Sentencia Penal Nº 123/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 33/2017 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000033/2017
NIG: 3501643220130047302
Resolución:Sentencia 000123/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0007654/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Querellado: Antonio . .; Abogado: Teresa Monica Hernandez Marrero; Procurador: Maria Del Carmen
Marrero Garcia
Querellado: Balbino . .; Abogado: Teresa Monica Hernandez Marrero; Procurador: Maria Del Carmen
Marrero Garcia
Querellante: Erica . .; Abogado: Israel De Los Reyes Godoy Hernandez; Procurador: Deyarina Galindo
Castaño
SENTENCIA
Illmos/a Sres/a
D Emilio Moya Valdés (Presidente)
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria a dos de abril de dos mil dieciocho
Vista en Juicio Oral y Público el Rollo 33/17 ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las
Palmas la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria (Procedimiento
Abreviado 7654/2013) seguida por delitos de estafa, coacciones frente a Antonio con N.I.E. NUM000 ,
hijo de Donato y Marcelina , nacido el NUM001 de 1955, sin antecedentes penales y Balbino , N.I.E.
núm. NUM002 , hijo de Donato y Marcelina , nacido el NUM003 de 1969, sin antecedentes penales,
representados por la procuradora Sra Marrero Garcia y asistidos por la abogada Sra Hernández Marrero,
habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y como acusación particular Erica representada por la procuradora

Sra Galindo Castaño y asistida por el abogado Sr López Mendoza siendo ponente el Illmo Sr D Carlos Vielba
Escobar, quién expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado de Instrucción Nº1 de Las Palmas de Gran Canaria acordó la incoación de las Diligencias Previas en virtud de querella repartida al mismpo; y una vez practicadas las actuaciones acordadas para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, personas responsables de los mismos y procedimiento aplicable, se acordó continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado y dar traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito solicitando la apertura del juicio oral y formulando conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de de un delito de estafa de los artículos 248.1º y 250.1.5ª interesando las penas de tres años de prisión y diez meses multa con un cuota diaria de doce euros.

La acusación particular calificó los hechos del mismo modo, interesando la pena de cinco años de prisión y doce meses multa con una cuota diaria de veinte euros, e igualmente los calificó como constitutivos de un delito de coacciones del artículo 172.1, interesando la pena de tres años de prisión y como un delito de realización arbitraria del propio derecho del artículo 455, solicitando la pena de doce meses multa con una cuota diaria de veinte euros, en todos los casos con la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6, solicitando el letrado de la defensa la libre absolución.



SEGUNDO.- El día 26 de marzo se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando la acusación particular la calificación subsidiaria de apropiación indebida, y, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra a la acusada, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Probado y así se declara que los acusados Antonio y Balbino , fueron contactados por la perjudicada en fecha no determinada sobre los meses de marzo o abril de 2013, Erica , al estar esta interesada en la adquisición de la industria 'Cafe Deseo' sito en la Calle Galicia Nº22 de Las Palmas de Gran Canaria, oferta de venta que ambos acusados habían publicado en internet.

El referido establecimiento estaba siendo explotado por la mercantil 'Cafe Deseo S.L.', participada en un 50% por el acusado Antonio , en un 25% por el acusado Balbino , quién además era su administrador y en un 25% por Mariano , hijo del primero, y que ninguna intervención ha tenido en los hechos.

En atención a las conversaciones mantenidas, se pactó un precio de venta de 66.000 euros que fueron satisfechos por Erica de la siguiente manera: 10.000 euros por transferencia bancaria efectuada desde la República Italiana el 11 de abril de 2013.

6.000 euros en efectivo entregados el 4 de junio de 2013 al acusado Antonio Y tres transferencias, de la misma fecha 4 de junio de 2013, efectuadas por el concepto de 'compra de acciones del Cafe Deseo', por importe de 25.000 euros a favor del acusado Antonio , 15.000 euros a favor del acusado Balbino y 10.000 euros a favor de Mariano .



SEGUNDO.- Igualmente se declara probado que con fecha el 27 de mayo de 2013 Erica entró en posesión del local habiéndole entregado las llaves del mismo el acusado Antonio , comenzando Erica desde ese momento la explotación del referido establecimiento 'Cafe Deseo'.

Se declara igualmente probado que el 8 de noviembre de 2013 ambos acusados, actuando a través de la mercantil 'Cafe Deseo S.L.' remitieron tres burofax a los empleados del establecimiento, entre los que también figuraba Erica , comunicándoles su despido.

Por último se declara también probado que los acusados actuando de común acuerdo el 11 de noviembre de 2013 y con la finalidad de que Erica no continuara en la explotación del local, cambiaron la cerradura de la puerta, impidiendo a aquella el acceso al local y a la industria que en él se desarrollaba, comenzando los acusados a explotar el referido café hasta su cierre en fecha no determinada.



TERCERO.- No se declara probado que Erica no fuera informada de la necesidad de prestar un aval bancario por importe de 36.000 euros y de un incremento del precio del arrendamiento del local en el que se desarrollaba la industria 'Cafe Deseo' en el caso de que dicha industria fuera explotada por una persona jurídica distinta a 'Cafe Deseo S.L'.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de coacciones previsto y penado en el artículo 172.1 del Código Penal .

Recordemos que el referido artículo señala: '1. El que, sin estar legítimamente autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de prisión ,,,,,,,, o multa ..., según la gravedad de la coacción o de los medios empleados'. Y, el delito leve en el art. 172.3 para el supuesto de hecho de una coacción de carácter leve.

Según reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre ellas las sentencias de 28 de febrero de 2000 , 6 de Octubre de 1.995 , 3 de Octubre de 1997 y 29 de Septiembre de 1999 , el delito de coacciones del art.

172 del Código Penal requiere como presupuestos legales: a) Una conducta violenta de contenido material como vis física, o intimidación como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto b) La finalidad perseguida, como resultado de la acción, es impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto.

c) Intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, podría dar lugar a la falta.

d) Intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos 'impedir' o 'compeler'.

e) Ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico.

Teniendo lugar la consumación de este delito con la realización mediante violencia de una conducta tendente a obligar a impedir a otro con violencia hacer lo que la Ley no prohíbe, o compelerle a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, y la producción de dicho resultado lesivo de la libertad de ejecución. La conducta debe ser realizada con 'violencia'. La jurisprudencia suele considerar que lo es la 'vis física' sobre las personas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1998 y 14 de noviembre de 1996 ), la 'vis in rebus propia', consistente en una alteración del uso normal de las cosas mediante su deterioro o destrucción (pinchazo de neumáticos de vehículo para conseguir su inmovilización, ocultación o destrucción de documentos, inutilización de cerraduras y la soldadura de puertas, corte de tuberías de desagüe, destrucción de objetos, en general, etc.); e, incluso (como consecuencia del llamado 'proceso de espiritualización' del concepto de violencia) la 'vis in rebus impropia', esto es, la violencia sin alteración del uso normal de las cosas, por entender que puede dar lugar a importantes restricciones de la capacidad de obrar del sujeto pasivo, y que el elemento 'violencia' no debe ser entendido en sentido naturalístico, sino normativo social, ya que lo importante no sería tanto el empleo de fuerza, sino 'violentar' la voluntad del sujeto pasivo de un modo no necesariamente físico.

La jurisprudencia ha aplicado esta doctrina en supuestos diversos y desde luego en casos análogos al que ahora nos ocupa ( Sentencia de 5 de abril de 1999 ) teniendo siempre presente que cuando la violencia se ejerce sobre las cosas, la misma debe ser, siempre y en todo caso, un medio para obtener un comportamiento determinado de la persona coaccionada.

En nuestro caso concurren todos y cada uno de los requisitos, así Erica , previo pago de 66.000 euros, pago no discutido, obtuvo el derecho a explotar el Cafe Deseo, véase que no hemos nominado todavía el negocio celebrado, sea compraventa de participaciones de la mercantil 'Cafe Deseo S.L, sea de compraventa (traspaso) de la industria que explotaba la citada mercantil bajo la denominación Cafe Deses. Del mismo modo es indudable que Erica comenzó con la explotación del local, hecho recocido por todas las partes.

No puede dudarse de aquella había abonado la renta pactada, así se acredita por los folios 39 y siguientes, habiendo efectuado este abono en la cuenta de Cafe Deseo S.L, excepto el último pago, folio 39, que se efectuó directamente al propietario del local, quién retrocedio el pago. Del mismo modo no puede ser discutido que todos los trabajadores de la industria fueron despedidos por los acusados (para ser más correctos por la Sociedad Cafe Deseo S.L.), hecho igualmente reconocido por aquellos, sin que se haya dado una explicación precisa del contrato laboral de de Erica , siendo asumible que se le contrato para 'justificar' su presencia en el local en tanto se formalizaba por escrito el contrato definitivo (el que fuera). Como tampoco cabe discutir que el 11 de noviembre los acusados privaron por la fuerza, entendiendo como tal el cambio de cerradura, a Erica no ya solo del acceso al local, sino también, y lo que es más importante, de la explotación de la industria, pasando aquellos a explotarlo nuevamente, al tiempo que requerían por conducto notarial (una vez despojada de la posesión) a Erica para la formalización del contrato, folios 127 y siguientes.

Señalan los acusados que procedieron a la recuperación porque en el local prestaban servicios trabajadores sin contrato, por la suciedad que el mismo presentaba, y por la falta de abono de las rentas, a fin de evitar una derivación de responsabilidad a la mercantil Cafe Deseo S.L., la que todavía figuraba como explotadora. Ninguna de estas excusas ha quedado acreditada, es más y por lo que hace a la última de ellas, se ha acreditado justo lo contrario, sin que las facturas obrantes a los folios 131 y siguientes apunten a la necesidad del uso de la fuerza para acabar con la suciedad.

En definitiva los acusados de manera ilegítima privaron de la posesión de un local y de la explotación de un negocio a Erica , empleando la fuerza típica, el cambio de cerradura, con una única finalidad, que Erica abandonara la industria para ser de nuevo explotada por los acusados, y con la finalidad de dotar de legitimación a su ílicito proceder, requirieron a la denunciante con posterioridad para formalizar un contrato, contrato que dicho sea de paso ya se había consumado al amparo del principio de libertad de forma que consagra el artículo 1278 del Código Civil , sin perjuicio de lo que diremos cuando analicemos la imputada estafa, sobre el objeto del contrato.

Por fin hemos estimado la existencia de delito y no de delito leve en la medida en que la privación de la posesión se ha efectuado de menara definitiva, y que esta privación hizo perder a la querellante no solo una elevada suma de dinero, sino también su medio de vida, revistiendo por tanto la acción cometida por los acusados la entidad gravedad necesaria para considerar la comisión del repetido delito.

La calificación como coacciones impiden que los hechos puedan ser considerados como un delito de realización arbitraria del propio derecho respecto del que señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2017 : 'Los elementos que lo integran conforme al propio tenor literal de la norma son: a) la realización de un derecho propio; b) actuación fuera de las vías legales; y c) en peligro de violencia, intimidación o fuerza las cosas.

a) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, el elemento subjetivo del injusto. La jurisprudencia ha entendido que éste determina la eliminación del ánimo de lucro y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el artículo 455 CP , se busca la reparación de un empobrecimiento injusto.

Derecho que en todo caso, a diferencia de su modelo italiano, debe existir; lo que implica su reconocimiento por el ordenamiento jurídico, de forma que si la causa es ilícita no nace el derecho y su realización por vías de hecho no integraba este delito, sino de coacciones o de robo' Y es que, como hemos señalado, los acusados no eran titulares de derecho alguno sobre el local, por lo que, evidentemente, ningún derecho podían ejercitar (realizar) fuera de los cauces legales.



SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa, acudiendo a la figura del negocio jurídico criminalizado. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 : 'Lo que está claro es que los engaños aparecen descritos en el factum y se desarrolla su gestación y éxito en el fundamento jurídico 1º de la sentencia, donde se relatan las maniobras desplegadas por el sujeto activo, constitutivas de negocios jurídicos criminalizados.

En esta variedad de estafa el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( S.T.S. 416/2015 de 22 de junio ).

El infractor se aprovecha, por tanto, de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. 633/2011 de 28 de junio y 256/2014 de 21 de marzo)'.

Se nos dice que el engaño consistió en la ocultación de dos circunstancias que de haber sido conocidas por Erica esta no hubiera celebrado el contrato, la constitución de un aval y el incremento de la renta mensual.

Recordemos en este momento que la distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se corresponde con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, admitiéndose, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 ).

Señalar que realmente desconocemos cual fue el objeto del contrato verbal, sea la compraventa de acciones (en realidad participaciones), como rezan las transferencias, sea el de compraventa de la industria (traspaso) como sostiene la acusación particular. Y tal discusión no es baladí pues de optar por la primera posibilidad en principio no habría una novación subjetiva en la parte arrendataria del local en la que se desarrolla la industria, por lo que, y también en principio , las condiciones pactadas con el arrendador subsistirían. Más si aceptásemos la segunda posibilidad si se produciría la novación subjetiva que daría lugar igualmente a la modificación del arrendamiento, y si bien podemos aceptar que esta segunda fue la acogida por la querellante, al menos con posterioridad al inicio de la explotación, como se desprende del folio 122 que acredita la constitución de la mercantil 'El Deseo de Ferny S.L.U', por Erica quién además ostenta la administración única. Pero también existe un indicio de prueba de la venta de participaciones, folio 110, habiendo señalado el asesor fiscal de 'Cafe Deseo S.L', sin que tengamos indicio alguno de mendacidad en la declaración, que Erica fue informada de las distintas posibilidades y de las consecuencias accesorias de las mismas, por lo que a nosotros nos importa, de la posible necesidad de la constitución de un aval y del incremento de la renta. Por tanto no podemos dar por acreditado el denominado elemento nuclear del delito de estafa, esto es, el engaño.

Con carácter alternativo y en las conclusiones definitivas, la acusación calificó los hechos como apropiación indebida En este sentido nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2009 : 'En principio el dinero que se entrega por el comprador como pago del precio en una compraventa no es título meramente posesorio para el vendedor, sino traslativo del dominio, lo que significa que el vendedor que lo recibe adquiere la propiedad del precio cobrado y no su simple tenencia para devolverlo o entregarlo'.

Por tanto no habiéndose pactado condición alguna, como a podría haber sido un pacto de reserva de dominio, no cabe tampoco hablar de apropiación indebida.



TERCERO.- Del expresado delito de coacciones son responsables criminalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal , en concepto de autores materiales, los acusados Antonio y Balbino , por su participación personal, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados.



CUARTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Intereso la acusación particular la agravante de abuso de confianza del artículo 21.6, respecto de la que la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2017 afirma; 'La doctrina de esta Sala ha tenido ocasión de señalar la 'ratio agravatoria' de la circunstancia y sus contornos conceptuales. La Sala segunda basa la agravante 'en la preexistencia de una relación especial subjetiva y anímica entre ofensor y víctima, motivada por cualquier situación capaz de crear entre ambos esa confianza o lealtad que elimina o inhibe toda sospecha o desconfianza, y que el agresor aprovecha para facilitar su actividad delictiva ( STS 925/2006 de 6 de octubre y 947//2009 de 2 de octubre ).' Teniendo en cuenta que no se acredita relación alguna anterior a la celebración del negocio que nos ocupa, hasta el punto que los primeros tratos se concluyeron por medio de correos electrónicos, la mera condición de nacionales de la República Italiana en modo alguno justifica la creación de ambiente de confianza determinante de la conclusión del negocio, so pena de aplicar la referida agravante en todos los casos de coincidencia de nacionalidad.



QUINTO.- Por lo que hace a la pena, el artículo 172.1 prevé prisión o multa. Es palmario que la pecuniaria resulta más beneficiosa para los acusados, además se ha de tener en cuenta para optar por esta, tanto la carencia de antecedentes penales, como la fecha de los hechos, y por lo que hace a la extensión de la misma, hemos de acudir a la notable cantidad invertida por la perjudicada y de cuyos frutos se ha visto privada.

Atendiendo a estos factores estimamos como proporcional la imposición a cada acusado de la pena de dieciocho meses multa con una cuota diaria de doce euros, que no solo se encuentra próxima al límite mínimo que se ha de considerar reservado para las situaciones de indigencia, sino que ha de considerar como de posible satisfacción por parte de unos empresarios de la restauración, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , todo responsable criminalmente lo es también civil si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

Es por ello que el acusado Antonio deberá indemnizar a Danbiela Giardino en la cantidad de 31.000 euros y el acusado Balbino indemnizará a Erica en la cantidad de 15.000 euros, y ambos deberán indemnizar conunta y solidariamente en la cantidad de 10.000 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No cabe la posibilidad de efectuar pronunciamiento alguno en esta materia de responsabilidad civil respecto de Mariano y Cafe Deseo S.L., al no haber sido parte del procedimiento.

SÉPTIMO.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito, con la inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular..

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Antonio y Balbino como autores criminalmente responsables de un delito de coacciones y cada uno de ellos a la pena de DIECIOCHO MESES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOCE EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas e imponiéndoles el pago, por partes iguales, de las costas procesales, incluidas las devengadas a instancia de la acusación particular.

ABSOLVIÉNDOLES libremente de toda responsabilidad criminal de los delitos de estafa, apropiación indebida y realización arbitraria del propio derecho de los que venían siendo acusados.

Antonio indemnizará a Erica en la cantidad de 31.000 euros.

Balbino indemnizará a Erica en la cantidad de 15.000 euros, Antonio y Balbino indemnizarán conjunta y solidariamente a Erica en la cantidad de 10.000 euros, con aplicación, en todos los casos, de los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y a los ofendidos por el delito haciendo saber que frente a la misma cabe preparar recurso de casación ante este Juzgado en el plazo de cinco días Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha. Doy fe