Sentencia Penal Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7158/2015 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 7.158/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 418/2012

SENTENCIA NÚM. 123/ 2016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

PILAR LLORENTE VARA

En la ciudad de SEVILLA, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 27/ 2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sevilla, por el delito de Impago de Pensiones, siendo recurrente Victoriano , representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Piazza, siendo parte apelada María del Pilar , representada por la Procuradora Sra. Gala de la Cuesta y el Ministerio Fiscal, y Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 22/10/14 cuyo fallo es como sigue: 'CONDENO a Victoriano como responsable criminal en concepto de autor de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y le condeno al pago de la responsabilidad civil de 18.153 euros más los intereses del 576 LEC y las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Victoriano , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 795 de la L.E.Crim .

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, que transcribimos:

' ÚNICO.- Queda probado y así se declara que por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Sevilla se dictó sentencia de fecha de 3 de mayo de 2006 acordando el divorcio del matrimonio formado por María del Pilar y el acusado, Victoriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, estableciendo a cargo de éste y en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores la cantidad mensual de 900 euros, actualizables conforme al IPC, sin que el acusado, pese a tener capacidad económica para ello, haya abonado cantidad alguna desde julio de 2010 hasta febrero de 2012'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el recurrente como único motivo del recurso, error en la valoración de la prueba, al no existir un mínimo probatorio en el que fundamentar su condena.

El recurrente alega en el escrito de recurso, su falta de capacidad económica, entendiendo que no existen pruebas de cargo suficientes en su contra, cuestionando con ello la valoración realizaba por la Juez de la Instancia, y la no concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

SEGUNDO.-Como en ocasiones anteriores hemos expuesto, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de la Instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española .

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

TERCERO.-A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)'.

CUARTO.-En el presente juicio, resulta evidente que se practicaron válidamente pruebas de cargo con virtualidad suficiente para destruir esa interina presunción de inocencia que amparaba al acusado, y así la Juez de la Instancia contó para formar su convicción con el testimonio de la denunciante, con la documental aportada y con las propias manifestaciones del acusado, quien reconoce el impago.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado en la sentencia de instancia, tanto en su aspecto material como en el procesal, atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que queda arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia, a quien corresponde su valoración.

QUINTO.-En el recurso, no se niegan los hechos declarados probados, y de los cuales resulta un impago de la pensión alimenticia fijada a favor de sus menores hijos en sentencia de divorcio de fecha 3 de mayo de 2006 por un período de tiempo superior a los dos meses consecutivos, a partir del cual se comete el delito descrito en el art. 227.1 del Código Penal , así como del importe de las revalorizaciones. Lo que se discute en el recurso es, como resulta frecuente en los procesos relativos al abandono económico de la familia, la voluntariedad de tales impagos.

Como ya se ha dicho con reiteración, por éste y otros Tribunales, resulta una obviedad señalar que el tipo penal del art. 227.1 no está sustraído a la exigencia general del art. 5, según la cual 'no hay delito sin dolo o imprudencia'; ni al precepto igualmente general del art. 12 que establece que las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuanto expresamente lo disponga la Ley.

Pero lo que se olvida con frecuencia es que la prueba de este elemento subjetivo del tipo, como hecho interno, no conlleva que sea la acusación quien tenga que aportar una contabilidad detallada de la economía del acusado, sino que basta con que se infiera de los indicios probados, que el abandono económico de la familia, manifestado en el impago de la pensión fijada en el proceso familiar haya tenido su origen en la voluntad del acusado.

Por otra parte, también se ha señalado con reiteración que la naturaleza de la infracción y el título del Código Penal en el que se incluye ponen de manifiesto que no se trata de sancionar el mero incumplimiento de una obligación civil sino el abandono de los deberes familiares de asistencia. De este modo, la insuficiencia de ingresos habrá de ponerse en relación con la naturaleza de la pensión de que se trate: cuando, como ocurre en este caso, se trata de la pensión de alimentos de una hija menor, cuya subsistencia depende del auxilio de sus padres, la exigencia de cumplimiento de los deberes de asistencia ha de ser aún más rigurosa.

Finalmente, hemos de recordar también que el tipo penal de abandono de familia no exige un dolo reduplicado específico, ni una malicia inicial. Basta con la simple voluntad de no contribuir al sostenimiento de las cargas familiares.

SEXTO.-Pues bien, tal y como expone e infiere de la sentencia de instancia, también el elemento subjetivo del tipo queda constatado, por el comportamiento del propio acusado, a lo largo del tiempo, quien incluso antes del periodo en el que alega surgen las necesidades económicas, no abonó voluntariamente la pensión, y hubo necesidad de acudir a la ejecución forzosa en la vía civil por impago de la pensión, lo que pone de manifiesto su falta de voluntariedad en el pago.

La Juez de la Instancia, valorando el testimonio de la denunciante y las manifestaciones del acusado junto con la documental aportada por las partes, hace un análisis pormenorizado de la capacidad económica del acusado, analizando la propiedad de los bienes muebles e inmuebles, negocios en funcionamiento, y fechas de las deudas alegadas y contraídas por el acusado, así como de la falta de acreditación de los ingresos.

Así constan los negocios titularidad del acusado, que el acusado es propietario de dos vehículos a motor, consta la información catastral de la que deriva que el acusado es propietario de varios inmuebles, bien al 50% o al 100%, lo cual conlleva unos gastos de mantenimiento, aún cuando tal y como alega, bien estén hipotecados o como en el caso de los coches, no los tenga asegurados, así como las fechas de los impagos alegados y de las reclamaciones.

El acusado reconoce ser propietario de esos bienes muebles e inmuebles que constan acreditados, y de tener dos bares que explota. En su declaración judicial prestada en fase de instrucción manifestó, que tiene dada orden al banco para que hagan la transferencia mensual, pero que no sabe las cuentas porque no las ha mirado, y que el no comprueba si hay o no dinero en el banco, añadiendo que su negocio no va bien.

En su declaración prestada en el acto del juicio reconoció, que conoce que la pensión no la paga desde hace algún tiempo, que a partir de 2009 o 2010, cerró algunos negocios, si bien que en la actualidad continua explotando un negocio a su nombre abierto y a nombre de sus sociedades dos locales, manifestando que sus ingresos son escasos, y que tiene para comer y para vivir.

Que no ha solicitado modificación de medidas, porque intenta llegar a un acuerdo extrajudicial con su ex esposa.

A preguntas de la acusación reconoció tener un establecimiento abierto al público que explota, tener tres empleados y otro establecimiento abierto al público lo tiene alquilado por el que cobra 2.000 euros mensuales.

SÉPTIMO.-Pues bien frente a la alegación de falta de medios económicos, lo que hemos de tener en cuenta y de modo destacado, como se hace en la sentencia impugnada, es:

1º.- Que estamos hablando de una desatención económica de los hijos menores, ante la falta de pago de la pensión acordada.

2º.- Que la prestación alimentaria a cuyo pago estaba obligado se fijó en su momento en proporción precisamente a su situación económica y porcentaje de sus ingresos.

3º.- Que no consta que haya intentado una revisión o reducción de esta pensión ante el Juzgado de familia, lo que constituye un indicio más de que lo que late es una despreocupación sobre la situación de sus hijos.

4º.- Que no obstante su denunciada falta de ingresos, posee bienes muebles, inmuebles y explota dos negocios de hostelería (dos bares).

5º.- Que al acusado con anterioridad, le hubo de ser interpuesta una demanda de ejecución por impago de la pensión en tiempos en los que no alega, tuviese dificultades económicas.

Todo ello lo que pone de manifiesto es que no careciese en absoluto de medios económicos, para hacer frente al pago al menos parcial y temporal de la pensión alimenticia de sus menores hijos, en el periodo en el que se declara probado el impago.

OCTAVO.-En consecuencia, una vez que se ha probado que el acusado no ha contribuido al sostenimiento de las cargas familiares por un período de tiempo superior a los dos meses, que no carece de ingresos, y que pese a su anterior condena no ha solicitado una modificación de la pensión fijada, y no ha efectuado ni siquiera pagos parciales de la misma, quedan acreditados tanto los elementos objetivos como los subjetivos del delito perseguido.

No hay por tanto imposibilidad de pago, ni falta de voluntad o dolo, sino sólo una mala percepción del propio recurrente sobre qué es lo que se está sancionando penalmente, que se repite una vez más que no son deudas que pueda tener con su ex esposa sino el incumplimiento de su obligación como padre de atender a las necesidades económicas de sus hijos, el cual es sancionable conforme al citado art. 227.1 del Código Penal , sin que se integre como elemento del tipo en este precepto el estado de necesidad del hijo. De concurrir éste, el hecho podría integrar el tipo penal más grave de abandono por incumplimiento de los deberes legales de asistencia, dejando de prestar la asistencia legalmente establecida para el sustento de un descendiente que se hallare necesitado, descrito en el art. 226.1 del mismo Código y penado más gravemente.

La credibilidad de las manifestaciones del acusado ha sido valorada por la Juez de lo Penal, que es a quien corresponde según la doctrina anteriormente expuesta, y las pruebas personales, junto con la documental han sido valoradas por la Juez Penal, de forma pormenorizada, y en base a ello ha procedido a la condena del acusado, como autor de un delito de abandono de familia exteriorizando los motivos de esa valoración.

La Juzgadora pues, como hemos expuesto contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

NOVENO.-No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Rodríguez Piazza, en representación de Victoriano , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº13 DE SEVILLA, en fecha 22/10/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia ; se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.