Sentencia Penal Nº 123/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 16/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA

Procedimiento abreviado Audiencia 16/12

Procedimiento abreviado Juzgado 22/09, diligencias previas 655/08

Juzgado de Instrucción número 2 de Valverde del Camino.

S E N T E N C I A 123

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS.

Magistrados:

D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL.

En la ciudad de Huelva, a once de octubre de dos mil doce.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado 16/12 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valverde del Camino, seguido por los delitos de homicidio, lesiones y contra la salud pública contra Hilario , con dni. núm. NUM000 , nacido el NUM001 .1968, hijo de Luis y María, natural de La Puebla de Guzmán ( Huelva ) y vecino de Valverde del Camino ( Huelva ), con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 de Valverde del Camino, sin antecedentes penales, detenido el día 10.06.08 y puesto en libertad ese mismo día; representado por la procuradora Sra. García Aznar y dirigido por el letrado Sr. Barragán Rivas.

Ha ejercido la acusación particular Marta , representada por la procuradora Sra. Morera Sanz y dirigida por el letrado Sr. Fernández Barrero.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO .- Incoadas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, se dictó auto de apertura de juicio oral con fecha 17.11.11, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia y turnándose a esta Sección.

SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional, en el que solicitaba la práctica de prueba y reputaba al acusado Hilario autor responsable de:

a.- un delito de homicidio imprudente por el que solicitaba se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, condena a indemnizar a Marta en la suma de 25.000 euros con los intereses legales y pago de las costas.

b.- un delito de contra la salud pública por el que solicitaba se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, multa de sesenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y costas.

TERCERO.- Por su parte, la acusación particular, formuló el correspondiente escrito de calificación provisional, considerando igualmente al acusado Hilario autor responsable de:

a.- un delito de homicidio por el que solicitaba se le impusiera la pena de quince años de prisión, y accesorias así como que indemnizara a Marta en la suma de 60.000 euros más los intereses legales.

b.- un delito de lesiones por el que solicitaba se le impusiera la pena de dos años de prisión y accesorias.

En el mismo escrito se interesó la práctica de prueba.

CUARTO .- La defensa del acusado cumplimentó el trámite de calificación provisional, en disconformidad con el contenido de los escritos de la acusación particular y del Ministerio Fiscal y proponiendo prueba.

QUINTO .- Se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día de la fecha, en el que ha tenido lugar con el resultado que consta en acta. En dicho acto todas la acusación particular y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, modificándolas el Ministerio Público en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio imprudente en concurso con un delito de lesiones, y a su vez éste concurso concurriendo con el delito contra la salud pública.

En consecuencia por los dos delitos en concurso solicitó la pena de tres años de prisión y por el delito contra la salud pública la pena de tres años de prisión, manteniéndose inalterado el resto de las peticiones contenidas en el escrito de calificación provisional.

SEXTO .- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes, debiéndose declarar conforme a la prueba practicada como

PRIMERO.- Hilario se encontraba en tratamiento de deshabituación con metadona en el Centro de Prevención de Drogodependencias de Valverde del Camino, recibiendo semanalmente siete comprimidos con una concentración de 100 miligramos de dicha sustancia, que recogía su esposa, María Angeles .

SEGUNDO .- En la madrugada del 25.05.08 coincidieron, en la discoteca Milenium de Valverde del Camino, Hilario y Carlos Alberto , quienes estuvieron manteniendo una conversación, invitando Hilario a Carlos Alberto a una copa, en la que previamente había introducido una dosis no determinada de metadona.

TERCERO .- Alrededor de las cuatro y media de la madrugada Carlos Alberto , en compañía de dos amigos más acudió al pueblo vecino de Zalamea la Real para recoger a dos amigas, Celsa y Estrella .

Carlos Alberto portaba la copa a la que le había invitado Hilario y de la que fueron bebiendo tanto él como Estrella de vuelta a Valverde del Camino.

Al encontrarse nuevamente en la discoteca Milenium, tanto Carlos Alberto como Estrella comenzaron a sentirse mal.

CUARTO .- Carlos Alberto es trasladado al Centro de Salud de Valverde del Camino, sobre las 5'15 horas, presentando letargia y dificultad respiratoria con glucemia en 217 mg/dl, se le inyectan dos ampollas de Anexate y dos de Naxolona así como 200cc de suero fisiológico y Ventimax a 1,2 Ipm, mostrando tras ello una recuperación completa. No obstante se le recomienda acudir al Hospital de Río Tinto, declinando Silverio tal posibilidad y obteniendo el alta voluntaria a las 6 horas.

Por su parte, Estrella ingresa en el Hospital de Río Tinto sobre las 8'33 horas en estado de coma, con impresión diagnóstica de intoxicación por metadona ( presenta 0'12 miligramos por litro de sangre ), y recibe tratamiento con Anexate y Naxolona, y se recupera posteriormente.

CUARTO .- Carlos Alberto , fue a dormir a casa de Rosario , quien lo encontró muerto en la cama sobre las 16 horas del 25.05.08.

El fallecimiento se produjo a consecuencia de un edema agudo de pulmón causado por reacción adversa a metadona, hallada en sangre, según revelan los datos de la autopsia, en concentración de 0'75 miligramos por litro.

A los que resultan de aplicación los consecuentes

Fundamentos

PRIMERO .- Valoración de la prueba practicada .

Procede exponer las razones que encuentra el Tribunal como bastantes para entender debidamente acreditados los hechos que se contienen en la resultancia fáctica de esta sentencia.

1.1/Existen, por una parte las pruebas documentales como los partes de asistencia en el Servicio Andaluz de Salud, y periciales de los Sres. Médicos Forenses, que dan cumplida e irrefutable cuenta de la realidad objetiva de la intoxicaciones sufridas tanto por Carlos Alberto como por Estrella , así como de la evolución en ambos casos y de la causa del fallecimiento de Carlos Alberto .

No queda en cuestión que la causa de muerte de este último se corresponde con la ingestión de metadona, por lo tanto lo trascendental es valorar la prueba practicada para llegar a determinar quien le administró dicho tóxico y la concurrencia o ausencia de voluntariedad en su consumo.

1.2/Los numerosos testimonios recogidos en el acto del plenario dan cuenta de las malas relaciones existentes entre Hilario y Carlos Alberto , así como de una serie de hechos periféricos, entre los que se cuentan los comentarios del propio Carlos Alberto y otras personas, que apuntan a que una de las copas que éste bebiera había sido previamente adulterada con metadona. Analicemos tales declaraciones, producidas en el juicio oral:

a.- Los guardias civiles con tarjetas de identificación militar NUM005 , NUM006 y NUM007 , además de ratificar el atestado obrante en la causa, refieren en juicio cómo desde un primer momento era comentario generalizado que Hilario había puesto algo en la bebida de Carlos Alberto , que tuvieron una discusión esa misma noche y que las relaciones entre ambos no eran buenas. Vinculan tanto a Hilario como a Carlos Alberto con el consumo de estupefacientes y hacen mención de rumores que también los relacionaban con el tráfico de drogas, pero sin constatación profesional de esto último.

Por su parte, el policía local de Valverde del Camino, Horacio , en línea con vincular a Carlos Alberto con el tráfico y consumo de estupefacientes y es el único de los testigos en afirmar la relación del fallecido con el consumo y posible tráfico de heroína y metadona.

b.- Leovigildo , estrecho conocedor tanto del fallecido como de su familia, describe a Carlos Alberto como politoxicómano ( hachís, cocaína y MDA ) pero puntualiza que no consumía nunca heroína ni metadona.

Refiere que las relaciones no sólo personales entre Hilario y Carlos Alberto que califica de fatales, sino también entre las respectivas familias eran malas, existiendo juicios pendientes.

La noche de autos trabajaba como camarero en Milenium y narra como Carlos Alberto le dijo que había tenido una pelea con Hilario y el hermano de éste, Francisco, pero que luego todo se había arreglado. Declara que puso varias copas a Hilario pero no le vio introducir ninguna sustancia en ellas, que después de la discusión Hilario invitó a Carlos Alberto a un porro y una copa.

Recuerda que cuando Carlos Alberto se sintió mal, Hilario trató de disuadirlo en varias ocasiones de que llamara al médico, y que de vuelta Carlos Alberto del ambulatorio, le dijo que no había tomado nada para estar así, que la copa que le había invitado Hilario sabía como a hierro, que la bebida llevaba algo.

c.- Estrella , coincide con el anterior en que Carlos Alberto consumía cocaína y alcohol pero nunca heroína ni metadona. Manifiesta que en la madrugada del 25.05.08 cuando Carlos Alberto fue a recogerla no se encontraba bien, que llevaba una copa y que ella también bebió notando un gusto amargo, como a hierro. Se puso mala y la tuvieron que llevar al médico en estado de inconsciencia.

d.- Celsa , y Juan Luis , que viajaban en el coche desde Zalamea a Valverde junto con Carlos Alberto y Estrella , sostienen que los dos bebieron de la misma copa.

e.- Marta y Rosario , madre y compañera sentimental de Carlos Alberto , ratifican que éste no consumía heroína, sino cocaína hachís, alcohol y alguna vez Trankimazin, la madre especialmente hace hincapié en las malas relaciones existentes entre su hijo y Hilario .

Rosario , por su parte sostiene que Carlos Alberto le dijo que se encontraba mal por algo que le había puesto en la copa ' Virutas ', es decir Hilario , ignorando por qué su compañero no quiso ir al hospital de Río Tinto.

f.-También Guillermo , camarero en la discoteca refiere cómo Carlos Alberto le comentó que Hilario le había echado algo en la copa.

g.-Otros testigos , bien desconocen la discusión que pudo haber acontecido aquella noche entre Carlos Alberto y Hilario ( Millán , Rubén , incluso el hermano de Hilario , Jose Daniel niega que hablasen el o su hermano con Carlos Alberto ) o bien la apreciaron como un leve incidente que en todo caso acabó bien ( Juan Pablo ).

h.- Por último, María Angeles , esposa de Hilario sostiene que ella recogía la metadona que tomaba su marido en el centro de salud, dándole su dosis cada día, y que desconociendo éste donde la guardaba ella.

1.3/El análisis de todos estos testimonios, producidos en juicio y apreciados conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lleva a la Sala al convencimiento de tres hechos básicos: primero, que las relaciones entre Carlos Alberto y Hilario eran bastante malas, con una serie de previos enfrentamientos y cruce de denuncias y procedimientos judiciales; segundo, que en la noche de autos, ambos sostuvieron una discusión; y tercero que Hilario puso en la bebida de Carlos Alberto una cantidad indeterminada de metadona.

SEGUNDO.- Consecuencias jurídicas .

Una vez que los hechos han quedado fijados, es menester que se establezcan las referencias legales que relacionan las conductas descritas con un determinado reproche penal. En este capítulo lo trascendente y más difícil resulta, habida cuenta de la relativa claridad en cuanto al sustrato fáctico, establecer cuál fue la intención de Hilario al introducir el tóxico en la bebida de Carlos Alberto .

2.1/ Sobre la posible concurrencia en Hilario de animus necandi.

La doctrina penal del Tribunal Supremo, de la que volvemos a hacernos necesario eco con referencia a alguna de las últimas resoluciones de la Sala Segunda como las sentencias de 09.04.10 ; 29.01 y 12.02.09 ó 04.07.08 , viene afirmando que para la calificación de una determinada agresión, valga en este caso decir acción, puesto que el hecho de disolver la metadona en una bebida no es propiamente un acto de acometimiento, como delito de lesiones o de homicidio intentado ha de atenderse al ánimo del autor que, salvo casos excepcionales en que se reconozca libremente por el acusado haber actuado con ánimo de matar, animus necandi, en la mayoría de los supuestos debe deducirse del conjunto de circunstancias que han rodeado la perpetración del hecho.

En el caso actual, analizando la prueba practicada, con especial atención a los testimonios prestados por el propio acusado, las declaraciones de los testigos presentes en la discoteca y de los que han dado referencia de las relaciones entre el acusado y la víctima, valorando todos los datos objetivos acreditados, el Tribunal ha podido obtener la convicción de que Hilario no actuó con ánimo homicida.

Según una consolidada jurisprudencia penal, como criterios de inferencia para valorar la concurrencia del animus necandi, instalado en lo más íntimo y recóndito del pensamiento del agente ( y salvo que los propios acusados lo reconozcan, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados a través de los medios de prueba, que hagan descubrir ese elemento subjetivo ), han de tomarse en consideración los siguientes:

La naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento ( Cfr. SS.T.S de 08.05.1987 , 21.12.1990 , 05.12.1991 ); la causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión ( SS.T.S. de 15.04.1988 o 12.02.1990 ); las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes, en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes, o amenazas ( SS.T.S. de 20 y 21.02.1987 , 21.12.1990 , 14.12.1994 ).

A estos parámetros de valoración ,como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, se unen otros como el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectado y la gravedad de la lesión ocasionada. ( SS.T.S. de 21.12.1990 , 14.05 y 05.12.1991 , 03.04 , 23.11 y 17.12.1992, 04 y 13.1993, 30.10.1995 , entre otras muchas ). Pero si se examina esta doctrina normalmente guarda relación con acciones en sentido físico que se exteriorizan con una serie de actos de acometimiento a través de los que se inflingen las heridas.

En este caso desconocemos una de las claves del edificio presuntivo de la que se pudiera inferir un neto designio homicida por parte del autor. Las malas relaciones entre Carlos Alberto y Hilario que se han acreditado en el plenario, no parecen ser de tal intensidad como para justificar por sí una ideación homicida previa en Hilario ; por otra parte la discusión entre ambos parece ser que acabó de forma amistosa y tampoco se produjeron expresiones amenazantes o y menos expresivas de una intención específica de acabar con la vida de Carlos Alberto .

En tal contexto nos falta el dato de la dimensión de la acción vulneratoria que no se expresaría en un número de golpes, un punto concreto de impacto o la peligrosidad del medio empleado; sino más propiamente en este supuesto en la cantidad de metadona introducida en la bebida de Carlos Alberto .

Los análisis únicamente han podido acreditar la concentración de metadona en sangre del fallecido de 0'75 miligramos por litro ( 0'12 en el caso de Estrella ),que resulta superior a la concentración que presentan individuos sometidos con esta sustancia a tratamiento sustitutivo de heroína. Esta cantidad parece ser, según la literatura médica, que puede ser mortal en algunos individuos no habituados al consumo de opiáceos -este es el caso de Carlos Alberto , aunque fuese politoxicómano -. Pero lo más importante es que según informa el Instituto de Medicina Legal de Huelva ( folio 181 de la causa ), las características toxicológicas de la metadona hacen imposible determinar con precisión la dosis ingerida por el sujeto, ya que las concentraciones plasmáticas no se correlacionan bien con la cantidad ingerida; por lo tanto ha sido imposible determinar la dosis ingerida por Carlos Alberto .

Si unimos esta circunstancia el hecho de que Carlos Alberto declinó acudir al hospital de Río Tinto como le fue recomendado, prevención que sin duda hubiera salvado su vida, no podemos sino concluir que se produjo la muerte de Carlos Alberto de manera preterintencional, a título de imprudencia grave.

2.2/ De la calificación jurídica de los hechos.

Descartada la intención letal del acusado, la acción podría ser incluso calificada como delito de lesiones con instrumento peligroso, previsto y penado en el 148 del Código Penal, como hacen algunas resoluciones de las audiencias provinciales en supuestos análogos, pero en ningún caso las acusaciones han apuntado a este tipo penal, sino al básico del art. 147 del mismo texto.

Por lo tanto, calificamos los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , en relación de concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia del art. 142.1 de la misma Ley .

No podemos asumir la tesis del Ministerio Público de que los hechos entrarían a su vez en concurso con un delito contra la salud pública, a través de la administración a Carlos Alberto de metadona.

Por grande que resulte la amplitud del tipo del art. 368 del Código Penal consideramos que existen una serie de razones que impiden tal subsunción.

1ºEl bien jurídico tutelado de la salud pública, no se pone en riesgo por la facilitación a una persona concreta de una dosis no determinada de tóxico, con la intención de que sea consumida por éste de forma inmediata y sin que racionalmente sea de presumir el consumo se extienda a terceros.

La tan citada S.T.S. de 12.04.00 recuerda que el tipo del art. 368 del Código Penal abarca conductas consistentes en cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, requiriendo la apreciación del delito:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas, conforme al art 96.1 de a Constitución .

La metadona, sustancia que nos ocupa en este caso, está considerada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud ( Cfr. SS.T.S. de 25.05.11 , 12.01.1996 ó 24.04.1991 , entre otras ) y se encuentra incluida en la lista I del Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1961.

c) Un elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión.

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del Código Penal la S.T.S. de 11.04.05 enseña que:

'... Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...'.

A continuación realiza una serie de puntualizaciones que resultan fundamentales para distinguir y delimitar el delito contra la salud pública del delito de lesiones en los supuestos administración singular de droga, podemos leer:

'...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 del Código Penal consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave...

.... La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

De lo anterior se sigue que la salud pública como bien protegido por art. 368 del Código Penal , es distinto del de la salud individual de cada uno de los consumidores, que se tutelan en otro tipo penal - lesiones u homicidio - pero a su vez se corresponde con la afectación o el riesgo de afectación, por suma, de la salud de una pluralidad de personas diferentes. El corolario lógico de esta línea hermenéutica es que un ataque individualizado a la vida o salud de una persona, a través de la utilización de drogas tóxicas sustancias psicotrópicas o estupefacientes, con las condiciones y requisitos que a continuación veremos, es un injusto cuya catalogación como delito contra la salud pública presenta notables escollos técnico jurídicos.

2ºLa forma del consumo resulta clandestina puesto que disuelto en la bebida e ignorándolo el consumidor es imposible que trascienda a terceras personas el acto de consumo.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal.

La transmisión ilícita de estas sustancias, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores.

Pero este análisis debe hacerse sin perder la referencia de la escala de tráfico en la que el último paso es la distribución a cada consumidor individual, pero que forma parte de un complejo plural con diferentes entregas singularizadas o la tenencia preordenada para ella, que generan o concretan una afectación o riesgo para el bien jurídico de la salud pública. En palabras de la S.T.S. de 21.06.03 '... desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico...'

3ºLa concurrencia del elemento subjetivo del injusto, en relación con el ilícito contra la salud pública seria también discutible.

La S.T.S. de 27.05.03 realiza una interesante distinción entre el dolo y el móvil delictivo, llamando a diferenciar ambos conceptos y compatibilizando en un delito contra la salud pública, una finalidad última diversa del tráfico de estupefacientes, con un dolo específico de cometer este delito, en el supuesto de suministrar droga a menores para evitar las molestias derivadas de su comportamiento.

Nuevamente hemos de distinguir, relacionando este aspecto con el del bien jurídico protegido, los supuestos de unicidad de acto, como es este que nos ocupa, con aquellos otros en los que se suministra droga a varias personas en un solo acto, o se suministra droga de forma diacrónica tanto a un grupo como a un individuo.

No parece un forzamiento de la comprensión lógica de la naturaleza y características del delito contra la salud pública sostener que no concurre dolo específico de cometerlo en quien se sirve de una de las sustancias catalogadas en las listas de estupefacientes buscando lesionar a otro en un acto concreto, único y no repetitivo, sin posibilidad de trascendencia a terceros. En relación con esto último, un azar, de ninguna forma abarcable por una previsión natural del desenvolvimiento de los hechos acabase afectando a una tercera persona, Estrella el consumo no deseado de metadona. En relación con la misma no se ha ejercitado ninguna pretensión punitiva, lo que parece sugerir que en la comprensión de las acusaciones subyace la idea de que la afectación a su salud no fue abarcada, ni en consecuencia querida, ni siquiera en forma de dolo eventual o de consecuencias necesarias, o por mera imprudencia, por el acusado; lo que viene a sintonizar con nuestra valoración en punto al delito contra la salud pública y a la falta de representación en Hilario de que los efectos de su conducta pudiera extenderse a terceras personas.

4º.-En el supuesto que ahora nos ocupa la volición del actor comprendió únicamente el resultado lesivo para Carlos Alberto , valiéndose para ello del instrumento específico de la metadona.

La Jurisprudencia en nuestro país ha venido tratando la concurrencia del delito contra la salud pública, que puede ser compatible en términos de concurso ideal con el homicidio o lesiones; pero en la casuística particular hay soluciones diversas.

La S.T.S. de 23.04.1992 en el denominado caso del aceite de colza desnaturalizado, admitió la posibilidad de un concurso ideal denominado heterogéneo entre el delito contra la salud pública y el de homicidio y lesiones. En aquel supuesto se produzco un envenenamiento masivo derivado de una distribución a gran escala de aceite adulterado, en el cual el dolo de los autores abarcaba de manera necesaria el compromiso de un bien jurídico plural.

La S.A.P. de Tarragona, Secc. 2ª, de 31.05.12 estudia un caso en el que se suministró cocaína y metadona a un bebé de forma continuada por uno de sus progenitores, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.4ª del Código Penal en concurso con un delito de lesiones agravadas del art. 148.1 del Código Penal .

Este Tribunal puede suscribir tal apreciación sobre la base de la repetición de actos de suministro, que en el supuesto que ahora abordamos no se da, y que cristalizan una afectación a la salud a través de la reiteración, como cuando se transmite droga en un único acto a varias personas, o no digamos a una pluralidad de ellas de manera continuada.

La S.A.P. Pontevedra, Secc. 5ª, de 11.06.12 , condena a la empleada de una guardería infantil que administró a los ocho menores alprazolam a lo largo de un periodo determinado, como autora de un delito de tráfico de drogas, de cuatro delitos de lesiones y de una falta de lesiones.

Por su parte, la S.A.P. Burgos, Secc. 1ª, de 15.05.12 , condena como autora de un delito de asesinato y otro de incendio de los arts.139.1 , 263.1 y 266.1 del Código Penal a una mujer que suministra a su esposo una dosis masiva de alprazolam y prende fuego a la casa.

Por último, la S.A.P. de Toledo, Secc. 1ª, de 05.10.01 ; aun en el caso de suministro continuado de cianamida, incompatible con el consumo de alcohol, como un caso de asesinato en tentativa

5º.-Todo lo anterior lleva a la Sala a rechazar la calificación que realiza el Ministerio Público, debiéndose añadir dos motivos adicionales.

Primero, la dificultad de compatibilizar el homicidio con el delito contra la salud pública, puesto que en todo caso el empleo de la sustancia estupefaciente con designio homicida elevaría el atentado contra la vida a la categoría de asesinato del art. 139.1 del Código Penal , y en tal contexto, sumar a ello un delito contra la salud pública pudiera plantear problemas de punición redundante o bis in idem.

Segundo, en cualquier caso, aun si homologásemos la pretensión de la Fiscalía, el resultado penológicamente hablando sería idéntico al que finalmente impondrá la Sala.

Así, al concursar, vía art. 77 del Código Penal el homicidio imprudente del art. 142.1 del Código Penal , con las lesiones del art. 147 del mismo Código ( por el que se solicitan tres años de prisión ) y éste complejo con el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal ( por el que se piden otros tres años ), la pena resultante habría de encontrarse comprendida en la mitad superior de la infracción más gravemente penada, el delito contra la salud pública de cuatro años y medio a seis años de prisión.

Pero consideramos que en hipótesis, de existir, el delito contra la salud pública sería de menor entidad, aplicando la doctrina al respecto de la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27.07.12 , que vincula la aplicación del subtipo atenuado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor.

La ' escasa entidad del hecho' se relaciona con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva, lo que es palmario que aquí se produciría como hemos explicado más arriba; y en cuanto a la ' menor culpabilidad ', las circunstancias personales del autor, de su conducta y lo desligado de su intencionalidad con la afectación al bien jurídico franquean tal posibilidad.

Por lo tanto, la pena aplicable al delito del art. 368 sería de un año y medio a tres años, y al concursar ésta con el complejo de los arts. 142.1 y 147 es posible mantener la pena en tres años y seis meses de prisión, ya que la misma se encuentra siempre en la mitad superior de las infracciones concursadas.

2.3/ Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

No concurren.

2.4/ Pena a imponerConforme a lo argumentado más arriba, considerando que Hilario es responsable, en concepto de autor de un delito de lesiones y otro de homicidio causado por imprudencia grave, en relación de concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. .

Por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal ; estima la Sala procedente retribuir los hechos acaecidos con una pena equivalente a la mitad superior del arco punitivo configurado en el art. 147 del Código Penal , dos años a cinco años; imponiendo a Victorio la pena de tres años y seis meses y un día de prisión, siéndole de abono el día de detención sufrido por esta causa.

Por aplicación del art. 56 del Código Penal se impondrá al acusado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo que dure la condena.

TERCERO.- Responsabilidad Civil .

Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, conforme a lo prevenido en el art. 116 del Código Penal , estableciéndose en el art. 109 que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.

En relación con los parámetros para la determinación de los conceptos indemnizatorios, la S.T.S. de 25.03.10 contiene interesantes reflexiones al respecto, en relación con las exigencias de seguridad jurídica que implican incrementar el grado de certeza entendida como razonable predictibilidad de las decisiones judiciales, mediante la utilización de criterios interpretativos dotados de la estabilidad y uniformidad necesarias dentro de la natural evolución y progresión de la doctrina jurisprudencial a lo largo del tiempo.

En cuanto a los criterios de determinación de las indemnizaciones integradas en la responsabilidad civil derivada del delito, se observa a la necesidad de consolidar unos criterios valorativos y su generalización en los Tribunales de modo uniforme, sin perjuicio de la facultad de acomodar lo necesario a cada caso, dentro de los márgenes razonables que la seguridad jurídica exige.

Continúa la sentencia afirmando que lo anterior '... no impide que existan en determinadas actividades de riesgo baremos oficiales destinados al cálculo minucioso de los importes indemnizatorios, máxime cuando al ser actividades sometidas a la generalizada cobertura por pólizas de aseguramiento de la responsabilidad civil, el cálculo anticipado de los riesgos asumidos y medidos en términos económicos, resulta imprescindible para la viabilidad empresarial de las entidades aseguradoras.

Tal es el caso del baremo introducido por la Disposición Adicional Octava de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados-actualizado el año 2009- de aplicación en los accidentes de tráfico, y cuyo empleo fuera de ese ámbito no se justifica por lo mismo que los cálculos para su elaboración se fundamenten en los datos de siniestralidad propia de esa actividad de riesgo.

La Sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2007 declaró que la fijación de los baremos en el caso de responsabilidades civiles derivadas de hechos que deberían estar cubiertos por la garantía de un seguro responde, no a criterios objetivos o de justicia, sino a cálculos matemáticos obtenidos a partir de un estudio de posibilidades entre la cobertura técnica en función del mercado, las ramas de explotación, y las reservas matemáticas que hay que contemplar para que el sistema pueda subsistir sin riesgos inasumibles para los Fondos de cobertura. La fluctuación al alza o a la baja no responde a criterios equitativos sino a factores como el alza o la baja de la siniestrabilidad e incluso a ponderaciones mercantiles de cuotas de mercado. La indemnización baremada no es sino la permisible para el sistema. Si el legislador quiere puede duplicar las cantidades subiendo correlativamente las cuantías de las pólizas de seguro. En el caso de los delitos dolosos se rompe cualquier criterio de justicia, racionalidad, proporcionalidad y legalidad si se trasvasa sin más el criterio técnico y objetivo del contrato de seguro. Nadie puede asegurar sus responsabilidades civiles para el caso de que cometa un delito doloso; y los criterios de determinación son radicalmente diferentes...'

En conclusión, la Sala Segunda, conociendo en casación sobre un delito de homicidio en grado de tentativa, determina que las indemnizaciones por las lesiones y secuelas no tienen necesariamente que cuantificarse según un baremo previsto para las aseguradoras en accidentes de circulación, lo que no descarta tampoco su facultativa y sobre todo razonada aplicación.

En base a dichos preceptos y doctrinas, considera este Tribunal que Hilario deberá indemnizar a Marta , no en la suma de 60.000 euros, cantidad solicitada por la acusación particular y que está dentro de los límites de aplicación del baremo, sino en 45.000 euros, habida cuenta de la notable trascendencia que tuvo la en la causación final del resultado la propia actitud de la víctima al no querer acudir al hospital como le fue aconsejado por el médico de Valverde del Camino.

A estas cantidad se adicionarán los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se aprueba lo actuado por el Juzgado de Instrucción en la pieza de responsabilidad civil.

CUARTO .- Costas .- Las costas procesales se imponen ministerio de la Ley a los responsables criminales de todo delito o falta conforme dispone el art. 123 del Código Penal , por lo que condenamos a Victorio al pago de las causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Como hemos recordado en sentencia de esta Sala, de 10.09.12, dictada en el rollo de apelación 216/12 , es doctrina absolutamente mayoritaria en España que la condena en costas a favor de la parte acusadora, según constante jurisprudencia, constituye la regla general que sólo ha de quebrar cuando su intervención en el proceso sólo aporte peticiones superfluas, innecesarias, incoherentes o perturbadoras para el enjuiciamiento, o bien cuando se aprecie una absoluta heterogeneidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal al que después en sentencia se acepta su tesis.

Por otra parte, el que se dictara sentencia que no homologue íntegramente la petición de condena de la acusación particular no resulta óbice para que la sentencia condenatoria incluya la imposición de las costas causadas a la acusación particular, pues es asimismo doctrina pacífica que, abandonado ya el antiguo criterio de la relevancia, sólo cuando hayan de ser excluidas las costas de la acusación particular procederá el razonamiento explicativo correspondiente en tanto que en caso contrario el Tribunal no tiene que pronunciarse, Cfr. S.T.S. de 16.07.1998 .

Este criterio es el mantenido de manera invariable por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ( SS. de 03.04.00 , 25.01.01 , 04.03 , 15.04 . y 27.09.02 ó 02.04.04 , entre otras), glosando esta última la línea hermenéutica del Alto Tribunal de la siguiente forma:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular, conforme al art. 124 del Código Penal .

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( S.T.S. de 21.02.1995 y 02.02.1996 , entre otras).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

A/Condenamos a Hilario , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio imprudente, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a:

1.-La pena de tres años, seis meses y un día de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; siendo abono el día de detención sufrida por esta causa.

2.-A que indemnice a Marta en la cantidad de 45.000 euros, más los correspondientes intereses.

3.-Al pago de las costas procesales.

B/Absolvemos a Hilario del delito contra la salud pública de que venía acusado.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil del condenado.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación : Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmto. Sr. Magistrado Ponente constituido en audiencia pública en el mismo día de su fecha, por ante mi la Secretario, de que doy fe.