Sentencia Penal Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 329/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00123/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo: 001200

N.I.G.: 06015 37 2 2012 0103523

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000329 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000148 /2011

RECURRENTE: AUTOS ALHAMBRA S.A.

Procurador/a: JOSE ANTONIO MALLEN PASCUAL

Letrado/a: CARLOS JURADO LENA

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm. 329/2012

Procedimiento Abreviado 148/2011

Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 123/2012

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente y Ponente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 14 de Septiembre de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 148/2011; Recurso Penal núm. 329/2012; Juzgado de lo Penal-1 de Badajoz *»] , seguida contra el inculpado D. Juan Miguel ; representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA ESTHER MARTÍN CASTIZO; y defendido por el Letrado D JUAN FRANCISCO MARTOS RUÍZ; por un delito de « APROPIACIÓN INDEBIDA »

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de lo Penal-1 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 25/05/2012 , la que contiene el siguiente:

«FALLO: QUE SE CONDENA A Juan Miguel , como responsable criminal en concepto de autor, de un delito de Apropiación Indebida , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCCE DÍAS DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS (10,00 €) con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a Autos Alambra, a través de su representante legal, Antonio Domínguez Gómez, en la suma de ocho mil cuatrocientos euros (8.400,00 €) , por la cantidad apropiada.

Dicha cantidad devengará el interés legal de demora previsto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Las cotas procesales se imponen al acusado-condenado. »

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por AUTOS ALHAMBRA S.A; representada por el Procurador de los Tribunales D JOSÉ ANTONIO MALLÉN PASCUAL; y defendido por el Letrado D CARLOS JURADO LENA; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada a efectos de impugnación; EL MINISTERIO FISCAL y Juan Miguel ; representado éste último, por la Procuradora de los Tribunales DÑA ESTHER MARTÍN CASTIZO; y defendido por el Letrado D. JUAN FRANCISCO MARTOS RUÍZ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 329/2012 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Patrocinio Polo; Presidente del Tribunal.

Hechos

UNICO. - No se acepta la relación de hechos probados de la sentencia de instancia.»

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la STS de 3 de julio de 2002 , el auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral. Así el art. 790.6 dispone que «solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del núm. 2 del art. 637(el hecho no sea constitutivo de delito) o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado en cuyo caso acordará sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641».

La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento . Lo que sí condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento.Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998 ( RJ 1998, 46) en la que se expresa que «es doctrina consolidada -se recuerda en la S. de esta Sala de 11-11- 1992 ( RJ 1992, 9267), con cita de las STC 10-4-1981 (RTC 1981 , 12 ) y 16-5-1989 ( RTC 1989, 91 ) y de las de esta misma Sala de 19-6-1990 (RJ 1990, 5567 ) y 18-11-91 ( RJ 1991, 9448) - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión - Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 (RJ 1995, 2829) - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 LECrim que concede al Juez o Tribunal, «cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena», la facultad de «conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes».

SEGUNDO.- Supuesta la anterior doctrina legal y por lo que se refiere al objeto del presente recurso, cumple manifestar que ya en el escrito de conclusiones provisionales presentado por la acusación particular, se hacía referencia en el factum del mismo a una posible insolvencia punible del acusado cuando se hace constar literim: "el querellado no solo no lo devuelve (el dinero que le fue entregado), sino que a sabiendas que tiene que devolverlo comienza a gastarlo en su totalidad para no tener que devolver dinero alguno". En el acto del juicio oral y en trámite de cuestiones previas el ahora recurrente anticipó una modificación de las conclusiones provisionales en relación con los hechos y con la calificación jurídica de los mismos, así como la pena a imponer. Posteriormente, en trámite de conclusiones definitivas, y al amparo de lo establecido en el artículo 788.3 LECR ya citado, modificó sus conclusiones provisionales en el sentido anunciado, sin que le fuera admitida por el tribunal tal modificación. Es en esta denegación donde el recurrente funda su recurso por quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento, pretensión que, como enseguida veremos, ha de prosperar .

Según se ha visto en la jurisprudencia citada, en el trámite de conclusiones definitivas es posible el cambio en la tipificación penal de los hechos, y la experiencia nos demuestra que ésta es una práctica no inusual. El artículo 788.4 LECR permite tal modificación claramente, pudiendo alcanzar tal mutación no solo a la tipificación del hecho sino también a la pena a imponer. Por tanto, y en principio, la acusación particular actuó correctamente cuando en dicho trámite calificó los hechos además del delito de apropiación indebida (como constaba en la calificación provisional), como insolvencia punible del artículo 258 del CP . Ahora bien, tal cambio en la calificación jurídica tiene un límite: es necesario que los hechos permanezcan intactos, pues de otra manera se podría producir indefensión al acusado. Sobre esta cuestión la jurisprudencia citada contiene una precisión más: es posible introducir cambios en los hechos siempre que tal modificación no sea esencial, o como señala la sentencia citada "se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas... siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso". Procede, por tanto, determinar, y esto constituye el nudo gordiano del problema planteado en la alzada, si la modificación que pretendía el acusador particular en el acto del juicio en el trámite final de conclusiones definitivas, que previamente había anunciado como cuestión previa al inicio de las sesiones del plenario, respeta la identidad esencial de los hechos objeto del proceso. Y la respuesta es afirmativa, por cuanto lo único que se hace en trámite de conclusiones definitivas es concretar unos hechos ya fijados en el escrito de conclusiones provisionales, por lo que no puede decirse que exista cambio o modificación en el relato fáctico, o si se prefiere, desde el momento en que en las conclusiones provisionales el acusador particular hacía constar que el acusado a sabiendas que tiene que devolver el dinero "comienza a gastarlo en su totalidad para no tener que devolver dinero alguno", desde ese momento e instante, una vez dictado auto de apertura de juicio oral, el acusado sabía y conocía (o debía saber y conocer) que podría ser juzgado no solo por apropiarse del dinero, sino también por gastarse el mismo y hacerlo desaparecer para situarse, lógicamente, en una situación de insolvencia (punible). Si analizamos los hechos tal como quedaron redactados en las conclusiones definitivas que el tribunal no aceptó, y los comparamos con los primitivos, veremos que en realidad "nada cambia", o, al menos, tal cambio no es esencial: "el acusado, para evitar que la reclamación de devolución formulada por el Juzgado tuviera éxito, decidió gastar y regalar a parientes cercanos todo el dinero recibido", sic. En suma, tal modificación fáctica no es esencial y por ello no genera indefensión en el acusado y, en cambio, la negativa del tribunal a aceptar las conclusiones definitivas tal como las fijó definitivamente la acusación particular, dicha denegación afecta y vulnera el derecho de defensa del acusador particular.

TERCERO.- El derecho de defensa, que asiste a todas las partes en el proceso, y por tanto, también a la acusación particular, es un elemento nuclear en la configuración del proceso penal del Estado de Derecho como un proceso con todas las garantías. No es posible construir un proceso justo si se elimina esencialmente el derecho de defensa, de forma que las posibles restricciones deben estar especialmente justificadas. La recientísima STS de 9 de febrero de 2012 analiza la naturaleza jurídica del auto de apertura del juicio oral y contiene algunos razonamientos útiles al presente recurso, concretamente en el fundamento de derecho cuarto cuando afirma: "No obstante, conviene ahora recordar que en el procedimiento abreviado, según el artículo 782 y concordantes de la LECrim , al juez instructor le corresponde acordar la apertura del juicio oral, y debe hacerlo en función de los hechos contenidos en las acusaciones, y no de otros. Solo puede denegarla, cuando solicitándolo quien puede hacerlo según la ley, entiende que carece de consistencia por dos posibles motivos: que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado o que los hechos no son constitutivos de delito.

El Tribunal Constitucional en la STC 186/1990 , ya había advertido que "...la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio oral se adopta después de que se haya formulado acusación ( Art. 790.6 de la L. E. Crim ), como una manifestación más del sistema acusatorio al que responde el nuevo proceso (ne procedat iudex ex oficio), por lo que no puede atribuírsele al Auto de apertura del juicio naturaleza inculpatoria similar a la del auto de procesamiento en el procedimiento común". Se argumentaba en esta sentencia que el hecho de que la ley atribuyera al juez de instrucción el control sobre la consistencia de la acusación, en tanto que puede acordar el sobreseimiento en los casos previstos en la ley a pesar de la petición de las partes relativa a la apertura del juicio oral, no supone en manera alguna que, cuando accede a esa petición de las acusaciones proceda a realizar un acto de inculpación, pues "...este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada-, de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación".

En consecuencia, el juez de instrucción no puede acordar la apertura del juicio oral por unos hechos distintos de los contenidos en los escritos de acusación, (que a su vez proceden de los contenidos en el auto de transformación en procedimiento abreviado en cuanto determina los hechos justiciables), pues si así fuera estaría excediendo su función, solo prevista desde aquella perspectiva, correspondiente a un juicio negativo sobre la acusación. Puede, sin embargo, excluir algunos hechos, si considera que respecto de los mismos no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado o que aún así, no serían constitutivos de delito.

Pero si desde la perspectiva expuesta considera que respecto de los hechos de la acusación existen indicios racionales contra el acusado y que los hechos podrían ser constitutivos de delito, la apertura del juicio oral solo podrá acordarse por esos hechos, que es de lo que se acusa, y no por otros diferentes, sin que ello suponga una inculpación autónoma por parte del Juez".

Según esta jurisprudencia, en el auto de apertura del juicio oral el Juez instructor tiene un límite y una facultad: dicho auto ha de referirse a los hechos relatados en los escritos de acusación (pública y/o particular), no a otros diferentes, y, en segundo lugar, puede excluir algunos de esos hechos si considera que respecto de los mismos no existen indicios racionales de criminalidad o si los mismos no son constitutivos de delito. Supuesto ello, en el caso presente, en el auto de apertura de juicio oral se recogieron por remisión los hechos contenidos en los escritos de acusación, y no se excluyó ningún hecho contenido en los mismos, y por ello, tampoco se excluyó el relato fáctico contenido en el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, concretamente el punto que ahora interesa: "...sino que a sabiendas que tiene que devolverlo comienza a gastarlo en su totalidad para no tener que devolver dinero alguno". Es decir, tales hechos fueron introducidos por esta vía en las sesiones del juicio pues el auto de apertura del juicio oral delimita el elemento subjetivo y objetivo del proceso penal, y por ello el acusado sabía, o debía saber, que podía ser juzgado por los mismos, (por la apropiación y por la posible insolvencia posterior), y así lo advirtió la acusación particular con carácter previo a las sesiones del juicio, y después lo reiteró y concretó en periodo de conclusiones definitivas, sin que fuera admitido por el tribunal pese a que la alteración fáctica introducida en ese trámite era inocua, no afectaba a elementos esenciales del factum, y, por ello, no podía producir indefensión al acusado. Por estas razones se han vulnerado normas esenciales del procedimiento, concretamente el artículo 788.3 y 4 LECR , y se ha producido indefensión al recurrente al no admitírsele la modificación de sus conclusiones provisionales en los términos propuestos, lo que conlleva a la nulidad del juicio (que habrá de repetirse) y de todos los actos procesales posteriores, incluida la sentencia recaída. El recurso se estima.

CUARTO .- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso interpuesto por la representación procesal de AUTOS ALHAMBRA S.A revocando la sentencia dictada por la Iltma Sra Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal 1 de Badajoz de fecha 25/05/2012 , recaída en el Procedimiento Abreviado 148/2011; y a la que la presente resolución se contrae, y como consecuencia:

A) SE REVOCA LA SENTENCIA DE INSTANCIA .

B)SE DECLARA LA NULIDAD DEL JUICIO Y DE TODOS LOS ACTOS PROCESALES POSTERIORES, INCLUIDA LA SENTENCIA RECAÍDA

C) SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES DE LA ALZADA

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 14 de Septiembre de dos mil Doce.