Sentencia Penal Nº 123/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 191/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00123/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2015 0008622
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000191 /2018
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Blanca , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª GRACIELA CAMPOS SEIJO
Recurrido: Gervasio
Procurador/a: D/Dª NOELIA OTERO CUÑA
Abogado/a: D/Dª MARTA GOMEZ ALVAREZ
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000127 /2017
SENTENCIA Nº 123/18
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ILMOS/AS. SRES/SRAS.:
Presidente/a:
D/DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.
Magistrados/as.:
D/DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
D/DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.
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En OURENSE, a ocho de junio de dos mil dieciocho.

Vistos en grado de apelación el rollo nº 191/2018 por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el
recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por Dña. Blanca representada
por la ProcuradoraDña. María Paz Feijoo-Montenegro Rodríguez y asistida de Letrada Dña. Graciela
Campos Seijo , al que se adhiere el Ministerio Fiscal , contra la sentencia de fecha 20.11.2017 del Juzgado
de lo Penal nº 2 de Ourense correspondiente al procedimiento abreviado nº 127/2017 dictada por el Ilmo.
Sr. Juez de Adscripción Territorial con destino en los Juzgados de lo Penal de esta provincia; siendo parte
apelada D. Gervasio representado por la Procuradora Dña. Noelia Otero Cuñay asistido de Letrada Dña.
Marta Gómez Álvarez ; actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS
MENDEZ expresando el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 20.11.2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver a Gervasio del delito de abandono de familia del artículo 227.1 y 3 del código penal .

Sin pronunciamiento en costas.' Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: 'Ha resultado probado y así se declara que el 30 de junio de 2011 el juzgado de primera instancia número 5 de Arona (Tenerife) dictó sentencia en la que estableció la obligación, a cargo de Gervasio , de abonar la cantidad de 450 euros mensuales a Blanca , en concepto de pensión de alimentos para las dos hijas comunes.

Durante el período comprendido entre los meses de enero de 2015 y marzo de 2016 Gervasio abonó mensualmente la cantidad de 350 euros, en lugar de los 450 euros a los que venía obligado.

No ha resultado probado que Gervasio tuviese capacidad económica para satisfacer el importe íntegro de la pensión'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la acusación particular interpuso recurso de apelación exponiendo las alegaciones que constan en su escrito y en el que terminaba con el suplico de que se tenga por interpuesto recurso de apelación y con estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia, condenando 'al acusado a la pena de seis meses de prisión, condicionada la suspensión al abono de las cantidades adeudadas en concepto de alimentos por el delito de abandono de familia, impago de pensiones, y al pago de la responsabilidad civil las cantidades adeudadas en concepto de alimentos, incrementado en el interés previsto en el art. 576 LEC '.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, el Ministerio Fiscal se adhirió al mismo interesando la revocación de la sentencia recurrida, mientras la que representación del acusado impugnó el recurso de apelación. Dado traslado del escrito de adhesión a la parte apelada, ésta también lo impugnó.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados, designando Ponente a la Magistrada de esta Sección 2ª MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ, la cual expresa el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se exponen las declaraciones del acusado y de la testigo denunciante prestadas en el acto del plenario y se analiza la prueba documental. Señala el Juzgador respecto a las percepciones de trabajo del acusado del año fiscal 2015 obrantes en la Agencia Tributaria que éstas arrojan un total de 24.195,24 euros brutos; la documental emitida por la anterior empresa para la que trabajaba el acusado acredita un importante descenso progresivo de su nivel de ingresos, y del informe de vida laboral resulta que en el mes de abril de 2016 el acusado perdió su empleo. Indica el juzgador que aunque el mes de abril de 2016 esté ya fuera del período objeto de enjuiciamiento, es importante tenerlo en cuenta, pues, a pesar de ello, y pese a percibir al día de hoy unos 800 euros mensuales, el acusado ha continuado abonando siempre la cantidad de 350 euros mensuales, y finalmente se ha acreditado el impago más que reiterado de las cuotas hipotecarias. De estas circunstancias deriva el juzgador el pronunciamiento absolutorio al haber descendido vertiginosamente los ingresos del acusado desde el dictado de la sentencia que fijó el importe de la pensión, no obstante lo cual el acusado ha abonado regularmente la cantidad de 350 euros mensuales, y esta cantidad a día de hoy constituye casi la mitad de su salario. Por lo que se refiere al período concreto objeto de enjuiciamiento reitera el juzgador que es cierto que el acusado percibió los ingresos obrantes en la Agencia Tributaria, sin embargo también lo es que durante ese tiempo pagó la cantidad de 350 euros mensuales y que a día de hoy sigue satisfaciendo la misma cantidad pese a percibir sólo unos 800 euros mensuales. Y en consecuencia no se aprecia una voluntad renuente al total cumplimiento de la prestación, sino incumplimientos parciales. Ante tal situación, concurre una duda razonable que lleva a considerar más que probable que la disminución del importe mensual abonado en 100 euros mensuales se debió a la importante pérdida de ingresos del acusado, quien se halló en situación de imposibilidad de hacer frente de forma exacta a la obligación impuesta. Finalmente el juzgador advierte que la falta de interposición de la demanda de modificación de medidas por parte del acusado es coherente con la clara voluntad de pago que en él concurre.

E interpuesta la denuncia penal, el acusado ha iniciado los trámites para interponer tal demanda al haber solicitado el beneficio de justicia gratuita, sin que la simple denegación de tal beneficio por parte de la Comisión implique, sin más, que el acusado tenga medios económicos suficientes para abonar el importe íntegro de la pensión.



SEGUNDO.- La parte apelante rubrica el motivo único de su recurso: 'Por infracción de preceptos sustantivos: infracción de lo dispuesto en el art. 227 del código penal . Consumación del delito. Pagos Parciales.' Alega que para la consumación del delito basta con el impago de dos meses consecutivos, de manera que si el obligado al pago deja de hacerlo durante más meses comenzaría a computarse una nueva omisión típica que de alcanzar los plazos indicados en el art. 227, podría dar lugar a la realización reiterada de este delito de impago de pensiones. Y de ello concluye que la fijación de los hechos y la valoración de la capacidad económica debiera referirse a las mensualidades de enero y febrero de 2015. Consumado el delito, los sucesivos impagos, darían lugar en su caso a reiteración. Los pagos parciales dan lugar igualmente a la comisión del delito. Respecto a la capacidad económica de pago del obligado alega que lo relevante es fijar la capacidad económica del acusado en enero y febrero de 2015, siendo irrelevante la actual, y si bien es cierto que su salario disminuyó la minoración de tal salario estaba prevista y era conocida por el acusado desde el año 2010, homologándose judicialmente el convenio regulador en el año 2011. Pagándose los salarios a mes vencido, la nómina de diciembre de 2014 la percibe en enero de 2015 por importe de 2.474 euros y de manera unilateral decide reducir las pensiones alimenticias. Además esta degradación salarial se produce debido a la pérdida de confianza del empleador. Alegando el acusado que tenía que pagar la hipoteca de la casa de ambos, casa que él disfrutaba en exclusiva, resulta que a fecha 6.3.2017 constan impagadas 40 cuotas y según el certificado de Bankia aportado por la defensa el recibo impagado más antiguo es del año 2013, cuando precisamente su salario ascendía a 2.731 euros mensuales. El acusado no promovió el correspondiente procedimiento de modificación de medidas y sólo cuando se interpone la denuncia de la que deriva este procedimiento es cuando solicita el beneficio de justicia gratuita con la finalidad de promover tal procedimiento, beneficio que le es denegado en dos ocasiones por poseer recursos suficientes.



TERCERO.- Con carácter previo y al hilo de las alegaciones del apelante ha de advertirse que si bien respecto al número de mensualidades impagadas el tipo exige que sean dos consecutivas o cuatro no consecutivas, ello no se traduce como pretende el apelante en que exista una suerte de reiteración delictiva.

El Tribunal Supremo ha estimado recursos de revisión contra sentencias en las cuales existían mensualidades impagadas coincidentes en dos procedimientos y en los que el tramo cronológico de mensualidades impagadas en el segundo procedimiento era notablemente superior en varios meses a las mensualidades del primer procedimiento, y ello al estimar conculcado el principio non bis ídem, anulando por regla general la segunda sentencia y prevaleciendo la primera dictada ( STS nº 685/2014 de 3 de noviembre , nº217/2015 de 15 de abril ).



CUARTO.- Aunque la parte recurrente califique el motivo de su recurso como de infracción de precepto legal, en el desarrollo del motivo se viene a alegar error en la apreciación de la prueba al no compartir la valoración que hace el juzgador sobre la capacidad económica del acusado para hacer frente a la prestación.

Esta capacidad económica pertenece al elemento subjetivo del delito (el dolo), y en el relato de hechos probados se excluye este elemento volitivo esencial del tipo al decir 'no ha resultado probado que Gervasio tuviese capacidad económica para satisfacer el importe íntegro de la pensión'. El apelante insta la revocación de la sentencia y el dictado en esta alzada por otra de signo condenatorio, pronunciamiento que pasaría ineludiblemente por el dictado de un nuevo relato de hechos probados consignando acreditada la capacidad económica del acusado para hacer frente al cumplimiento íntegro de la prestación y además por la previa audiencia del acusado por este órgano de apelación. Esta modificación de hechos probados resulta inviable con arreglo a reiterada doctrina del TEDH, que incluso proscribe al tribunal que conoce del recurso interpuesto contra la sentencia absolutoria valorar los elementos subjetivos del delito incluso cuando esta valoración se fundamente exclusivamente en prueba documental, considerando el TEDH que tal valoración en la alzada en perjuicio del recurrente absuelto pasa necesariamente por la audiencia personal de éste. Esa doctrina ha tenido su reflejo tanto en el Tribunal Constitucional como en el Tribunal Supremo.

El Pleno del TC en su Sentencia de 167/2002 de 18 de septiembre cambia radicalmente su posición sobre la revisión en apelación de las sentencias absolutorias. Hasta entonces como dice el mismo TC su criterio era el de considerar que 'el Juez ad quem, tanto por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, se halla en idéntica situación que el Juez a quo y, en consecuencia, puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (STC 120/1999, de 28 de junio , FJ 3, reiterando doctrina recogida en las SSTC 43/1997, de 10 de marzo, FJ 2 ; 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4).' Señala el TC la conveniencia de rectificar la jurisprudencia antes aludida,' lo que es facultad del Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica, para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE .' Recuerda el TC 'La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ).

El derecho a un proceso justo o equitativo consagrado en el art. 6.1 del Convenio implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así el TEDH no estima conculcado el derecho a un proceso justo o equitativo respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el Tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia , § 36-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Anderson contra Suecia , § 27-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 31-; 22 de febrero de 1996 -caso Bulut contra Austria, §§ 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria , § 35-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania, §§ 54 y 55-; 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94 y 95).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ãke Andersson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).

La STC 135/2011, de 12 de septiembre , recuerda como esta doctrina ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 21/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; 108/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; 118/2009, de 18 de mayo, FJ 3 ; 214/2009, de 30 de noviembre , FJ 2; y STC 30/2010, de 17 de mayo , FJ 2). Habiéndose enfatizado, continúa la STC 135/2011 , que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5).

Incluso cuando la revisión en casación afecta a un elemento subjetivo del injusto partiendo de una distinta valoración de la prueba documental, es necesario oír nuevamente al acusado como señala el TEDH en su sentencia de 22 de noviembre de 2011 (asunto Lacadena Calero contra España ) ,en la cual se examina el supuesto de una condena ex novo en casación por un delito de estafa, discrepando el Tribunal tanto de los criterios probatorios seguidos por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. El TEDH se pronuncia en estos términos 'es del parecer de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de éste último, en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía un voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas. Ahora bien, el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. En igual sentido y con los mismos argumentos jurídicos se han pronunciado otras dos sentencias posteriores del TEDH: sentencia de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España .

El TEDH en el asunto Serrano Contreras c. España (sentencia de 20.3.2012 ) considera igualmente conculcado el art. 6 del CEDH . La Audiencia Provincial de Córdoba absolvió al Sr. Serrano de los delitos de estafa y falsedad documental. El Tribunal Supremo consideró a la luz de las pruebas documentales presentadas durante el proceso ante la Audiencia, que las etiquetas eran efectivamente engañosas puesto que hacían creer a los agricultores concernidos que utilizaban semillas certificadas cuando no lo eran. Por otro lado, consideró que, en la medida en que dichas etiquetas contenían una información inexacta sobre las semillas comercializadas, el delito de falsedad en documentos estaba probado. El TS condenó al Sr. Serrano por delitos de estafa y falsedad documental. El TEDH señala que el TS fundamenta su condena en documental que no había sido examinada durante la vista pública ante la Audiencia Provincial, refiriéndose a los informes realizados en el marco de comisiones rogatorias ordenadas por el Juez instructor encargado del asunto. A esto habría que añadir el hecho de que el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva interpretación jurídica del comportamiento del imputado, se pronunció sobre las circunstancias subjetivas que le concernían, a saber su conocimiento de la ilegalidad de las operaciones mercantiles y de la no conformidad de las etiquetas con la realidad de las semillas que debían certificar (apartado 16 supra). Este elemento subjetivo fue decisivo en el establecimiento de la culpabilidad de imputado. En efecto, tanto el delito de estafa como el de falsedad en documentos exigen que el imputado haya actuado de manera intencionada. Tras la celebración de una vista pública durante la cual el demandante fue escuchado, la Audiencia Provincial consideró que no se cumplió esta exigencia subjetiva en cuanto a los delitos en causa. El Tribunal Supremo concluyó con la exigencia de dicha intencionalidad del demandante, sin haber procedido a la valoración directa del testimonio del demandante y en contradicción con las conclusiones del Tribunal de instancia, que tuvo la oportunidad de escuchar al imputado y a otros testigos.

La STC 142/2011 de 26 de septiembre en un supuesto en el que el Juzgado de lo Penal absuelve por delito contra la Hacienda Pública y la Audiencia Provincial condena, basándose la condena de apelación en prueba pericial y documental, estima conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que pronunció el fallo condenatorio. El TC señala que debieron ser citados para ser oídos quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El TS ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y los ha trasladado al recurso de casación, como se refleja en SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre y 1215/2011, de 15 de noviembre , considerando que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos , dado que ello exigiría la previa comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que debería establecerse un trámite específico para ello.

Línea continuada en la STS de 23.3.2012, nº 209/2012, recurso 488/2011 , delitos de estafa y alzamiento de bienes, que desestima el recurso de casación, ya que el Tribunal de instancia valoró un conjunto probatorio más amplio que la sola prueba documental, incluida las manifestaciones del acusado, y que el Tribunal Supremo no puede contemplar en directo por la propia naturaleza del recurso de casación, y en consecuencia ni puede ni debe modificar el criterio valorativo del Tribunal de instancia.

LA STS de 6.2.2013 tras recordar la doctrina más reciente del TEDH, asunto Lacadena Oro, sentencia de 20 de marzo de 2012 , caso Serrano Contreras contra España; y la de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España, comenta la doctrina del TC al respecto. Señala que el TC ha dictado ya varias sentencias en las que considera vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse apreciado por los tribunales ordinarios elementos subjetivos del delito sin prueba suficiente para ello; y también ha dictado otras en las que, aunque no estime el amparo, sí examina la cuestión de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito desde el prisma de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sobre toda esta materia: SSTC 68/1998, de 30 de marzo ; 171/2000, de 26 de junio ; 137/2002, de 3 de junio ; 189/2003, de 27 de octubre ; 36/2008, de 25 de febrero ; 267/2005, de 24 de octubre ; 137/2007, de 4 de junio ; y 142/2011, de 26 de septiembre .

En consecuencia, si los elementos subjetivos de los delitos albergan un componente fáctico (hechos psíquicos o internos) que posibilitan estimar los recursos de amparo cuando se declaran probados hechos psíquicos vulnerando la presunción de inocencia, y si los elementos integrantes del dolo son examinados por tanto en numerosas sentencias bajo el prisma de la presunción de inocencia, es claro que no solo se está ante una cuestión jurídica sino también fáctica.

También la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha acogido los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. A la cita de las sentencias del mismo Tribunal ya indicadas (998/2011 , 1052/2011 , 1106/2011 y 1215/20111) añade las 164/2012, de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , en las cuales y entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.

Concluye el Tribunal Supremo que a la vista de la doctrina citada y concurriendo pruebas personales en el presente caso para determinar si concurre o no el elemento subjetivo del tipo doloso de blanqueo de capitales, es claro que, tanto desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías (principios de inmediación y contradicción procesales) como desde la dimensión del derecho de defensa ( SSTC 184/2009 y 142/2011 ), no cabe que esta Sala de casación entre a apreciar en esta instancia la acreditación probatoria de los elementos subjetivos del delito sin ajustarse a las exigencias procesales que impone la referida jurisprudencia, exigencias que no cabe cumplimentar dado lo acordado en el Pleno no jurisdiccional celebrado el pasado 19 de diciembre. En él se acordó que 'La citación del acusado recurrido a una vista oral para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley'.

La reciente STC nº 172/2016 de 17 de octubre estima el recurso de amparo contra la STS nº 571/2012 de 29 de junio . En la instancia (Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia) se había condenado a un magistrado por un delito de prevaricación culposa, interpuesto recurso de casación el Tribunal Supremo condena por un delito de prevaricación dolosa, y finalmente el Tribunal Constitucional otorga el amparo considerando que en cuanto se agrava la condena por una distinta interpretación del elemento subjetivo del tipo que forma parte de la vertiente fáctica del juicio que corresponde hacer a los órganos judiciales, se conculca el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución e igualmente el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos .

De esta reiterada doctrina se hace eco en parte la reciente reforma de la LEcrm operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, publicada en el BOE el 6.10.2015, y que entró en vigor el 6.12.2015, la cual no resulta aplicable al presente procedimiento al haberse incoado éste antes de la entrada en vigor de la citada Ley (Disposición Transitoria Única, apartado 1 y Disposición Final Cuarta). Y en todo caso los preceptos reformados proscriben que se dicte directamente por el órgano de apelación la sentencia condenatoria, pudiendo únicamente anularla siempre que lo inste el recurrente y por los motivos indicados en el art. 790.2 párrafo 3 de la LECRm. En el presente caso el recurrente en el suplico y el Ministerio Fiscal en su escrito de adhesión no instan la nulidad de la sentencia de instancia sino que esta Audiencia revoque el pronunciamiento absolutorio condenando al acusado. Y por otra parte el art. 240 de la LOPJ prohíbe a los jueces y tribunales declarar de oficio la nulidad de los actos procesales.

Dicho lo cual ha de decirse que la Sala no aprecia que concurra ninguno de los graves defectos determinantes de nulidad previstos en el art. 790.2, párrafo 3 de la LECRm, sino que el Juez de Instancia valora la prueba practicada de manera razonable, sin incurrir en vicio de irracionalidad o apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia.



CUARTO.- La inmediación que preside la celebración del juicio oral ante el Juez de lo Penal no puede suplirse o equipararse con el visionado del soporte digital de grabación del juicio oral para agravar el pronunciamiento de instancia, como señala la STC 120/2009 la inmediación «implica el contacto directo con la fuente de prueba» y ello supone a su vez que el órgano judicial realice «el examen 'directo y personal' [...] de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen 'personal y directo' implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones» (f.j.6).

Aún en aquellos supuestos en los que el recurrente solicita la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada (art. 791.1 de la LECRm) ello no puede equipararse al examen personal y directo de la prueba por parte del órgano ad quem, como precisa la STC 191/2014 de 17 de noviembre la cual anula una sentencia que revoca una previa sentencia absolutoria a partir de una distinta valoración de prueba personal, previa celebración de vista, pero sin que la misma tuviera otro objeto que el de escuchar las alegaciones de las partes sobre el recurso interpuesto, a presencia del acusado.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. María Paz Feijoo- Montenegro Rodríguez en nombre y representación de Dña. Blanca contra la sentencia de fecha 20.11.2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 127/2017, y en consecuencia la confirmamos íntegramente , con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.