Sentencia Penal Nº 123/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 12/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00123/2016
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Equipo/usuario: MPD
Modelo: N85860
N.I.G.: 47186 43 2 2015 0111848
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000012 /2016
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: FISCALIA, VIVEROS RABADAN CALLEJA S.L.
Procurador/a: D/Dª , MARIA MONTSERRAT PEREZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª , ENRIQUE RUIZ OTAZO
Contra: Pedro
Procurador/a: D/Dª DAVID VAQUERO GALLEGO
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO PABLO DE MIGUEL
SENTENCIA nº 123/2016
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
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En VALLADOLID, a dos de Junio de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el
número 12 /2016, procedente de Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, Diligencias Previas nº 2006/2015,
seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra
Pedro , nacido en Valladolid el día NUM000 /1957, hijo de Pedro Enrique y de Flor con antecedentes penales
no computables, representado por el Procurador DAVID VAQUERO GALLEGO y defendido por el Abogado D.
FRANCISCO PABLO DE MIGUEL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ACUSACIÓN PARTICULAR
la entidad VIVEROS RABADAN CALLEJA S.L., representada por la Procuradora Sra. Montserrat Pérez

rodríguez y asistida por el Abogado D. ENRIQUE RUIZ OTAZO. Ha sido Magistrado-Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones son consecuencia de una denuncia presentada por la mercantil VIVEROS RABADÁN Y CALLEJA S.L. Practicadas las diligencias de prueba que se consideraron oportunas, dicha mercantil presentó escrito de calificaciones provisionales considerando que los hechos investigados eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la agravante específica de abuso de relaciones personales ( arts. 74 , 253 y 250.6ª todos del Código Penal ). Interesando la imposición a Pedro de una pena de cuatro años de prisión, multa de ocho meses con cuota diaria de doce euros, accesorias, costas y que por vía de responsabilidad civil indemnice a VIVEROS RABADÁN Y CALLEJA S.L.

en la cantidad de 3.765,26 euros con los más intereses procesales correspondientes ( art. 576 LEC ). Dichas conclusiones provisionales fueron elevadas posteriormente a definitivas.

Por parte del Ministerio Fiscal tanto en sus conclusiones provisionales, elevadas posteriormente a definitivas, se interesó la libre absolución de dicho acusado.

HECHOS PROBADOS: Conforme al conjunto de prueba practicada a lo largo de las presentes actuaciones, se declaran acreditados los siguientes por orden cronológico: En fecha 9-1-2.013 el matrimonio formado por Eugenio y Vanesa , personas ambas que entonces trabajaban en la mercantil VIVEROS RABADÁN Y CALLEJA SL (en adelante, SL), el primero como ingeniero agrónomo desde el 25-4-2.011 al 29-8-2.014 y la segunda en labores administrativas desde el 2-2-2.011 al 29-8-2.014, solicitaron del suministrador habitual de gasóleo de dicha SL, TRANSPORTES DEL OLMO SA, la provisión de un total de 1.000 litros de dicho producto para la calefacción de su vivienda particular, sita en la localidad de Simancas y a su CALLE000 nº NUM001 , así siendo servido por dicho distribuidor el cual emitió las facturas nº NUM002 y nº NUM003 , por importe cada una e incluido el IVA de 480 € (total: 960 €).

Dicha cantidad fue satisfecha por aludida SL, pero su importe, excluido el 21% de IVA (83,31 € + 83,31 €), fue pagado en efectivo por dicho matrimonio al hoy acusado Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales computables. No constando suficientemente acreditado que él se apoderara del dinero así recibido (396,84 € + 396,84 €), tampoco que lo percibido se destinara a realizar pagos corrientes surgidos en la marcha diaria de dicha SL, concretamente satisfacer el importe de las horas extras efectuadas por los trabajadores, gastos de gasolina o derivados de efectuar alguna compra.

Aludido acusado fue desde febrero de 2.012 a febrero de 2.014 administrador de dicha SL, habida cuenta la relación de confianza que le ligaba con originarios propietarios de dicha SL, algunos de ellos y a la fecha de su nombramiento ya jubilados.

El anteriormente relatado modo de actuar no era infrecuente precisamente en el seno de aludida SL, beneficiándose así y en lo que ahora afecta aludido matrimonio, el cual de dicha manera se ahorraba el pago del IVA derivado de un combustible suministrado para fines estrictamente particulares. También beneficiándose aludida SL, la cual de dicha manera podría desgravar el total como gasto, al liquidar el correspondiente impuesto de sociedades.

Siguiendo la práctica anteriormente relatada, aludida Vanesa concertó con el restaurante GOLF ENTREPINOS SA el realizar una comida el 12-5- 2.013, con motivo de la celebración de una comunión, siendo su importe total (1.241,50 €) facturado a dicha SL y cargado en su cuenta nº NUM004 , abierta en LA CAIXA.

El importe de dicha celebración, excluido el 10% de IVA (112,86 €), fue pagado (1.128,64 €) en metálico por Vanesa al acusado, no habiendo quedado acreditado que este se apoderara de dicho dinero, tampoco que lo así percibido se destinase al pago de gastos corrientes de dicha SL.

Otro tanto sucedió el 17-6-2.013, pues aludido matrimonio solicitó un nuevo suministro de 800 litros de gasóleo para su vivienda, siéndole servido por dicho suministrador quien emitió la factura nº NUM005 por importe total de 704 €, cargándose estos en la cuenta nº NUM006 que la SL tenía en BARCLAYS. Su importe, descontado el 21 % de IVA (122,18 €), fue satisfecho por dicho matrimonio en metálico (581,82 €) al acusado, tampoco constando acreditado que el mismo se apoderase de ese efectivo, ni que lo así percibido fuera destinado al pago de gastos corrientes de dicha SL.

Y otro tanto sucedió el 16-1-2.014, al solicitar mencionado matrimonio otro suministro de 977 litros de gasóleo para su vivienda, siéndole servido por dicho suministrador quien emitió la factura nº NUM007 por importe total de 859,76 €, siendo cargados estos en la cuenta nº NUM008 que la SL tenía en CAJAMAR. Su importe, descontado el 21 % de IVA (149,21 €), fue satisfecho por dicho matrimonio en metálico (710,55 €) al acusado, no constando acreditado que el mismo se apoderase de dicho efectivo, tampoco que lo así percibido fuera destinado al pago de gastos corrientes de dicha SL.

Fundamentos

PRIMERO.- Del conjunto de actividad probatoria practicada a lo largo de las presentes actuaciones, tanto en fase instructora como plenaria y vigente en esta cuantos principios la conforman, los miembros de esta Ilma. Sala hemos llegado a la unánime convicción ( art. 741 LECr ) que los hechos por los que el acusado acude a ella, exclusivamente a instancias de la Acusación Particular, no son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida ( arts. 252 y 250,1 , 6 CP, en relación al 74 CP ), en virtud de la aplicación al caso del principio pro reo.

Y sin que a lo anterior resulte óbice el mero error de la Acusación Particular, al designar numéricamente el precepto concreto de la acusada apropiación indebida, sin duda por cuanto aplicó el numeral actual ( art.

253 CP ) a partir de la LO 1/15, en lugar del aplicable a las fechas de los actos ( art. 252 CP ) ahora enjuiciados. Pues dicho mero error no incide en absoluto en el principio acusatorio como se pretende, al haber tenido conocimiento la Defensa, en todo momento procesal, los concretos actos imputados al acusado y residenciados en una posible apropiación indebida continuada, con lo que así se tuvo tiempo y oportunidades varias para articular convenientemente su línea defensiva. Lo anterior implica que ese mero error en la concreción del precepto aplicable ni incide en el principio acusatorio, ni le genera vedada indefensión material.

En el sentido apuntado citar la STS 3-5-2.016 o la STC de 2-11-2.015 , por referirnos exclusivamente a las más recientes.



SEGUNDO.- Y pro reo llegamos a la adelantada solución absolutoria, al no constar plenamente acreditados elementos relevantes del delito de apropiación indebida imputado, en su modalidad de 'distracción' de dinero derivada de una administración o gestión desleal, que implicaría en el caso la infracción del deber de fidelidad.

Siendo así pues ya el acusado reconoció y especificó tanto a presencia instructora (folios 71 y ss) como plenaria un muy determinado modo de actuar en el seno de la SL, incluso con anterioridad a ser él su administrador y en lo concreto cuando dicho matrimonio le hizo saber esa costumbre, al objeto de proveerse de combustible para su uso particular, práctica que le fue ratificada a continuación por una concreta socia ( María Virtudes ) cuando así fue preguntada por el acusado, la cual no ha sido llamada a presencia judicial al objeto de ratificar o rectificar dicho modo de proceder. Específico modo de actuar que resultó corroborado por la testifical de Eugenio y Vanesa , tanto en sede instructora (folios 58 y ss, folios 61 y ss) como plenaria.

También siendo reconocido en fase instructora o plenaria por dicho matrimonio y por el propio acusado que el primero entregó al segundo los respectivos importes, habiéndose firmado incluso por ellos un documento al respecto el 1-6-2.015 (folio 60), en el sentido que aquellos entregaron a este el precio del gasóleo a ellos suministrado o de la comunión, excluyéndose el correspondiente IVA. Por tanto aludido modo de actuar no puede ser descartado como hipótesis razonable. Tampoco, a partir de lo manifestado por el acusado en sede instructora (folios 71 y ss) o plenaria y siendo ratificado lo anterior en esta sede por el propio Eugenio , que el administrador-acusado con lo así recibido hiciera frente a pagos corrientes derivados del devenir diario de la SL, como satisfacer el importe de horas extras que efectuaban los trabajadores, gastos de gasolina o derivados de efectuar alguna compra.

Y sin que a la presente solución absolutoria obste el contenido del documento obrante al folio 73 de las actuaciones, todo lo contrario, consistente en un 'reconocimiento de deuda' efectuado por el acusado el 11-2-2.014, tras ser despedido como administrador de la SL. De su lectura se extraen diferentes posibilidades, que pudiera implicar, en el hipotético supuesto de ser utilizado para la emisión de una sentencia de signo condenatorio, una interpretación in malam partem en contra del acusado.

La primera de ellas, que redundaría en contra del reo, sería considerar que a lo cuantificado en dicho reconocimiento se habría de añadir lo ahora interesado por vía de responsabilidad civil, 3.765,26 € derivados del surtido de gasoil o de la comunión. Posibilidad esta no acreditada en absoluto, pues el entorno de la SL, que declaró específicamente en sede plenaria, se mostró en este aspecto curiosa y absolutamente imprecisa, al no concretar si lo así reconocido ha sido reclamado ya, como aún en menor en menor medida en qué jurisdicción.

La segunda resultaría más propicia penalmente para el acusado, consecuentemente sería susceptible de tenerse en cuenta a efectos penales, en el sentido que el importe de lo ahora reclamado (aludidos 3.765,26 €) pudo haber sido incluido en el primero de los epígrafes de dicho 'reconocimiento', referido al año 2.013, con lo cual le alcanzarían los beneficios derivados de haber pagado 9.000 € entre agosto y septiembre de dicho año, concretados en el 'punto sin retorno' a que hacen mención las STS de 19-4 ó 2-3-2.016 , por citar exclusivamente las más recientes.

Pues no todo utilización ilícita de un bien recibido por el sujeto activo para (en el caso) su administración es constitutivo de apropiación indebida, al existir usos que, pese a rebasar el título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que el dinero pueda devolverse, '... únicamente aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar al bien el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal... ' ( STS 6-6-2.013 ).

En definitiva, no constando suficientemente acreditado de lo actuado elementos esenciales de la apropiación indebida, procede consecuentemente la ABSOLUCIÓN de Pedro .



TERCERO.- Las costas procesales se declaran de oficio, habida cuenta la existencia de pronunciamiento Judicial precedente, como que la presente se basa para la absolución en el principio pro reo.

Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

En virtud de cuanto antecede, hemos de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Pedro del delito de apropiación indebida por el que fue acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.