Sentencia Penal Nº 123/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 68/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

Procedimiento n.º 1930/ 11

Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid

Rollo de Sala nº 68/13

PONENTE: ILMO. SR. D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA123/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN ( Ponente).

D.ª SAGRARIO HERRERO ENGUITA

En Madrid a 2 de diciembre de dos mil trece

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa nº 1930/11, rollo de Sala nº 68/13 seguida por delito continuado de estafa o administración desleal en el que aparecen como acusados Hipolito con D.N.I. NUM000 ,nacido en Madrid con fecha NUM001 -65 hijo de Jaime y Jacinta , representado por el Procurador Escriva de Romani y defendido por el Letrado Jose Fernando Medina Crespo - y Lorena ,con D.N.I. NUM002 , nacida en Madrid el NUM003 -70 e hija de Marcelino y Micaela Miguel con D.N.I. NUM004 nacido en Madrid el NUM005 -68, hijo de Marcelino y Micaela representados la Procuradora Sra Fdez de la Cruz Martín y defendidos por el Letrado Sr Oscar Luis Lopez Carbajo ; habiendo sido parte como acusaciones el Ministerio Fiscal y COMUNIDAD DE USUARIOS APARCAMIENTO POETA ESTEBAN , representada por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y asistida del Letrado D. Arcadio Barrio Pacho .

Antecedentes

Primero.-La presente causa se incoa en virtud de querella presentada por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez en fecha 19 de abril de 2011, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 36 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes .

Segundo.-El Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito continuado de estafa de los arts 248.1 y 250.1 , 5 º y 74 del C.P . , solicitando para los acusados las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que proceda conforme al art. 53 del C.P en caso de impago y Costas. En concepto de indemnización solidariamente los acusados a IBERCAJA en 83.520,40 euros con aplicación de los dispuesto en el art. 576 de la LEC , siendo responsables civiles subsidiariso las entidades ADMINISTRACIONES GARFIN S.L y DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES. Alternativamente los hechos son constitutivos de un delito societario del art. 295 del C.P ., interesando una pena de cuatro años de prisión .

La COMUNIDAD DE USUARIOS APARCAMIENTO POETA ESTEBAN , representada por el Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y asistida del Letrado D. Arcadio Barrio Pacho califica definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.1 , 249 y 250-1 2 ª, 5 ª y 6 ª y 74 del Código penal solicitando para los acusados la pena de cuatro años, ocho meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 euros, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular . Con fecha 19 de Julio de 2011 la entidad Ibercaja reintegró a la Comunidad de Usuarios la cantidad de 83.520,40 euros, por el importe de las cantidades defraudadas por los acusados más el interés legal de dichas cantidades, subrogándose dicha entidad en las acciones civiles que pudieran corresponder a la Comunidad de Usuarios contra los acusados, excepto en las costas del presente procedimiento, reservándose la Comunidad de Usuarios las acciones que pudieran corresponderle contra los acusados por las costas del presente procedimiento.

Las defensas solicitan la libre absolución .

Informaron el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y los Letrados de la Defensa. Y , finalmente , se da la posibilidad a los acusados de que manifestaran lo que estimaran pertinente .

Se declara probado que durante el período comprendido entre diciembre de 2009 y enero de 2011 en el que el acusado Hipolito , mayor de edad y con antecedentes no computables a efectos de reincidencia, ejercía la administración de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento sito en la calle Esteban Villegas s/n de Madrid constituida por más de 800 propietarios de las plazas de aparcamiento, sustituyendo al también acusado Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales,- el cual había ejercido la administración a través de ADMINISTRACIONES GARFIN , S.L.- , mediante la entidad DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES ,- que había sido constituída por el mismo Hipolito , y la igualmente acusada Lorena , mayor de edad y sin antecedentes penales -, y teniendo en su poder los talonarios de cheques de la cuenta n .º NUM006 - de la cual aquella Comunidad es titular en la entidad IBERCAJA - , expidió , sin la autorización de ésta, diversos cheques del referido talonario obrantes a los folios 422-432 y 448 de la Causa, todos ellos librados al portador .

Algunos de los mencionados cheques fueron firmados únicamente por el acusado Hipolito , en concreto, los obrantes a los folios 422-432 , con la especificación de dos de los obrantes en el primer folio y dos en el segundo , y que los que constan a los folios 430 y 448 del Procedimiento, uno del primer folio , lo fueron solamente por el acusado Miguel , este último con la creencia de que hacían falta para hacer pagos urgentes de la Comunidad a instancias del referido acusado Hipolito . Todo ello pese a que la Junta Directiva de la Comunidad exigía dos firmas, una de ellas necesariamente perteneciente a un vocal de la citada Junta.

El citado acusado Hipolito hacía efectivos los referidos cheques efectivos a través del sistema interbancario de compensación electrónica ,lo que imposibilitaba el control de las firmas.

La disposición indebida de fondos sin la autorización de la Comunidad por parte del mencionado acusado Hipolito llegó a dejar a ésta, aproximadamente , sin al menos 30.000,00 euros.

El referido acusado Hipolito hizo a la Comunidad un reintegro de 2000 euros.

La entidad IBERCAJA en fecha 19 de julio de 2011 reintegró en la cuenta de la Comunidad la cantidad de 83520Ž40 euros.

No ha resultado probado que los acusados Miguel y Lorena hubieran llevado a cabo acción alguna de acuerdo con el acusado Hipolito .

Fundamentos

PRIMERO.-De la prueba practicada en el acto del Juicio oral apreciada en conciencia ha quedado a este Tribunal acreditado que los hechos ocurrieron tal y como han sido declarados probados.

El acusado Hipolito manifiesta que fue administrador solidario . Que DIRECCION000 tenía como clientes a la Comunidad querellante. Que ésta tenía una cuenta en IBERCAJA Que el talonario de cheques de la Comunidad querellante estaba en dependencias de la oficina y disponible para ellos y lo usaba porque gestionaba esa Comunidad. Que se exigían dos firmas, teniéndola también el declarante. Que DIRECCION000 abrió varias cuentas, entre ellas en el Banco Popular . Hace un reconocimiento de su firmas en varios de los cheques obrantes a los folios 422 y siguientes, especificando los que no firmó el declarante. Que reconoce el documento 79 , que lo elaboró él. Que el dinero lo dedicó a gestión del despacho y para hacer pagos de proveedores , de honorarios, se han hecho varios pagos a favor del garaje, como vigilancia, se cambiaron pantallas de luz , baches .Que quedó con el acusado Miguel para que le firmara cheques.

El acusado Miguel declara que cuando se fue de la empresa le sucedió el acusado Hipolito . Que se libraron talones excepcionalmente y siempre se requería la autorización de dos firmas. Que le pidió firma el acusado Hipolito , reconociendo su firma en los cheques que se le exhiben, a los folios 430 y 448, uno en el primer folio . Que firmó a instancia de Hipolito creyendo que se necesitaba su firma para vigilancia.

La acusada Lorena declara que el que gestionaba la cuenta era el acusado Hipolito . Que todas las cuentas las abría su socio.

La testigo Pura manifiesta que iban a por los talones para que se los firmasen el presidente y vicepresidente, tenían que ir a la administración a recoger los talones y la administración se los daba rellenos. Ella no firmó ningún talón para el pago del servicio de vigilancia. Que Hipolito no tenía firma . Iba con su marido a IBERCAJA a cobrar esos talones , y aquélla verificaba físicamente las firmas para ver si las del talón de ellos coincidía con los que tenían firmas. Iban a la ventanilla , metían el talón en el banco y se lo devolvían . Que vieron talones que se habían cobrado sin las firmas exigidas.

El testigo Eladio , marido de la anterior, declara que instaló unas cámaras de seguridad en el garaje y la Comunidad se lo pagó con cheques , con dos firmas autorizadas de la Comunidad . Que todos los cheques llevaban dos firmas . Que Hipolito no le paga nada en efectivo. Que la Comunidad no le debe nada a Hipolito . Que un día fue y no había dinero y no lo pudo cobrar y esto fue en los últimos talones , cree que fue en enero o febrero del 2011. Que con respecto de los honorarios que cobraba a la Comunidad por la vigilancia , salvo que hubiera alguna cosa especial , siempre se cobraba lo mismo .

El testigo Fulgencio , vocal de la junta, dice que vieron que se quedaron sin fondos . Que reconoce su firma al folio 64. Que el 11 de febrero de 2011 se reunieron con el acusado Hipolito para que restituyera los fondos . Que la Comunidad se quedó sin fondos y empezó a investigar. Que aparte de la transferencia de dos mil euros no tiene constancia de más devoluciones. Que el contrato de cuenta corriente requería dos firmas autorizadas como mínimo. Tenían autorización para firmar los miembros de la junta. Que la falta de fondos se descubrió porque hubo cortes de luz en el garaje por impago de recibos . Que como él tenía autorización para ver las cuentas de IBERCAJA, apreció que no tenían dinero . Que hablaron con Hipolito e intentaron todos los miembros de la junta directiva que se comprometiera a devolver todas las cantidades. Que la primera reunión con Hipolito fue en el momento obrante al folio 89 , les costó bastante salir con un papel firmado por Hipolito , y éste dijo que lamentaba mucho la situación y que un empleado firmó talones sin fondos . Que la situación causó gran alarma en la Comunidad de Usuarios, son ochocientos. Les daban largas, no consiguieron que Hipolito les restituyera los fondos. Que los contactos con la administración eran por su parte sólo con Hipolito .

El testigo Nazario , que fue presidente de la Comunidad de Usuarios, señala que se exigían dos firmas, una del presidente y otra del vocal . Que el talonario de cheques de la Comunidad lo custodiaba Hipolito . Que fue Eladio a sacar dinero para hacer frente a unos pagos y a pesar de estar muy cerca del trimestre no había fondos , y esto cree que fue en febrero, marzo o enero del 2011. Al folio 79 recuerda que estaba presente; que Hipolito asumió que defraudó treinta mil euros con compromiso de devolución del dinero, y dice que hacía pocos días que había despedido a un trabajador y se hizo responsable y se comprometió a devolver el dinero . Hipolito no les devolvió mucha cantidad. En la reunión en el despacho de DIRECCION000 , Hipolito asumía su responsabilidad ; que les pidió un margen para ver si el trabajador que había despedido era el causante del desfalco y pidió unos días de margen y cuando llegó la segunda no aclaró tampoco nada . Se veía un desfalco y había que ver hasta donde llegaba la cosa. Desde abril del 2010 a abril de 2011 mantuvieron varias reuniones con Hipolito porque les pidió margen por el tema del trabajador que había despedido para ver si éste había causado el desfalco y cuando ya no tuvo motivo para apoyarse lo tuvo que reconocer.

La testigo Margarita , interventora de la sucursal de IBERCAJA , declara , previa exhibición del contrato de IBERCAJA , que eran necesarias dos firmas . Que en el sistema de compensación electrónica y en cuanto a las firmas , no se verifica si se trata de cheques inferiores a cincuenta mil euros.

El testigo Indalecio , que fue presidente de la Comunidad, se refiere a que los contactos eran con el acusado Hipolito . Que hubo cortes de luz, porque no se pagaba y se habían quedado sin fondos. Que eran necesarias dos firmas para la disposición de fondos de la Comunidad . Alude al tiempo en el que Hipolito era el que ejercía la administración de la Comunidad. Que los gastos más importantes de la Comunidad son los pagos a la empresa de vigilancia y que siempre se pagaban con talón. Que en sus tiempos también se cambiaron unas cámaras .

La testigo Silvia ,empleada de las empresas de los acusados , declara que era el acusado Hipolito el que llevaba los números . Que todo lo gestionaba Hipolito .

El testigo Calixto , representante legal de la mercantil TRIDENTE QUALITAE, S.L. declara que realizó una serie de trabajos para el garaje de la Comunidad . Que se refiere a los recibos obrantes a los folios 271 y 272 de las actuaciones, reconociendo esos pagos . Que la obra se le pagó a él entera .Que puede ser que haya cobrado un talón del Popular . Que se trató con el administrador . Que está seguro que la obra se cobró por cheque .

El testigo Constantino , nuevo administrador de la Comunidad , declara que la facturación de la empresa encargada de la vigilancia puede ser alrededor de ocho mil o nueve mil euros al mes . Que la empresa de vigilancia de la Comunidad ahora cobra por domiciliación bancaria y en alguna ocasión ha cobrado por cheque.

En el folio 26 aparece Hipolito como Secretario- Administrador de DIRECCION000 CB.

Al folio 29 consta que se aprueba la continuación como administrador de Miguel en representación de Garfin S.L.

A los folios 422 y siguientes y 448 y siguientes obran cheques del talonario de la Comunidad firmados únicamente por el acusado Hipolito y otros solamente por el acusado Miguel . En concreto , a los folios 422 y ss los que adjunta el Banco Popular, y al folio 448 los que adjunta la entidad actualmente denominada BANTIERRA.

A los folios 23 a 29 constan Actas de Junta General de la Comunidad de Usuarios Garaje Esteban Villegas poniendo de manifiesto que las entidades Administración Garfin , S.L. , primero y DIRECCION000 C.B después fueron las administradoras ; actuando Miguel administrador en representación de la primera , y Hipolito en representación de la segunda . Asimismo, ponen de relieve que serán reconocidas las seis firmas de los miembros nombrados de la Junta Directiva, y la necesidad de firma conjunta del Presidente y cualquiera de los restantes cinco miembros para cualquier acto de disposición .

En los folios 30 a 34 obran firmas recogidas por la entidad IBERCAJA para comprobación antes de autorizar la disposición de los fondos comunitarios .

A los folios 86 a 89 consta Acta de Junta General Extraordinaria de 8 de marzo de 2011 indicándose las irregularidades detectadas en la administración de la comunidad mediante el cobro de talones con una única firma ; recogiendo que Hipolito reconoció que se habían retirado cantidades y que únicamente se había reintegrado la cantidad de 2000 euros.

En el folio 67 y siguientes se recoge extracto de la cuenta conteniendo cargos realizados por disposiciones .

Al folio 79 se recoge escrito de reconocimiento por parte de Hipolito acerca de que desde la administración que el mismo representa se han realizado disposiciones indebidas de fondos de la Comunidad de Propietarios mediante el cobro de cheques que no habían sido librados por las personas que legítimamente tienen reconocida la disposición de fondos de la Comunidad . Se hace constar que el volumen de tales disposiciones puede ascender a 30.000 , 00 euros aproximadamente , comprometiéndose a su reintegro .

En los folios 81y siguientes consta contrato de cuenta de depósito entre Comunidad usuarios aparcamiento de la calle Poeta Esteban Villegas e IBERCAJA, indicándose la necesidad de dos firmas como condición para la disposición .

Al Folio 123 se recoge Informe procedente de IBERCAJA en el sentido de que Miguel llegó a tener firma autorizada desde el 5 de mayo 2004 hasta 8 junio 2010. Que Hipolito nunca ha tenido firma autorizada.

En el folio 139 obra constitución de DIRECCION000 C.B. en 24 marzo 2010 por Lorena y Hipolito , fijándose como domicilio social el mismo que el de Administraciones Garfin , S.L. .

A los folios 253 y 254 consta Nota Informativa del Registro Mercantil indicándose como domicilio social de Administraciones Gargin, S.L. la calle Hacienda de Pavones 3, local 3 posterior, señalándose como socios a Miguel y a Lorena .

A los folios 255 y siguientes se recoge extracto de cuanta del Banco Popular NUM007 , desde enero de 2009 .

Al folio 270 consta documento acreditativo de la transferencia desde telebanca a la Comunidad querellante.

En los folios 271 y 272 documentos acreditativos de dinero reembolsado a la comunidad desde la cuenta de DIRECCION000 .

En el folio 274 se recoge documento acreditativo de abono por IBERCAJA a la Comunidad querellante : 83.520, 40 euros.

A los folios 275 y siguientes consta Convenio sobre truncamiento de cheques, de pagarés de cuenta corriente y otros documentos.

No consta informe pericial contable ni auditoría que refleje los concretos ingresos y gastos tenidos por la Comunidad querellante, y como se han abonado estos últimos.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito societario de administración desleal previsto en el artículo 295 del Código Penal .

La Sentencia n.º 1043 /2011 pronunciada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de octubre de 2011 recoge que la gestión fraudulenta es la acción típica consistente en ' la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, . . . '

La Sentencia n.º93 /2009 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 12 de febrero de 2009 recoge que ' Como dice la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1586/2005 (Sala de lo Penal), de 19 diciembre : 'los administradores de bienes ajenos han de ser absolutamente rigurosos y escrupulosos con tal administración, de modo que todos los gastos en donde inviertan las atenciones de su cometido deben estar completamente justificados documentalmente, dando cuenta de la administración de la que se han hecho cargo. En caso contrario, es claro que pueden adquirir responsabilidades delictivas, si los hechos encajan en el tipo definido en el art. 252 , como apropiación indebida, tanto en la modalidad de apropiarse de lo ajeno, como en la distracción de lo mismo, que no es más que una figura jurídica en donde se diseña una de las variedades de la administración desleal, con perjuicio para sus comitentes.'

Los hechos probados narran que el acusado fue Administrador de la Comunidad de Propietarios del inmueble citado en los mismos, y tuvo ingresos de sus vecinos, sin que haya justificado su destino. Como dice la STS 1191/2003, de 19 de septiembre , 'en el delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, el tipo se cumple aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su «status».'

En el presente caso resulta probada la comisión de un delito societario de administración desleal en base a lo siguiente :

-El acusado Hipolito , cuando los hechos, era administrador del Comunidad de Usuarios del Aparcamiento ubicado en la calle Esteban Villegas s/n de Madrid , sustituyendo al también acusado Miguel que realizaba su labor a través de la entidad ADMINISTRACIONES GARFIN, S.L., representando a la entidad DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES . Como recoge la Sentencia n.º 765 /2013 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013 '. . . estos delitos tienen un sujeto activo especial, que es el que dirige la actividad societaria, bien en virtud del oportuno nombramiento de administrador (administrador de derecho), o bien careciendo de nombramiento formal, pero ejerciendo de hecho las mismas funciones (administrador de hecho), incluyéndose también como sujeto activo a cualquiera de los socios. ' En nuestro caso, se cumple plenamente la cualidad de sujeto activo del delito

-Reconocimiento realizado por el acusado Hipolito en el sentido de que la administración que representa ha dispuesto de una manera indebida de fondos de la Comunidad querellante a través del cobro de determinados cheques por un importe aproximado de 30.000 euros , llegando a devolver determinada cantidad.

- La situación de falta de fondos y de cortes de luz por impagos en que sufrió la Comunidad querellante, lo cual es puesto de manifiesto por la testifical practicada .

- El Informe que sobre irregularidades detectadas en la administración por parte de DIRECCION000 , C.B., no concordando la liquidez de la cuenta corriente de la Comunidad con la tesorería de la Comunidad se presenta en la Junta General Extraordinaria de 8 de marzo de 2011 en cuanto a la situación económica .

- El libramiento de cheques con la sola firma del referido Hipolito o únicamente del otro acusado, Miguel cuando éste ya no ejercía la función de administrador , a instancias del referido Hipolito ; habiéndose acordado por Junta de la Comunidad que hacía falta de dos firmas para la disposición de los fondos de la misma , teniendo que ser una de ellas de un miembro de la Junta Directiva de aquélla . Además el citado Hipolito actuó acudiendo al sistema interbancario de compensación electrónica que impedía la comprobación de firmas .

La polémica suscitada acerca de si el acusado llegó a tener o no firma para disponer de fondos de la cuenta de la Comunidad no supone óbice alguno para la comisión del delito. En todo caso, se ha probado que el acusado actuaba con una sola firma, - cuando eran precisas dos ,teniendo que ser una de ellas de un miembro de la Junta Directiva,- y sin la autorización de la Comunidad.

La imposibilidad de concreción del perjuicio causado a la Comunidad querellante a causa de la no elaboración de un informe pericial contable o de auditoría acerca de la situación económica de la misma con indicación rigurosa de los ingresos y gastos sufridos por la misma y sobre de cómo fueron abonados éstos , no impide la apreciación de la citada infracción penal, pues no nos encontramos ante un delito de resultado, y se ha probado en todo caso que la gestión del acusado Hipolito como administrador de la Comunidad originó perjuicio económicamente evaluable a ésta al hacer disposiciones de fondos sin su autorización.

Este delito se consuma con la gestión desleal provocando con ello perjuicio económicamente evaluable, tal y como proclama la ya citada Sentencia n. º 765 /2013 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013

Con relación a si la calificación jurídico -penal como delito societario previsto en el artículo 295 del Código Penal , cuando dicha calificación la primera vez que se hace en el proceso es cuando el Ministerio Fiscal la introduce en el Plenario como alternativa en el trámite de conclusiones , es menester hacer constar que ello no provoca indefensión alguna, dado que se mantiene en lo sustancial incólume la relación fáctica objeto del procedimiento, y además la penalidad es más liviana que la correspondiente a la calificación jurídica del delito de estafa . Por otra parte , la Defensa del que ahora se condena no solicita la suspensión del Juicio una vez manifestada tal calificación por la Fiscalía, ni pone objeción alguna para el ejercicio de su defensa.

Es significativo al respecto cómo la Jurisprudencia ha destacado que lo que constituye el objeto del procedimiento penal son los hechos punibles .

Los hechos que aquí se recogen como probados no introducen elemento fáctico novedoso alguno respecto del que no se haya podido ejercitar el derecho de defensa.

Así , la Sentencia n.º513/2007 de 19 de junio de 2007 dictada por la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo proclama , haciéndose eco de otra resolución del mismo Alto Tribunal:

'La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: ' Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales.....'

En efecto el objeto del proceso penal son los 'hechos delictivos' y no su 'nomen iuris' o calificación jurídica,'

La Sala no ha considerado procedente la calificación como delito continuado de estafa , pues no se aprecia la existencia de un engaño previo , sino que más bien , lo que se estima que ha sucedido es un comportamiento de deslealtad o abuso de confianza por parte del acusado Hipolito , que en el ámbito de su función como administrador llevaba a cabo disposiciones perjudiciales para la comunidad querellante .

De esta manera, la Sentencia n.º 1416/2000 de 22 de septiembre de 2000 emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo hace una explicación muy ilustrativa de la diferenciación entre la estafa y la conducta de gestión desleal , además de con respecto de la apropiación indebida, así '1. El tipo penal de la estafa ( art. 528 CP 1973 o art. 248 CP ) requiere que el autor haya logrado mediante el engaño de la víctima, que ésta, como consecuencia del error que le produjo el engaño, haga una disposición patrimonial de la se derive, para ella, un daño de esa misma naturaleza. Desde la reforma de 1983 el tipo objetivo de la estafa se configura sobre estos cuatro elementos: engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio patrimonial, que la jurisprudencia ha conceptualizado a lo largo de múltiples precedentes. De estos elementos se deduce que el tipo requiere un sujeto activo, que es quien despliega el engaño y el «otro», en la terminología del texto legal, que es quien sufre el error y realiza la disposición patrimonial. Esta especial estructura del delito de estafa ha permitido caracterizarla como un delito de autolesión, dado que es el sujeto pasivo el que, naturalmente, por error, se produce el perjuicio a sí mismo al realizar la disposición patrimonial.

2. El tipo de la estafa, por otra parte, no debe ser entendido como una forma de deslealtad patrimonial en el sentido de la apropiación indebida o de la administración desleal que aparece en los arts. 252 y 295 CP (confr. SSTS de 31 Ene. 1991 , 22 May. 1991 y 20 Abr. 1993 ). En los delitos de apropiación indebida y de administración desleal no se requiere que el sujeto pasivo actúe para producir el perjuicio patrimonial, sino que el perjuicio es el resultado directo, es decir sin mediación del sujeto pasivo, de la deslealtad del administrador'.

TERCERO.-Del referido delito de gestión desleal , precedentemente referido, es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Hipolito , a tenor del art. 28 del Código Penal , de acuerdo con la actividad probatoria practicada como ha sido anteriormente valorada.

La testifical practicada pone de manifiesto que el mencionado acusado era la persona que llevaba la administración y tenía a su disposición el talonario de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento sito en la calle Esteban Villegas s/n de Madrid. Los contactos con la administración los eran con el precitado acusado Hipolito

Sin embargo, con respecto de los otros acusados, Miguel y Lorena , procede mantener incólume la presunción de inocencia, y ello en base a que :

-No se ha podido probar que los mismos actuaran de común acuerdo con el otro acusado Hipolito .

-No ha resultado desvirtuado lo declarado por Miguel acerca de que los cheques que firmó se los llevó Hipolito , y que lo hizo en la creencia de que se trataba de hacer pagos urgentes. Pues ello no es ilógico habiendo sido administrador de la Comunidad querellante y tratándose de una fase de transición entre entidades administradoras.

-Tampoco ha sido desvirtuado que Lorena no llevara a cabo actos de administración en la Comunidad y que no conociera lo que estaba haciendo el acusado Hipolito . Es significativo lo declarado por la empleada de DIRECCION000 en el sentido de que el que llevaba las cuentas era Hipolito .

-Los vocales de la Junta de la Comunidad y todo el que tenía que hacer un trato con relación a la administración con quien contactaban era con el acusado Hipolito , tal y como ha puesto de relieve la testifical llevada a cabo .

CUARTO.-En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En la aplicación de la pena se va a estar a lo dispuesto en el artículo 66.1.6 todos ellos del Código Penal . En concreto , se va a tener en cuenta la circunstancia de que el acusado Hipolito haya sido condenado en otra ocasión por delito de estafa en Sentencia firme en fecha 12 de septiembre de 2011 cometido el día 1 de agosto de 2007 , así como el importante número de afectados por su gestión en la administración de la Comunidad querellante y el hecho de no haber reintegrado todo el dinero dispuesto indebidamente , pero al mismo tiempo también su reconocimiento de hechos .

Por lo que se va imponer una pena de prisión de seis meses.

QUINTO.Con relación a la responsabilidad civil , hay que decir que el delito por el que se condena no es un delito de resultado ; que en todo caso la entidad IBERCAJA , que es la única a favor de la que se ha interesado indemnización, no podría ser declarada perjudicada en el tipo penal por el que aquí se condena , pues el perjuicio a que se refiere el mismo es el que recae directamente a los socios , depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes , valores o capital que se administra ; y finalmente, que no se puede medir el concreto perjuicio causado por lo reintegrado por la mencionada entidad bancaria a la Comunidad querellante, al desconocerse en qué se ha basado, esto es, qué datos en concreto ha manejado dicha entidad bancaria.

Efectivamente, al no haberse elaborado un informe pericial contable o de auditoría de la situación económica de la Comunidad , no puede establecerse cual fue el concreto perjuicio causado con la conducta del acusado Hipolito , como ya se indicó , habiendo referido éste que pagó diversos gastos de la Comunidad.

SEXTO -Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito o falta, conforme con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Por lo que procede imponer un tercio de las costas procesales causadas, incluídas las de la Acusación Particular ,a Hipolito ; y declararse de oficio los dos tercios restantes con relación a los acusados Miguel y Lorena .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Hipolito como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito societario de administración desleal , ya definido , sin concurrencia de circunstancias , a la pena de seis meses de prisión ,con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la obligación de abonar el pago de un tercio de las costas procesales causadas , incluidas las de la Acusación Particular .

Y que debemos absolver y absolvemos a Miguel y a Lorena de los hechos objeto de acusación, con declaración de oficio de dos tercios de las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, por el ILMO SR MAGISTRADO que la dictó. Doy fe