado en consideración para estimar probados los requisitos de este tipo penal las declaraciones de la víctima y de los agentes de la policía.

En efecto, Armando relató en el acto del juicio oral que dos personas le abordaron en el garaje de su domicilio, le quitaron las llaves del vehículo y de su domicilio, le ataron las manos y le metieron en los asientos traseros del vehículo junto con dos personas que se sentaron con él. En el vehículo montaron cuatro personas, después de circular unos 10 minutos, le sacaron del vehículo, le ataron los pies y le metieron en el maletero, después de circular otros 10 minutos, detuvieron el vehículo y le dejaron encerrado en el maletero. Posteriormente consiguió abrir la puerta, salió del vehículo y vio a una patrulla de la policía que le desataron.

La versión de la víctima viene corroborada por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional números NUM004 y NUM005 , quienes relataron en el juicio oral, reiterando el contenido del atestado, que sobre las 01:10 horas del día 9-02-2010, cuando se dirigían al domicilio sito en la C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 , observaron a una persona en la C/ Viena que se encontraba con las manos atadas con cinta de persiana y los pies con un cinturón de seguridad. En el interior del vehículo, que estaba allí, encontraron dos palos de madera, una braga de cuello, un trozo de cinturón de seguridad y un trozo de cinta de persiana. Añadiendo que la víctima les había relatado que le secuestraron cuatro personas con pasamontañas, le habían quitado las llaves del vehículo de su casa, le habían golpeado y le llevaron al hospital.

Pues bien, los datos anteriores nos ponen de manifiesto que Armando fue introducido contra su voluntad, en los asientos traseros de su vehículo Seat León, con las manos atadas y, posteriormente, con los pies y manos atadas en el maletero, permaneciendo encerrado en el mismo, estando privado de libertad sobre una hora. Hechos que, a criterio de esta Sala, integran el delito analizado.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 del C. Penal , concurriendo todos y cada uno de los requisitos exigidos por dicha figura penal, como son: una acción realizada por el sujeto activo tendente a menoscabar la integridad física o psíquica del sujeto pasivo, acción que ha de producir un resultado lesivo que precise para su curación tratamiento médico o quirúrgico, como ha sucedido en este caso y al que haremos referencia posteriormente, también es necesaria la concurrencia del elemento subjetivo o intención de causar una daño en la integridad física, intención que ha de derivarse de las circunstancias concurrentes, tales como la forma de producirse las lesiones, medios empleados, actos anteriores, coetáneos y posteriores etc, de tal manera que se evidencie que las lesiones no se causaron ni por imprudencia ni por caso fortuito.

En esta línea la STS de 29-05-2000 señala que "la determinación de la concurrencia del elemento subjetivo del delito solo puede alcanzarse mediante un proceso intelectual deductivo del examen de los datos del hecho, anteriores, coetáneos y posteriores al suceso, de los que pueda inferirse lo que la persona sabía, quería o proyectaba, pues no de otra manera sería posible acceder a lo que se alberga en el interior de la conciencia o mente del individuo ...".

Debiendo subrayarse que el delito de lesiones examinado exige, en síntesis, un elemento objetivo: la lesión causada a la víctima, y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, tanto si ello es directamente querido por el agente como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo acepta de algún modo -dolo eventual-.

En el presente caso ninguna duda existe de la concurrencia del elemento objetivo, pues las lesiones que sufrió Armando precisaron tratamiento quirúrgico, pues éste existe siempre que medicamente se actúe en forma agresiva sobre la anatomía del paciente, y que uno de los actos médicos que merecen la consideración de tratamiento quirúrgico es la aplicación de puntos de sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que es preciso aproximar para que la misma cierre y quede la zona afectada, en lo posible como estaba antes de la lesión.

Los informes médicos de urgencias e informes del médico forense, acreditan que las lesiones causadas a Abdelhak, precisaron objetivamente para su curación la colocación de grapas de sutura y su posterior retirada. Con lo cual concurre, claramente, el requisito analizado.

En cuanto al animus laedendi es evidente, que, cuando se despliegan unas conductas violentas como las descritas en los hechos probados, concurre el dolo genérico de causar unos resultados como los que se produjeron, bien en la modalidad de dolo directo o eventual.

No procede, sin embargo, la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 148.1 del C.P pues aunque consideremos que las patas de madera, de unos 60 cm de largo, se consideran instrumentos peligroso, sin embargo, ni el resultado causado ni riesgo producido permiten dicha agravación pues no conviene perder de vista que en la agresión participaron cuatro personas y las lesiones consistieron en hematomas y una herida inciso contusa de 3 cm de longitud, pues el eritema circular en ambas muñecas fue causado por la cinta que se utilizó para maniatar a la víctima.

El testimonio de Armando , partes médicos e informes del médico forense acreditan la concurrencia de ese dolo genérico de lesionar que, junto con el resultado producido, integran el delito descrito en el art. 147.1 del C. Penal .

TERCERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas y en casa habitada previsto y penado en el art. 242.1.2 y 3 del C.Penal .

Los acusados, en compañía de otra persona que no ha sido identificada, ocultando su rostro con gorras y bragas, entraron en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 , de Alcorcón, que constituía el domicilio de Armando y su familia, utilizando las llaves de la puerta de la vivienda que le habían sustraído a este último anteriormente.

Inmediatamente, uno de los acusados que llevaba la pistola que fue intervenida en el lavabo y la otra persona que llevaba otra pistola amenazaron y golpearon a Jose Ignacio , padre de Armando , exigiéndole la entrega de dinero y joyas que tuvieran, Al hijo pequeño, Jose Ignacio , le ataron las manos con un cinturón y le daban golpes en la cabeza sin causarle lesiones. Acto seguido los acusados se dirigieron a la habitación de las hijas, Valentina , Mariam y Begoña , amenazándolas con matarlas si no les daban el dinero ni las joyas, que iban a empezar con su hermano mayor que tenían abajo en el garaje, en el maletero. De este modo consiguieron apoderarse de unos 2.800 euros, los móviles y joyas de la familia.

La persona no identificada, avisada a través del móvil, abandonó la vivienda llevándose 2.000 euros; minutos después llegó la policía y los acusados le metieron en el cuarto de baño y escondieron la pistola STAR detrás del pie del lavabo. Al acusado, Carlos Manuel en el momento de la detención le intervinieron 550 euros, 370 Dirhams y tres pulseras de oro y al acusado, Vicente los móviles sustraídos.

Ninguna duda plantea la concurrencia del ánimo de lucro, ajenidad del dinero, joyas y dinero sustraído, y la concurrencia de una conducta violenta e intimidatoria ejercida por los tres individuos contra Jose Ignacio y sus hijos desde el mismo momento de que entraron en la vivienda con la finalidad de apoderarse del dinero y demás efectos de valor que encontrasen. La concurrencia de dichos elementos aparece acreditada mediante las declaraciones de Jose Ignacio y sus hijos en la fase de instrucción y en el acto del juico oral, quienes de forma reiterada, sin contradicción alguna y con toda firmeza, relataron la conducta desplegada por cada una de las tres personas que entraron en la vivienda. La versión de las víctimas viene corroborada por un hecho incuestionable como es la detención de los acusados en el interior del cuarto de baño, ocupándoles parte del dinero y efectos sustraídos.

El delito se halla consumado pues en los delitos patrimoniales basta con la disponibilidad de una parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad. En este sentido, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que si es aprehendido uno o más de los infractores pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consuma para todos ( STS 7-05-1992 y 22-04-1997 ). Se argumenta también al respecto que si alguno de los coautores logró la consumación de la acción típica y antijurídica alcanzada por la decisión común al hecho, esta consumación es imputable a todos los partícipes que no hayan desistido del delito ( STS 29-07-2002 y 7-06-2007 ).

En este caso, es evidente que el delito de robo analizado se ha consumado pues uno de los coautores consiguió fugarse con 2.000 euros sustraídos, que no han sido recuperados.

El robo se ha cometido en casa habitada, según se describe en el art. 242.2 del C.P , precepto introducido en la reforma del C.P efectuada por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. Supuesto que venía considerándose en la redacción anterior del C.P como un concurso medial entre los delitos de allanamiento de morada y robo con violencia o intimidación, apreciándose una relación instrumental de medio a fin, a penar conforme al art. 77 del C.Penal . Calificación que fue realizada por el M.Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, mientras que en sus conclusiones definitivas solicitó la aplicación del art. 242.2 y 3 del C.P , modificación que en nada altera los elementos del tipo ni la pena que se pueda imponer.

El robo debe subsumirse en el subtipo agravado del art. 242.2 pues el robo se cometió en la vivienda que constituía el domicilio de Jose Ignacio y su familia.

Concurre, asimismo, el subtipo agravado previsto en el art. 242.3 del C. Penal , que se aplica cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

En este caso, de las declaraciones de Jose Ignacio y de sus hijos se acredita que los acusados utilizaron una pistola y el otro individuo que abandonó la vivienda también utilizó otra pistola. La versión de los moradores de la vivienda viene corroborada por el hecho de encontrar la pistola STAR escondida en el pie del lavabo del cuarto de baño. El reportaje fotográfico que obra en la causa (folios 125 y ss) y las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional nº NUM006 y NUM007 pusieron de manifiesto que la pistola STAR, modelo I, nº de serie 68239, calibre 7'65mm Brawning, fue utilizada por uno de los acusados en la comisión del delito examinado y, cuando se metieron en el cuarto de baño, a la llegada de la policía, escondieron la pistola detrás del pie del lavabo, dejándola caer por el espacio existente entre la pared y el lavabo, según pudo observar la sala a la vista del reportaje fotográfico y explicaciones dadas por los agentes de la policía. No existiendo un dato que nos permita cuestionar la versión de los moradores de la vivienda como pretendían las defensas al insinuar que la mencionada pistola podría estar escondida por Jose Ignacio .

La prueba pericial de balística, que fue sometida a contradicción en el acto del juico oral con la presencia de los peritos puso de manifiesto que la pistola STAR se encuentra en perfecto estado de conservación y funcionamiento, apta para disparar cartuchos del 7'65 mm Browning, llevando en la recamara cuatro cartuchos, por tanto se trata de un arma de fuego, medio peligroso que potencia el riesgo que corren las víctimas en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego. Por tanto concurren todos los requisitos del subtipo examinado.

A los efectos del subtipo analizado es indiferente si la pistola STAR la llevaba uno u otro de los acusados porque, se trata de un medio empleado para cometer el delito de robo, y dada la dinámica comisiva ambos tenían conocimiento del uso de la pistola desde que entraron en la vivienda y también de su ocultación detrás del pie del lavabo, por ello, en base al art. 65.2 del C.Penal dicho subtipo agravado es aplicable a ambos acusados.

CUARTO .- En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el art. 564.1.1º del C.Penal la Sala no encuentra motivos para condenar a los acusados por la comisión de dicho delito.

En este caso, concurre el elemento objetivo del delito descrito en el art. 564.1.1º del C.Penal pues nos encontramos ante una arma de fuego en perfecto estado de conservación e idónea para disparar.

Se trata de un delito de propia mano que comete aquel que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma.

Es preciso también subrayar que el delito de tenencia ilícita de armas de fuego no es incompatible con el delito de robo con violencia o intimidación en las personas del art. 242.3 del C.Penal ni tampoco absorbible por él, sino coexistente si éste se comete con el uso de alguna de aquéllas ya que el bien jurídico protegido por tales tipos penales es diferente. Ahora bien, el problema surge con la comunicabilidad del arma a todos los partícipes.

En este sentido, el Tribunal Supremo ( STS 8-02-1991 , 27-10-1995 y 21-11-2001 ) ha establecido que si hubo conocimiento y acuerdo sobre las armas pero uno de ellos no tuvo la posesión directa e inmediata sobre ellas cometerá un delito de robo con uso de armas, pero no un delito de tenencia ilícita de armas.

En este caso, las declaraciones practicadas en el acto del juico oral pro Jose Ignacio y sus hijos se acredita que uno de los acusados utilizó la pistola STAR intervenida, sin embargo, de sus declaraciones no podemos declarar de forma expresa y sin ninguna duda si la pistola la llevaba Vicente o Carlos Manuel .

En el Rollo de Sala obra un informe técnico de la policía científica sobre el perfil genético de ADN de los restos biológicos recogidos en la corredera de la pistola STAR y saliva de una colilla recogida del cenicero del vehículo BMW utilizado por los acusados y concluye que dicho perfil genético coincide con el acusado Carlos Manuel . Por tanto, de dicho informe se puede sostener que dicho acusado llevaba la mencionada pistola.

Ahora bien, las defensas de los acusados han impugnado dicho informe y el M.Fiscal no ha propuesto dicha prueba en su escrito de conclusiones como documental ni como pericial.

Por consiguiente, al no haber sido propuesta ni practicada la mencionada prueba no puede ser introducida de oficio por el tribunal en el acervo probatorio. En consecuencia, la doctrina anteriormente expuesta y los datos reseñados impiden atribuir a los acusados el delito de tenencia ilícita de armas, por ello procede acordar su libre absolución por este delito.

Finalmente, los hechos declarados probados son legal mente constitutivos de dos falta de malos tratos previstas en el art. 617.2 del C.Penal .

De las declaraciones practicadas por Jose Ignacio y de sus hijos se acredita que los acusados y la persona que les acompañaba golpearon a Jose Ignacio , padre, y a Jose Ignacio , hijo, sin causarles lesiones, requisitos exigidos por dicho precepto.

QUINTO.- Del delito de detención ilegal, del art. 163.1 del C.P , delito de lesiones del art. 147.1 y robo con violencia e intimidación, con uso de armas y en casa habitada previsto en el art. 242.2 y 3 del C.P y de las faltas de malos tratos del art. 617.2 son responsables en concepto de autores, Vicente y Carlos Manuel , en base a los arts. 27 y 28 del C. Penal .

Es preciso subrayar, en primer lugar, que entre los principios fundamentales del derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie pueda ser responsable por las acciones de otro.

Ahora bien, como ha establecido la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 21-05-2005 y 17-03-2005 ) la coautoría es una figura jurídica que en modo alguno es contraria al principio de culpabilidad, pues aun cuando de acuerdo con el principio de culpabilidad, ésta es individual, en los casos de coautoría nada excluye la individualidad de la culpabilidad.

Así, la doctrina jurisprudencial, ha venido considerando coautores a los que intervienen en el hecho en base a lo que se denomina "dominio funcional del hecho".

Se argumenta al respecto desde la STS 10-02-92 y 2-07-98 , que el art. 28 del Código Penal nos permite disponer de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el Código Penal de 1995 fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo este, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia por la doctrina de la Sala II. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervengan en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

Según la teoría del dominio del hecho, acogida por el Tribunal supremo, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan global, aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el domino funcional del hecho, de suerte que sea éste, un hecho de todos que a todos pertenece.

En las STS 21-12-1992 y 28-11-1997 , se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho, todos ellos, deben responder como autores; la coautoria no es una suma de autores individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho, por lo que no puede ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, la acción de apoderarse, sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho.

A la luz de la doctrina expuesta el Tribunal Supremo ha establecido ( STS 20-07-2001 , 1-07-2004 y 26-06-2006 ) que el acuerdo de voluntades y la mera presencia en la ejecución del hecho, no impidiendo la violencia, vigilando y ofreciendo así su disponibilidad, integran la coautoria material.

La Sala ha tomado en consideración para acreditar la participación de los acusados las pruebas directas e indiciarias que resultan de las declaraciones prestadas por las víctimas y testigos, agentes de la policía nacional y local.

Así la prueba indicaría exige para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que los indicios que han de ser plurales o bien un solo indicio de una inequívoca eficacia incriminatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación de los acusados en el hecho delictivo imputado. Debiendo tratarse de inferencias concluyentes que no permitan conclusiones alternativas ( STC. 124/2001 y 180/2002 ). Como dice el art. 386 de la LEC a partir de un hecho admitido o probado el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, "si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Pues bien, respecto a la participación de los acusados en el delito de robo con violencia e intimidación, uso de armas y en casa habitada ha quedado acreditada por las pruebas analizadas en el Fundamento Tercero, que se dan por reproducidas.

En cuanto a los delitos detención ilegal y lesiones que se iniciaron en el garaje de la vivienda en donde se produjo el robo y que terminaron cuando la víctima Armando consiguió salir del vehículo Seat León en el que estaba encerrado es preciso reseñar las declaraciones de Armando y de sus familiares.

En primer lugar, Armando ha reiterado que le quitaron las llaves del coche y de su domicilio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Alcorcón, por ello llamó por el móvil a su hermano, advirtiéndole que llamase a la policía porque iban a robar a su casa. Este dato fue corroborado por los agentes de la Policía Nacional nº NUM004 y NUM005 quienes manifestaron que la víctima les relató que sus secuestradores le habían quitado las llaves de su casa. Jose Ignacio declaró que no llamaron al timbre, sino que abrieron la puerta con las llaves y entraron tres personas.

Su hijo al que habían secuestrado fue quien llamó a su otro hijo que no vive en la casa y éste fue quien llamó a la policía. Las llaves de la casa se las dieron en comisaría. Las personas que entraron en su domicilio decían que sacaran el dinero que su hijo estaba ahí abajo.

Jose Ignacio , hijo, describió la conducta violenta desplegada contra él y manifestó que cuando salió de su habitación vio a uno con su padre, otro con sus hermanos y otro con él.

Valentina manifestó que a su habitación entraron dos individuos y luego vio a otro como salía de casa porque su habitación daba al pasillo. Les amenazaron con matarlos si no les daban el dinero que tenían, a su hermano mayor en el garaje y si no les daban dinero ni joyas iban a empezar con él. Reiteró que entraron tres personas a su casa y una salió de la casa con el dinero que le quitó a su padre. Adelaida declaró que vio a tres individuos en su casa les amenazaban con llevarse a la pequeña, a su padre y a su hermano que estaba abajo, les dijeron que tenían a su hermano abajo, antes de que llegara la policía uno de los individuos se marchó.

Begoña , declaró que entraron tres personas, una la agarró del pelo y la llevo a la habitación de sus padres, la tiró sobre el sofá, le puso la pistola en la cabeza, diciéndole a su padre que si no decía donde estaba el dinero le iban a matar, luego amenazaron con su hermano que tenían abajo en el maletero. En la casa había tres personas, una desapareció y en la casa quedaron dos que son los que iban y venían por las habitaciones.

Con estos datos, la Sala considera acreditado que los acusados participaron en la detención ilegal de Armando , y ante la negativa de este a darles el dinero exigido, le golpearon, lo ataron y encerraron en el maletero de su vehículo, y con las llaves que le sustrajeron, entraron en su domicilio para obtener el dinero y objetos de valor que encontrasen. El poco tiempo transcurrido entre el momento que dejaron encerrado a Armando en el maletero del vehículo y el momento que entraron en su domicilio, así como la proximidad entre el domicilio y al lugar en donde dejaron estacionado el vehículo, nos permiten concluir, razonable, ente, que los acusados participaron en la detención ilegal de Armando y en el delito de lesiones. Dicha inferencia viene corroborada por las declaraciones del padre y hermanas de Armando cuando relataron las referencias que hacían los acusados respecto al encierro de su hermano Dicha inferencia tiene plena fuerza probatorio e impide sostener razonablemente otra hipótesis pues con los datos anteriores no permiten concluir que las personas que detuvieron y golpearon a Armando fueran otras distintas a los acusados.

Por consiguiente, acreditada la participación de los acusados en los delitos de detención ilegal, lesiones, robo y faltas de malos tratos, ambos deben responder como coautores pues en base a la teoría del dominio del hecho ambos tenían el dominio funcional de los hechos descritos y deben responder cualquiera que fuese su contribución, pues sin sus aportaciones los hechos no se hubiesen cometido.

Por el contrario, la Sala no ha otorgado credibilidad a la versión de los hechos aportada por los acusados.

En efecto, no se comprende que Vicente se desplazase a Madrid a pagar una deuda sin llevar dinero para pagarla, con la pretensión de entregar en pago el vehículo de su cuñada.

Por su parte, los acusados que no prestaron declaración en comisaría ni en el Juzgado de Instrucción el día que fueron puestos a disposición judicial, ofrecieron su particular e interesada versión de los hechos el día 13-05-2010, cuando declararon a petición propia en el juzgado.

Así, el acusado Vicente manifestó en el acto del juico oral, que se desplazó de Valencia a Madrid porque tenía que pagar una deuda y Carlos Manuel le dijo que viniese porque le estaban amenazando, no llevaba dinero para pagar la deuda, el otro acusado tampoco tenía dinero, pensaba dejar en pago al vehículo de su cuñada. Quedaron en Leganés con Dimitar Volignaf y éste llegó con otro individuo y las cuatro personas se dirigieron a Alcorcón. Entraron en la casa de esta familia sobre las 12 ó 12 y pico de la noche. Subieron Dimitar, Carlos Manuel el declarante y otro que se quedó fuera. Carlos Manuel y él se quedaron a la entrada de la vivienda, no llevaban ningún arma, Dimitar llevaba un arma. Carlos Manuel llevaba una braga.

Dimitar recibió una llamada y salió de la casa corriendo y le tiró una cosa a Carlos Manuel , diciéndole "guarda eso, guarda eso". Permanecieron en la vivienda un cuarto de hora. Negó su participación en los hechos; para entrar en la vivienda se usaron unas llaves que abrieron, consumía cocaína desde los 14 ó 15 años, adquiría la sustancia a Dimitar consumía dos o tres gramos al día de cocaína.

Carlos Manuel también relató que quedaron con Dimitar en Leganés, este llego acompañado de otra persona y se dirigieron los cuatro a Alcorcón. Cuando subieron a la puerta de la vivienda, Dimitar llamó y abrieron, no abrieron con unas llaves. Él e Vicente se quedaron en la entrada de la casa. Dimitar le exigió al dueño de la casa que le pagase si no quería tener problemas. Antes de llegar la policía, Dimitar recibió una llamada y salió corriendo, ellos no pudieron salir porque Dimitar cerró la puerta. Las pulseras que llevaba se las dio Dimitar. Es toxicómano desde hace bastantes años, consume cocaína y haschis, ese día habían consumido dos gramos, llevaba una braga porque hacía frio, no se tapó, la llevaba al cuello.

Las manifestaciones exculpatorios de los acusados, negando su participación en los hechos con explicaciones ambiguas y carentes de lógica chocan con la firmeza de las declaraciones de las víctimas y de los agentes de la policía, por ello la Sala ha declarado probado la participación de los acusados en los delitos y faltas analizadas anteriormente.

SEXTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre en ambos acusados la agravante de uso de disfraz descrita en el art. 22.2º del C.P .

Dicha agravante requiere para su apreciación los siguientes requisitos: 1) objetivo, consisten en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro; 2) subjetivo, ó propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo. El disfraz pena puede consistir en cualquier vestimenta en cuanto haya sido suficiente para no ser reconocido. Se ha considerado disfraz a una bufanda, pasamontañas, unas medias cubriendo el rosto ( STS 20-02-2006 , 18-03-2002 ).

En el caso de despojarse del disfraz, la jurisprudencia exige, para no apreciar la agravante, que sea mediante un acto de propia voluntad del sujeto, durante el desarrollo del iter criminis ( STS 30-01-1989 y 25-06-2002 ).

En este caso, los acusados ocultaban su rostro con pasamontañas y gorras en la comisión de los delitos de detención ilegal y lesiones, como relató Abdelhak El Kallali en sus declaraciones. En la misma línea, Jose Ignacio declaro que las personas que entraron en su domicilio tenían la cara tapada con un gorro, no se les veía más que los ojos. Cuando los dos individuos se metieron al servicio llevaban la cara tapada, cuando les sacó la policía no recuerda que llevaran la cara tapada. Jose Ignacio , hijo, Valentina y Begoña manifestaron que los acusados llevaban la cara tapada, llevaban una braga y un gorro. Al principio tenían la cara tapada, luego se destaparon cuando llegó la policía.

El agente de la policía local nº NUM008 manifestó que cuando entraron en el baño había dos personas dentro, uno de ellos tenía el rostro tapado como con la gorra muy metida y una especia de braga, la otra persona no recuerda que tuviese la cara tapada. Asimismo, por la policía se encontró tras la puerta del salón de la vivienda una braga de color gris oscura y una gorra tipo beisbol de color negro.

La Sala considera que las declaraciones anteriores permiten sostener que resultan acreditados todos los elemento de la agravante de disfraz, que debe ser apreciada en los delitos de detención ilegal, lesiones y robo, pues los acusados se despojaron de los disfraces obligados por la presencia policial que se presentó en el domicilio, por ello los acusados entraron en el cuarto de baño con el disfraz y cuando la policía les obligo a salir del cuarto de baño el acusado, Vicente ya no llevaba puesto el disfraz, por ello procede apreciar dicha agravante en los tres delitos descritos.

La Sala, sin embargo, no considera aplicable la agravante de abuso de superioridad al delito de robo con violencia e intimidación, con uso de armas y en casa habitada.

Dicha agravante exige como elemento subjetivo la intencionalidad en ese abuso prepotente, superioridad que se haya buscado de propósito. Dicha agravante aplicable, en principio, a toda clase de delitos, no se aprecia cuando la violencia extraordinaria es necesario para la realización del tipo delictivo de modo que ha de entenderse incluida en el caso de varios que cooperan necesariamente en el hecho, y es muy difícil que pueda aplicarse a los delitos de robo con violencia en las personas, aunque también ha sido apreciada en algunos supuestos.

En este caso, aunque intervinieron tres individuos para la comisión del delito de robo, y llevaban dos pistolas, no se puede soslayar que en la vivienda residía el matrimonio , un hijo próximo a la mayoría de edad y tres hijas, con lo cual la Sala, a la vista de la naturaleza del delito y dinámica de los hechos, no encuentra justificada la aplicación de dicha agravante.

SEPTIMO.- Concurre en ambos acusados la atenuante de drogadicción descrita en el art. 21.2 del C.P .

La característica de la drogadicción como atenuante es que incide como elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúa impulsado por la dependencia de hábitos de consumo, y comete el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que exige la realización de actos o medidas para atender el consumo, lo que enerva sus frenos inhibitorios ( STS 23-02-1999 , 7-03-2005 y 27-07-2007 ).

En este caso, ambos acusados han manifestado que son consumidores de cocaína y hachís desde hace varios años.

En los informes del Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis del cabello. Concluye que Vicente era consumidor habitual de cocaína, cannabis y MDMA y Carlos Manuel consumidor de cocaína y haschis.

El médico forense, en sus informes sobre la drogadicción de los acusados, sometidos a contradicción en el acto del juico oral, manifestó que ambos acusados son drogodependientes y consumidores habituales de cocaína y haschis y algún derivado anfetamínico.

Por tanto, la Sala considera que procede apreciar dicha atenuante en ambos acusados, a la vista de los informes reseñados y a la naturaleza de los delitos cometidos.

OCTAVO.- En cuanto a la individualización de las penas, por el delito de tención ilegal, en aplicación del art. 163.1 y 66.7 del CP , concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción, en atención a las circunstancias del hecho y de los culpables, así como al tiempo que la victima estuvo privada de libertad, procede imponer a Vicente y Carlos Manuel la pena de cinco año de prisión, a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por el delito de lesiones, en aplicación del art. 147.1 y art. 66.7 concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción, en atención a la violencia desplegada contra la víctima y lesiones causadas procede imponer a Vicente y a Carlos Manuel la pena de dos años de prisión a cada uno e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto al delito de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y con uso de armas, en aplicación del art. 242.2 y 3 y art. 66.7 del JC.P concurriendo la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción y en atención a la conducta desplegada por los acusados y efectos sustraídos procede imponer a Vicente y a Carlos Manuel la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena.

Por cada una de las dos faltas de maltrato, en aplicación de los arts. 617.2 , art 638 y art. 50.4 y 5 del CP se estima razonable y proporcionado imponer a Vicente y a Carlos Manuel la pena de 20 días multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, a cada uno de ellos, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P .

En aplicación del art. 127 del C.P se acuerda el decomiso de la pistola intervenida que se le dará el destino legal establecido.

NOVENO.- Respecto del capítulo indemnizatorio, en aplicación de los art. 109 , 115 , 116 y concordantes de la LECRim , los acusados indemnizaron conjunta y solidariamente a Armando en la cantidad de 3.600 euros por los 60 días de impedimento. Indemnización que se ha fijado aplicando a título orientativo el baremo estableció para las lesiones originadas en accidente de circulación, con un ligero incremento por entender que el daño moral en casos como el que nos ocupa es de mayor de entidad. Pro las secuelas se conceden 1.500 euros en consideración a la naturaleza de las mismas, la vista de los informes médicos que obran en la causa, y al resultado recogido en los hechos probados. Ambos acusados indemnizaron también a Jose Ignacio en la cantidad de 2.000 euros que fue el importe sustraído y no recuperado.

Cantidades que se incrementan en la cuantía y forma que establece el art. 576 de la LEC .

DECIMO.- En aplicación del art. 123 del C.P los acusados Vicente y Carlos Manuel abonarán por partes iguales las Ÿ partes de las costas procesales, declarada de oficio Œ de las mismas.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la L.E.Crim.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Vicente y Carlos Manuel como autores penalmente responsables de los siguientes delitos y a las siguientes penas:

1.- Un delito de detención ilegal, con la concurrencia de la agravante de disfraz y atenuante de drogadicción a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de los acusados.

2.- Un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la agravante de disfraz y atenuante de drogadicción, al la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al conde apara cada uno de ellos.

3.- Un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de armas, con la concurrencia de la agravante de disfraz y la atenuante de drogadicción a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para cada uno de ellos. .

4.- Dos faltas de malos tratos a la pena de 20 días multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros por cada una de las faltas, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diaria no satisfechas.

Condenamos a los acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a Armando en 3.600 euros por las lesiones y en 1.500 euros por las secuelas y a Jose Ignacio en 2.000 euros por el dinero sustraído, cantidades que se incrementan en la cuantía y forma que establece el art. 576 de la LEC .

Vicente y Carlos Manuel abonaran las ٠partes de las costas declarando de oficio la Πparte.

Se acuerda el comiso de la pistola STAR intervenida que se le dará el destino legal establecido.

Absolvemos libremente a Vicente y a Carlos Manuel del delito de tenencia ilícita de armas, que se les acusa, declarando de oficio Œ parte de las costas.

Para el cumplimiento de las penas se les abonará todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de Casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid _________________. Repito fe.