Sentencia Penal Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 145/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00123/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588

ACA

Modelo:SE0200

N.I.G.:02003 43 2 2014 0032324

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000145 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL BIS de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000543 /2014

RECURRENTE: Teodulfo

Procurador/a: GERARDO GOMEZ IBAÑEZ

Abogado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 123/16

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

En ALBACETE, a treinta y uno de Marzo de dos mil dieciséis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 543/14 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2-BIS de Albacete, sobre ABANDONO DE FAMILIA, siendo apelante en esta instancia Teodulfo , representado por el/a Procurador/a D/ª. GERARDO GÓMEZ IBÁÑEZ, y defendido por el/a Letrado/a D/ª JAIME HIDALGO LOZANO; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'Que debo condenar y condeno a Teodulfo , como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

En el orden civil, Teodulfo deberá indemnizar a Evangelina , en las pensiones adeudadas desde noviembre de 2013 a Mayo de 2014, ambas incluidas, con las actualizaciones correspondiente, a determinar en ejecución de sentencia, y con aplicación de los intereses legales del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Por la representación procesal del imputado Sr. Teodulfo se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia esgrimiendo error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, exponiendo, en síntesis, que durante todo este tiempo de obligación de pago de alimentos ha estado en paro, de tal forma que dejó de tener ingresos, y sus gastos para vivir a penas eran satisfechos, lo que llevó consigo la imposibilidad de poder subsistir a sus necesidades básicas, consecuencia de ello fue la imposibilidad de hacer frente a los pagos en concepto de alimentos.

Continua argumentando que no ha existido dolo en su conducta, y el único argumento que se plasma en la sentencia para inferir el dolo, es que no se han efectuados pagos parciales o totales. Sin embargo, no se efectuaron pagos porque le fue imposible , lo que excluye toda responsabilidad penal. Así , no cuenta con otros ingresos que 426,01 euros, , se le ha declarado insolvente en varios procedimientos, el juzgado de familia redujo la pensión a 120 euros, frente a los 250 que debía pagar con anterioridad, ha de pagar un alquiler de 450 euros por la vivienda, lo que resulta un saldo negativo, más lo necesario e imprescindible para poder subsistir.

El hecho de que en la actualidad abone los 120 euros impuestos, no puede ser por sí mismo una fuente de condena jurídica, ya que se ve en la imposible obligación de abonar tal importe para evitar la prisión, restándolo de conceptos básicos de supervivencia, aumentando las deudas, llegando a carecer de alimentos durante muchos días, desatendiendo su más mínima necesidad de subsistencia, precisando de la ayuda de familiares y amigos.

También se argumenta que no se ha acreditado que tenga ingreso alguno de la asociación de discapacitados.

Concluye que no se ha probado que no quiera realizar el pago, existiendo sólo la declaración de la ex esposa viciada de subjetividad, y contraria el resto de pruebas practicadas que determinan que no existió ánimo de no pagar , sino imposibilidad real de hacerlo, lo que debe conducir a una sentencia absolutoria.

De dicho recurso se dio traslado al Mº Fiscal impugnándolo.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 31 de Marzo de 2016.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes:

ÚNICO.- Se considera probado que el acusado Teodulfo , mayor de edad, ejecutoriamente condenado a la pena de 10 meses de multa por delito de abandono de familia que se transformó en 150 días de responsabilidad personal subsidiaria por impago de parte de la misma, en virtud de sentencia firme dictada el 14-10-2013 por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Albacete (ejecutoria 547/2013), pena cuya ejecución fue suspendida por dos años mediante auto notificado al acusado el 6-3-14, pese a tener conocimiento de la sentencia de guarda y custodia de menores de fecha 23 de mayo de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Albacete en los autos 439/07, que le imponía la obligación de pagar a su expareja Evangelina una pensión por alimentos en favor de la hija menor de edad habida de la pareja de 250 euros mensuales, el acusado, aun disponiendo de los medios económicos suficientes para atender a la misma, voluntariamente dejó de cumplir con su obligación desde el mes de noviembre de 2013 hasta el mes de febrero de 2014, fecha en la que Evangelina interpuso denuncia, que ratificó en el Juzgado en mayo de 2014, reclamando las pensiones adeudadas hasta esta última fecha, en la que el acusado se mantenía sin abonar pensión alguna.

Fundamentos

PRIMERO.-Al haberse esgrimido como motivo de apelación error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, con carácter previo, debemos hacer una breve referencia a la misma.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba, es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

SEGUNDO.- Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Debemos señalar también, los elementos constitutivos del tipo, para una correcta resolución de las cuestiones sometidas a esta alzada, y los mismos son:

a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Asimismo la Sentencia num. 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general».

TERCERO.- Aplicada la anterior doctrina y jurisprudencia al caso que nos ocupa, debemos decir que no se discute en el presente procedimiento la existencia de la resolución judicial que obliga al pago de la pensión alimenticia a los hijos , ni el impago de la misma, sino que esta alzada se constriñe a determinar si dicho impago fue doloso, es decir , existió voluntad de incumplir, o no se llevó a cabo ante la imposibilidad de hacerlo al carecer de recursos económicos para ello. Esto es, el debate queda constreñido a la existencia del elementos subjetivo del tipo.

El dolo , como elemento subjetivo del tipo que es, sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados, ya que al pertenecer a la conciencia , a lo interno o arcano de las personas, no se determinan de forma directa , sino a través de inferencias. Decía ya una antigua sentencia del T. S de fecha 27 de octubre de 1986 'que la prueba de los denominados hechos psicológicos , es decir , de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante inducción o inferencia, esto es, previo juicio valorativo, es ardua y dificultosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, arcano inexpugnable o fuente sellada, donde permanecen incógnitas las representaciones y las voliciones, debiéndose , en tales casos, indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a un método ad extra, es decir, valiéndose de cuantos datos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta dónde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones'.

Pues bien, a estos efectos ha quedado probado, y no es discutido, que el recurrente ha percibido durante estos meses una pensión pública de 426,01 euros (folios 77 y 78 de las actuaciones), de la misma manera que también ha quedado probado que vivía en una casa de alquiler, cuya renta ascendía a 450 euros, según consta en el documento obrante al folio 57 de las actuaciones, amén de lo que precisa para su subsistencia, de cuyos hechos objetivos debemos inferir , que si bien es difícil que pudiera pagar íntegramente la pensión impuesta, y que se le rebajó con posterioridad en el procedimiento de modificación de medidas , lo que sí podía haber abonado eran cantidades parciales, ello hubiese sido demostrativo de una voluntad de pago, que , desde luego, no queda acreditada con un impago total, cuanto tenía dinero , aunque éste fuera escaso para cubrir todas las necesidades propias, pues, hemos de tener en cuenta, que también tiene una hija con necesidades imprescindibles que satisfacer.

En este sentido ,nuestro Tribunal Supremo ha distinguido perfectamente entre lo que es el impago absoluto y lo que es el caso de impagos parciales en donde es preciso analizar muy particularizadamente las circunstancias concretas del caso de cara a la valoración de la existencia del dolo necesario que exige el precepto. Así, traemos a colación la STS. de 13 de febrero de 2001, núm. 185/2001, rec. 4467/1998 , que nos dice:

'C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal (EDL 1995/16398). Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue quela acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida....»

A la vista de dicha resolución es evidente que hay que distinguir siempre entre situaciones de pago parcial y aquellas otras de impago absoluto. Respecto a estas últimas lo que entiende el Tribunal Supremo es que el hecho de que una determinada prestación económica de familia se haya establecido inicialmente en el procedimiento civil correspondiente y se mantenga a lo largo del tiempo equivale razonablemente a la posibilidad de pago por parte del deudor, o sea, el acusado, deduciendo de ello, a falta de datos que justifiquen su conducta, que hay voluntariedad en el impago, todo ello salvo prueba en contrario que demuestre dicha imposibilidad. Y en base a dicho razonamiento es por lo que sitúa en la esfera del propio deudor la posibilidad de acreditar por su parte la concurrencia de causas de justificación de modo que si no lo hace debe entenderse presente el dolo que exige el precepto.

Pues bien, en el presente caso , como hemos expuesto el impago ha sido total , y constando que cobraba una pensión , aunque mínima, sí le permitía algún pago parcial, por lo que debemos inferir que ha existido dolo en su conducta y no imposibilidad absoluta de pago, por lo que también concurre el elemento subjetivo del tipo, lo que conlleva desestimar el recurso interpuesto.

Debemos también aclarar que dicho elemento subjetivo no se infiere de la declaración de la denunciante , como dice el recurrente, sino de los hechos expuestos y analizados, y sin que tampoco se tenga por probado que perciba ingresos superiores a la pensión de 426,01 euros que percibe.

También decir que el hecho de haber sido declarado insolvente en un procedimiento penal, no significa nada más que no se le han encontrado bienes suficientes susceptibles de embargo, pero no que carezca de todo recurso , pues ha quedado probado que percibe una pensión de 426,01 euros que sí le permitía haber pagado alguna mínima cantidad por escasa que hubiese sido , pero demostrativa a estos efectos de querer cumplir con su obligación.

En consecuencia, no se aprecia error en la valoración de la prueba, entendiendo la Sala que la misma es suficiente para enervar la presunción de inocencia.

CUARTO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto, con imposición de costas en virtud del Acuerdo no jurisdiccional de esta Audiencia de fecha 25 de Mayo de 2010.

VISTOSlos preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMARY DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por Teodulfo , representado por el Procurador D. GERARDO GÓMEZ IBÁÑEZ, contra la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 -BIS, que en consecuencia: CONFIRMAMOS, con condena en costas al apelante en la presente alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a ocho de Abril de dos mil dieciséis.

Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario/a Judicial. Doy fe.-

artículo 227.1 del Código Penal (EDL 1995/16398)ausencia de dolo