Sentencia Penal Nº 123/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 1/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 1/13

Diligencias Previas nº 2103/10

Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulaín Oliveras

Dº José Mª Assalit Vives

Dª Magdalena Jiménez Jiménez

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil catorce.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 1/13, Diligencias Previas nº 2103/10, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona, por un presunto delito de estafa, contra Teofilo , con DNI nº NUM000 , nacido en Barcelona el NUM001 de 1951, hijo de Victor Manuel y Lidia , en situación de libertad por esta causa, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal; como acusación particular Teodora e Carlota aunque al inicio del juicio oral se han retirado del presente procedimiento con reserva de acciones civiles; el acusado, representado por el Procurador de los Tribunales Dº Jordi Ribo Cladellas y defendido por el Letrado Dº Juan Javier Antequera Mouriz; y como responsable civil 4D HOME S.L. representada y defendida por los mismos; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito de estafa, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Teofilo calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 251.1º, ambos del Código Penal , considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del propio Código, y solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y costas.

TERCERO.- Las acusadoras particulares, Teodora e Carlota , al inicio del juicio oral se han retirado del presente procedimiento con reserva de acciones civiles.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado, Teofilo , nacido en Barcelona el NUM001 de 1951, siendo administrador único de la sociedad 4D HOME S.L., con domicilio social en Rambla Catalunya nº 49-51; 4º 1ª, de la ciudad de Barcelona, en fecha 5 de junio de 2007 otorgó en la ciudad de Barcelona, contrato denominado de arras por la que prometió vender a Teodora e Carlota -que también otorgaron el contrato-, que prometieron comprar, la casa nº NUM002 en la Urbanización denominada DIRECCION000 , sita en el Departamento de Risalda del Municipio de Pereira (Colombia), que todavía no se hallaba construida, debiendo contar de tres dormitorios, tres baños, cocina, salón y terraza, por el precio de 51.400.-€, que debería ser abonado por las compradoras, Teodora e Carlota , de la siguiente forma: a) en cuanto a 2.570.-€ ya los había recibido la vendedora antes, en abril de 2007, al hacer la reserva (en concreto el 12 de abril de 2007: 200.-€ y el 17 de abril de 2007: 2.370.-€); b) en cuanto a 20.000.-€ fueron entregadas en el propio acto de firma del contrato de arras mencionado; y el resto 28.330.-€ en el momento de otorgamiento de la escritura pública, que debía ser otorgada con la entrega de la posesión de la casa como máximo a los 395 días de la fecha 5 de junio de 2007, es decir como máximo el 5 de julio de 2008.

En el indicado contrato denominado de arras el acusado consignó que la finca, en la que se construiría la casa objeto de la promesa de compraventa, con matrícula NUM003 , era propiedad de 4D HOME S.L. 'por contrato con Espejo Rivas y Cia de fecha 27 de octubre de 2006 en la notaria sexta de Pereira'.

En fecha 24 de marzo de 2008 se otorgó por los mismos contratante contrato modificando el anterior contrato en cuanto se cambió la casa nº NUM002 por la nº NUM004 , pagando las compradoras 25.000.-€, estipulándose que con ello quedaba abonado el total precio de la compraventa, comprometiéndose ambas parte a otorgar la escritura pública de compraventa durante el mes de septiembre de 2008.

En fecha 29 de diciembre de 2009 las mismas partes contratantes convinieron la resolución del contrato de promesa de compraventa, estipulando las consecuencias de una tal resolución: La devolución de las cantidades recibidas mediante el pago de dos pagarés con vencimiento: 15 de febrero de 2010 de importe 20.000.-€ y 15 de marzo de 2010 de importe 31.400.-€., estableciendo que si no se abonaban los expresados importes Teodora e Carlota podrían optar por la reclamación de los citados importes o por la resolución del propio contrato quedando vigente de nuevo el contrato de promesa de compraventa. El primer pagaré resultó impagado a su vencimiento.

En fecha 9 de marzo de 2010 las mismas partes otorgaron contrato denominado de desistimiento por el que Teodora e Carlota devolvieron los dos pagarés y optaron por la promesa de compraventa cuyo objeto nuevamente se cambio por la casa nº NUM005 . En ejecución del anterior contrato y en la misma fecha también se otorgó un nuevo contrato de promesa de compraventa referido a la expresada casa nº NUM005 , estipulándose que la fecha límite para otorgar la escritura de compraventa sería a los 60 días del contrato, es decir el 9 de mayo de 2010.

En 17 agosto de 2010 el acusado entregó las llaves y la posesión de la referida casa nº NUM005 , aunque no fue suscrita la escritura de compraventa prometida. La expresada vivienda fue entregada con ciertas carencias relativas a suministros y acabados (faltaban muebles de la cocina y algún lavabo).

En fecha 9 de octubre de 2013 Teodora e Carlota otorgaron escritura pública ante, Notario colombiano, de compraventa la repetida vivienda casa nº NUM005 .

Teofilo fue ejecutoriamente condenado, en méritos de sentencia firme de fecha 31 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Barcelona , como autor de un delito de estafa, a la pena de seis meses de prisión, ejecución suspendida durante un plazo de tres años, siendo notificada la suspensión al penado el 16 de diciembre de 2005, con remisión definitiva el 23 de diciembre de 2008.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de estafa por el que mantiene la acusación por el Ministerio Fiscal.

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones del acusado, de las testigos compradoras de la vivienda de autos, y por la documental obrante en la causa, habiendo sido reconocidos como auténticos los contratos y demás documentos obrantes en la causa suscritos por ellos, además de aquellos documentos públicos colombianos que también obran en la misma.

Debemos señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10.5, párrafo segundo, del Código Civil '... a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, ...'. En el contrato de 5 de junio de 2007 ambas partes, además, se sometieron expresamente al derecho colombiano. Y debe señalarse también que de acuerdo con lo dispuesto en el propio artículo 10.1 del mismo Código 'La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se halle'.

Teniendo en cuenta, por lo expuesto, que el derecho aplicable es el colombiano debe añadirse que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe ser objeto de prueba el Derecho extranjero. Debemos afirmar que éste no ha sido probado en el caso sometido a nuestra consideración. En consecuencia aplicaremos el derecho español en lo que sea de menester para el presente enjuiciamiento.

Entrando a valorar la prueba practicada el contrato de 5 de junio de 2007 otorgado por ambas partes debe calificarse jurídicamente como contrato de promesa de compraventa de cosa futura: una determinada vivienda que debía edificarse. Teniendo en consideración que todos los elementos del contrato se hallaban establecidos, ambas partes quedaban obligadas en los términos estipulados, debiendo la vendedora entregar a la compradora la vivienda una vez construida y la compradora abonar el precio estipulado (en este sentido cabe citar, entre otras, las Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil, nº 424/2011, de 21 de junio , nº 661/2010, de 3 de noviembre , y 1932/1992, de 28 de diciembre de 1995 ).

Centrada la cuestión en estos términos, es relevante resolver sobre si el acusado, o alguna de sus sociedades, era, o no era, propietario del solar sobre el que se debía construir la vivienda objeto de la promesa de compraventa, ya que en el contrato se afirma una tal condición; y además si el acusado, Teofilo , en el momento de otorgar la promesa de compraventa de la vivienda tenía intención de cumplir con la obligación que contraía frente a las compradoras, que efectivamente abonaron el total precio en los términos convenidos.

Este Tribunal concluye que el acusado tenía el propósito de cumplir las obligaciones que adquirió frente a Teodora e Carlota en el momento en que otorgó el contrato de promesa compraventa, y que si bien probablemente no tenía la propiedad del solar en el que se obligaba a construir la vivienda -no se halla probado el derecho colombiano sobre este extremo-, sí tenía otorgado, como comprador, contrato de promesa de compraventa sobre el referido solar. Estas conclusiones se alcanzan por lo siguiente:

1.- De acuerdo con las declaraciones contenidas en el contrato de fecha 10 de septiembre de 2009, otorgado entre el acusado y la sociedad vendedora del solar (folio 226), ambas parte habían otorgado, en fecha 26 de septiembre de 2006, contrato de promesa de compraventa por el que el acusado compraba la finca, deduciéndose del expresado documento que, en aquella fecha (10 de septiembre de 2009), la parte vendedora no habría efectuado la entrega de la posesión del solar a la compradora, y que ello se encontraba motivado por problemas de identificación registral y catastral de la finca, pero también porque existían impagos del total precio acordado.

2.- El acusado no sólo ha mantenido contacto con Teodora e Carlota durante el tiempo trascurrido desde el año 2007, en que se efectuó la reserva de la vivienda a construir, hasta la fecha del juicio, sino que además, al surgirle problemas para cumplir con el contrato inicial, llegó a diversos acuerdos documentados con las compradoras, incluso antes de que llegara la fecha en que debía cumplir lo prometido, y ello hasta que finalmente formalizó la escritura pública de compraventa de la vivienda a favor de las compradoras (la entrega de la misma la efectuó con anterioridad), aunque quedando pendientes de realización trabajos de reparación.

3.- La propiedad de la vivienda finalmente adquirida por Teodora e Carlota fue escriturada ante Notario a su favor en fecha 9 de octubre de 2013, aunque la posesión de la misma fue entregada por el acusado en fecha 17 agosto de 2010, debiéndose entender que en esta última fecha las compradoras adquirieron su propiedad, de acuerdo con nuestro derecho, lo que se señala al no hallarse probado el derecho colombiano; y

4.- La vivienda cuya propiedad el acusado trasmitió a Teodora e Carlota se halla construida sobre un terreno incluido en el terreno que el acusado afirmó inicialmente como propio en el primer contrato de promesa de compraventa de fecha 5 de junio de 2007. En efecto, en la escritura publica de compraventa de 9 de octubre de 2013 se hace constar como ficha catastral global la nº NUM006 (folio 61 del Rollo), y en la escritura pública de 24 de julio de 2007 (folio 506 y 507) aportada por la representación de Teodora e Carlota , referida a la finca con matrícula inmobiliaria nº NUM003 (que es la misma señalada en el repetido contrato de 5 de junio de 2007), se consigna la misma ficha catastral.

SEGUNDO.- Este Tribunal entiende que incluso en el caso de que en el derecho colombiano -como ocurre en nuestro derecho- sin tradición no se adquiere la propiedad -como ya hemos indicado no se halla probado el derecho colombiano sobre este particular-, y que por ello el acusado en el momento de otorgar el repetido contrato de promesa de compraventa de cosa futura no ostentaba la propiedad del terreno/solar donde prometía construir la vivienda y trasmitir su propiedad a Teodora e Carlota , incluso en tal supuesto no consideramos que la conducta del acusado exceda de un ilícito civil, es decir no sería constitutiva de delito, por lo siguiente:

1) El delito de estafa en la modalidad tipificada en el artículo 251.1º del Código Penal , se configura como delito de resultado, es decir no es un delito de peligro, de lo que se desprende que debe producirse para su comisión un perjuicio patrimonial. En el caso de no ostentar la propiedad del referido solar -solo una promesa de compraventa otorgada a su favor por la sociedad que sería propietaria del mismo- colocaba el patrimonio de las compradoras en riesgo, es decir, riesgo de que finalmente no se mantuviera el equilibrio de las prestaciones entre ambas partes, constituido por un lado por la entrega del precio y por otro por el derecho a exigir del acusado que construyera una vivienda y les trasmitiera su propiedad. A juicio de este Tribunal la conducta del acusado no sería típica desde este aspecto pues únicamente se creó el riesgo; y

2) La conducta del acusado no sería dolosa, ya que no consideramos probado, por lo anteriormente expuesto, que en el momento de otorgar el contrato de promesa de compraventa inicial, y recibir el total precio de la compraventa, el acusado no quería producir un perjuicio patrimonial a Teodora e Carlota , actuaba en la confianza de que cumpliría con sus obligaciones contractuales frente a ellas, como así ha sido finamente aunque no lo haya sido en la forma y plazos estipulados.

Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él.

TERCERO.- La absolución del acusado determina que se declaren las costas del presente procedimiento de oficio.

La defensa del acusado interesó en su informe la imposición de las costas a la que era acusación particular, a lo que no se accede sin entrar a valorar el fondo de la cuestión, ya que no articuló la expresada pretensión en sus conclusiones definitivas y por consiguiente el Ministerio Fiscal no pudo pronunciarse al respecto, habiéndose apartado del procedimiento aquélla.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Teofilo de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él, con declaración de las costas del procedimiento de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.