Sentencia Penal Nº 123/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 7/2013 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03139-41-1-2012-0000001

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000007/2013- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000077/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA

SENTENCIA Nº 000123/2014

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

Dª VIRTUDES LOPEZ LORENZO

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En Alicante, a Seis de febrero de 2014.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000077/2012 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA y seguida por delito de Lesiones, contra Florencio , con D.N.I. NUM000 , vecino de CALLOSA D'EN SARRIA, CALLE000 , NUM001 NUM002 , nacido en ECUADOR, el NUM003 /71, hijo de Paulino y de Custodia representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. VICENTE BARDISA JUAN, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. FELIX SERRANO OLIVA; En libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª GONZALO PEDREÑOy como acusación particular, Juan María , representado/s por el/la Procurador/a VIRTUDES PEREZ OLTRAy asistido/s por el/la letrado/a ARTURO GALIANA PEREZ, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar el día 4-2-14se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000077/2012por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE VILLAJOYOSA, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico los hechos como constitutivos de un delito Lesiones,del artículo 150 del C.P , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del C.P , solicitando la pena de prisión de 4 años y 7 meses, con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con respecto a la responsabilidad civil debera indemnizar a Juan María con el importe de 300 euros por las lesiones causadas y 1500 euros por las secuelas mas intereses.

TERCERO.-La acusación particular por su parte califica los hechos igual que el Ministerio fiscal solicitando la pena de 5 años de prisión, mas las costas procesales. En concepto de responsabilidad Civil que indemnice a Juan María en 2000 euros mas intereses.

La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno.

El acusado Florencio , natural de Ecuador, con NIE NUM000 , mayor de edad, cuya situación en España no consta, con antecedentes computables en esta causa a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 9 de mayo de 2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Villajoyosa , por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, a las penas de 6 meses de prisión, 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 16 meses de prohibición de aproximarse y comunicarse con determinadas personas, en hora no determinada del día 1 de enero de 2012, en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Callosa de Ensarria, tras una discusión con Juan María , con NIE NUM004 , mayor de edad, se abalanzó sobre éste y le mordió en la oreja izquierda, seccionándole parte de la misma.

Como consecuencia de estos hechos Juan María sufrió lesiones consistentes en herida abierta en el lóbulo auricular izquierdo con amputación de parte del borde libre del pabellón auricular. Precisaron para su curación, curas seriadas y tratamiento farmacológico analgésico/antiinflamatorio, tardando en curar 10 días no impeditivos para el desempeño de la ocupación o actividad habitual. Sufrió, además, secuelas consistentes en pérdida de una porción del borde libre del pabellón auricular, causando un defecto estético valorado en dos puntos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones con deformidad previsto y penado en el art. 150 del C. Penal , al haber quedado acreditado en el supuesto enjuiciado la acción comisiva, el daño causado en el cuerpo del ofendido y la relación de causalidad entre ambos, siendo dicho resultado imputable a titulo de dolo al acusado, que le agredió con la intención de ocasionarle un daño en su salud o integridad física, siendo tales lesiones constitutivas de delito y no de falta, al precisar para su sanidad, tratamiento médico y quirúrgico descrito en los hechos probados, siendo tales lesiones además causantes de deformidad.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando que, para la comisión de un delito de lesiones se precisa la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, definido por la existencia de un daño a la víctima del hecho que pueda encuadrarse en los tipos penales previstos en el Código Penal y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo, elemento éste que puede concurrir tanto si el agente ha querido directamente el resultado como si solamente se lo ha representado como posible (de eventual ocurrencia) pero, a pesar de ello, lo ha aceptado y continuado con la realización de la acción ( STS 19/09/1996 ).

En lo que hace a la calificación jurídica de los hechos, ya hemos dicho que los mismos merecen subsumirse en el art. 150 del C. Penal (precepto que mantiene la misma redacción tras la L.O 11/2003). Dicho precepto agrava la pena correspondiente al delito de lesiones cuando se causa en la víctima la pérdida de un órgano o miembro no principal, o la deformidad.

El informe medico forense, obrante determina que dichas lesiones consistentes en herida abierta en el lóbulo auricular izquierdo con amputación de parte del borde libre del pabellón auricular, precisaron para su curación, curas seriadas y tratamiento farmacológico analgésico/antiinflamatorio, tardando en curar 10 días no impeditivos para el desempeño de la ocupación o actividad habitual. Sufrió, además, secuelas consistentes en perdida de una porción del borde libre del pabellón auricular, causando un defecto estético valorado en dos puntos.

Segundo.-Como indica el Tribunal Supremo en un supuesto semejante al que nos ocupa.

La acción realizada por el recurrente consistió en morder el pabellón auditivo izquierdo de la persona que agredió causándole la amputación parcial del mismo. En tal forma de actuar es evidente que el propósito del agresor era desgarrar el pabellón auditivo de la víctima, con tal fuerza que ya, por esa mera acción, se produjo el resultado de amputación y no como un resultado derivado de una acción lesionante generíca, por lo cual es patente en este caso que, para la realización de la lesión hubo de representase y querer concretamente amputar el órgano no principal, cual es el pabellón auditivo, pero siendo a la vez incluida en esa amputación la determinación de una subsiguiente deformidad que habría de ser visible al recaer sobre parte del cuerpo que se lleva normalmente al descubierto y situada en la cercanía del rostro, parte eminentemente visible de toda persona. Por ello, e independientemente de plantgerase en términos más generales el alcance del dolo específico que anime al agente cuando el resultado de una lesión es una deformidad, en el presente caso es patente que el propósito del acusado fue mutilar y causar una deformidad, por lo que el dolo de su acción abarcó ese resultado. En cuanto a la posibilidad de reparación quirúrgica de la deformidad producida, aparte que no se puede imponer a la víctima someterse a ella, es, además, y según inveterada doctrina de esta Sala irrelevante (S 1685/2001, de 29-9).

En este caso a tenor del informe forense es incuestionable la existencia del tratamiento médico o quirúrgico y en cuanto a la deformidad a que se refiere el art. 150 del C.P , como indica la STS. 12-7-99 , los resultados de las lesiones deben ser apreciados en el momento de juzgar.

Su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar in situ las lesiones producidas, así como sus repercusiones estéticas y funcionales ( STS de 17/09/1990 ), y la misma consiste en 'toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista', sin que lo excluya la posibilidad de eliminación por medio de una operación de cirugía reparadora ( STS 19/09/1990 y 13/02/1991 y 10/09/1991 ), si bien a las tres notas indicadas, irregularidad física, permanencia y visibilidad, ha de añadirse la necesidad de que en un juicio de valor que ha de realizar el Tribunal de instancia, quede razonado suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, como ha podido apreciar la Sala en el caso de autos. La jurisprudencia considera deformidad la perdida de parte del pabellon auditivo. Constituye deformidad la perdida de parte del pabellón auditivo izquierdo con su secuela de pérdida de la sustancia de dicha oreja (S 589/99, de 21-4). 'La Sala sentenciadora que, como se ha dicho, pudo percibir visualmente el alcance de la consecuencia de la lesión considera que nos encontramos ante una irregularidad física visible y permanente que produce en el sujeto una imperfección estética en la parte del rostro afectado. Sin duda, nos encontramos ante una irregularidad física, como es la pérdida de la parte superior del pabellón auditivo que altera la morfología de la cara y que tiene carácter permanente, por lo que no cabe duda de lo ajustado de la calificación jurídica realizada por la Sala de instancia (STS 423/97, de 2-4 )'.

En el caso de Autos el ofendido mantiene una versión única y coherente de los hechos en lo sustancial a lo largo del procedimiento, sin que se haya destacado en el plenario ninguna contradicción de relieve y su versión en lo fundamental viene corroborada por los partes médicos de lesiones, así como el informe medico forense de sanidad, compatibles en definitiva con el mecanismo de producción de las lesiones que describe, y respecto de los cuales el acusado no ha sabido dar razón. La prueba de cargo practicada en el plenario es contundente.

Salvo el hermano del acusado y su cuñada preocupados evidentemente por el bienestar del mismo y de los que poca garantia puede obtener la Sala, los demas testimonios coinciden con lo declarado desde instrucción y son congruentes con el relato de la acusación. La credibilidad de los testigos de la acusación esta fuera de toda duda, ninguna causa previa, al margen del propio hecho en sí, se acredita para hacer dudar de la sinceridad de los testimonios del perjudicado y de Narciso cuya presencia en el momento de la agresión es indiscutible y pacifica, a diferencia de lo que sucede con los testigos aportados en el plenario por la defensa y emparentados con el acusado (hermano y cuñada). La acción es evidentemente dolosa, le agarra e inmoviliza contra el mueble y le muerde en la oreja izquierda arrancandole una parte del pabellón auricular. Incluso advirtiendo que hubo una pelea como dicen los testigos de la defensa, la rotura del pabellón auricular tuvo necesariamente que causarse en la misma.

El arrancar de un mordisco una parte del pabellon auricular integra según la jurisprudencia el delito del art. 150 (deformidad) como ha visto la Sala y declaró el afectado, se trata de un joven de 25 años de edad y dicha perdida afecta a su apariencia externa. En los informes medicos no hay garantias de que se pueda reparar satisfactoriamente, como declaró el propio afectado la oreja le quedaria mas pequeña y conforme a la jurisprudencia la posibilidad de reparación estetica, tampoco seria obice para la apreciación del delito acusado.

En el momento de la agresión unicamente estaban presentes Juan María , su expareja Flora , Narciso y el acusado, y así lo reconoció en la fase de instrucción el propio acusado en sede policial y en el Juzgado. Su hermano y su cuañada manifiestan que no saben nada del lobulo de la oreja amputado, sin embargo el acusado desde el principio, en fase de instrucción, declaro que cogieron el trozo de la oreja y lo guardaron en el congelador, concretamente su hermano.

Por todo ello, ha quedado acreditada la existencia del delito de lesiones agravado, así como la autoria de las mismas, de acuerdo con la prueba de cargo que hemos analizado, con entidad suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado.

Tercero.-Responde el acusado en concepto de autor del mencionado delito ( art. 28 del C.P ), por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran.

En cuanto a la pena a imponer, se opta por la mínima, concurriendo una circunstancia agravante, de 4 años y 6 meses de prisión.

Toda vez que concurre la agravante de reincidencia en base a la condena especificada en los Hechos Probados.

Por el contrario no se acredita la atenuante por embriaguez.

Debemos recordar, por ocioso que pueda resultar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al igual que los hechos de la acusación, han de ser objeto de taxativa probanza, incumbiendo el 'onus probandi' de su acreditación a quién las invoca, en este caso la Defensa. Así resulta de la sentencia del T.S. de fecha 18-11-1987 .

Como establece la Sentencia de esta Sala nº 217/07 de 9-3-2007 (F. Derecho segundo).

'La consideración jurídica de embriaguez, o de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de fármacos junto a la de bebidas alcohólicas, permite ser encajada en distintas situaciones: a) la embriaguez o intoxicación plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20. 1); b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación sería o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas ( art. 21. 1) c) si no es habitual no provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21. 2 del Código Penal ; y d) la atenuante del art. 21. 6, de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez o intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (Cfr. STS 1.672/1.999, de 24-11 ). ( S.T.S. 27 oct. 00 ).

De forma que la eficacia de la embriaguez o de la intoxicación-en la imputabilidad del reo actúa de las siguientes maneras:

1 °.- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano, antiguamente del trastorno mental transitorio, hoy eximente número 2 del artículo 20 del vigente Código Penal , intoxicación etílica plena.

2°.- Cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas al tiempo de ejecución de los hechos.

3°.- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir podrá admitirse la atenuante del artículo 21,2° del Código Penal , incluso como muy cualificada, si sus efectos han sido especialmente intensos.

4°.- Cuando la disminución de la voluntad y la capacidad de entender sea relevante pero no revista una especial intensidad, podrá apreciarse la atenuante analógica. ( SS. 27-2-95 y 28-9-95 ).

De acuerdo con la prueba practicada, la testifical del perjudicado y del testigo Narciso , el acusado no presentaba el estado de afectación etilica que pretende y que a su decir le impide recordar lo sucedido pues, ni se caía, su conversación era coherente y se encontraba consciente. Frente a estos testimonios no concedemos credibilidad a lo manifestado por el hermano del acusado, que no sabe si llamó la policia (a la que no abrieron la puerta), ni se percató de la rotura de la oreja, ni de sangre, ahora bien si afirma que su hermano 'no se tenía' y se habia tomado 5 J.B, lo mismo que manifesto el acusado en el plenario, cuando dicho testigo habia manifestado antes que estaba descansando durmiendo al ser horas de madrugada, y por consiguiente no lo puede saber.

Cuarto.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y las costas procésales se imponen por ley a aquellas cuya responsabilidad criminal se declara ( arts. 116 y 123 del C.P ).

El acusado indemnizará, en concepto de responsabilidad civil, a Juan María en la cantidad total de 2000 € (acogiendo la cifra más elevada, la de la Acusación Particular) cifra moderada, teniendo en cuenta su gravedad y la afectación que el perjudicado indica le produce la secuela en su vida diaria (le causa cierto complejo), si bien no nos es posible superarla dados los principios que rigen esta materia.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Florencio como autor de un delito de lesiones del art. 150 del C.P ya descrito, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas incluidas las de la acusación particular y ha que indemnice al perjudicado Juan María en la suma de 2000 € por lesiones y secuelas, siendole de aplicación el interés previsto en el art. 576 L.E.C .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no lo tuvieren absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.