Sentencia Penal Nº 123/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 151/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
T eléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0082123
Procedimiento Recursos Ley Jurado 151/2018
Materia: Asesinato
Apelante: D./Dña. Ezequiel
PROCURADOR D./Dña. ISABEL RUFO CHOCANO
Apelado: ABOGADO DEL ESTADO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
D./Dña. Beatriz y D./Dña. Florian
PROCURADOR D./Dña. GLORIA LLORENTE DE LA TORRE
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 123/2018
EXCMO/A. SR/A. PRESIDENTE: D./Dña. FRANCISCO JAVIER VIEIRA MORANTE
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. EDUARDO DE URBANO CASTRILLO
D./DÑA. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, D. EDUARDO JIMÉNEZ -CLAVERÍA IGLESIAS, designado en la Sección VIGÉSIMO SEXTA de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó la sentencia 262/2018 de 5 de abril de 2018 en el Procedimiento de Tribunal del Jurado 728/2016 - L, en la que se declararon probados los siguientes hechos: El acusado, Ezequiel , de nacionalidad española, mayor de edad (nacido el NUM009 -1977), con DNI nº NUM010 y con antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental, durante más de siete años, con doña Herminia (española, nacida el NUM011 -1968), teniendo un hijo menor en común, Pelayo (nacido el NUM012 -2007).

Ezequiel había sido condenado con anterioridad, entre otras: 1º) En sentencia firme, de 8 de septiembre de 2009, del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, amenazas en el ámbito familiar, daños y atentado, imponiéndole entre otras, las penas de dos años de prisión y la prohibición de aproximarse a Herminia y comunicarse con ella por tiempo de tres años.

2º) En Sentencia de 9 de abril de 2012, del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, declarada firme por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial, en sentencia de 22 de noviembre de 2012 (por hechos de 20-01-10), por un delito de quebrantamiento de condena, imponiéndole, entre otras penas, nueve meses de prisión (Ejecutorianº 134/13 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 32 de Madrid).

3°) En Sentencia firme de 15 de octubre de 2013, del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid, por un delito de quebrantamiento de condena, imponiéndole, entre otras penas, nueve meses y un día de prisión (por hechos de 01-10-2011).

(3) Dª. Herminia tenía su domicilio en la C/ DIRECCION005 nº NUM013 , piso NUM014 , puerta DIRECCION006 de la localidad madrileña de DIRECCION007 , conviviendo con ella su hijo Pelayo y su hija Tatiana (nacida el NUM015 -1995). Como familiares más cercanos se encuentran sus padres D. Florian (nacido el NUM016 -1934) y Dª. Beatriz (nacida el NUM017 -1933), así como su hermana Aida , que no convivían con Dª. Herminia .

(4) En las Diligencias Previas número 572/2013, el Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrelaguna, en fecha 16 de mayo de 2013, había acordado una orden de protección a favor de Herminia , imponiendo al acusado la prohibición de aproximación a ésta, a una distancia no inferior a 500 metros, así como a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde pudiera encontrarse y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, resolución que le fue debidamente notificada el mismo día de su adopción, y que, Ezequiel , quebrantó conscientemente a pesar de conocer las consecuencias de tal incumplimiento.

(5) En torno a las 00:30 del día 23 de noviembre de 2013, y, encontrándose Dª. Herminia , en el pub ' DIRECCION008 ', sito en la C/ DIRECCION009 de la localidad de DIRECCION007 , habiendo salido, instantes después, a la puerta del local, junto a su compañero de trabajo Erasmo , apareció el acusado Ezequiel y se dirigió a la Sra. Herminia , diciéndole 'hoy es mi cumpleaños', a lo que aquélla le contestó 'felicidades, vete de aquí que ya sabes lo que hay, si no llamo a la Guardia Civil'.

(6) Seguidamente, la Sra. Herminia pidió a sus compañeros, Erasmo y Jacobo , que la acompañaran a su casa, por el temor que sentía de que su ex pareja pudiera hacerle algo. Una vez que los mencionados varones constataron que la Sra. Herminia se montó en su vehículo, éstos se dirigieron a coger el coche de Jacobo , trasladándose, instantes después, hasta el portal del nº NUM013 de la C/ DIRECCION005 , con el fin de comprobar que su compañera había llegado bien.

(7) Jacobo y Erasmo desconocían que Herminia se había introducido, con su coche, en el interior del aparcamiento-patio del citado inmueble. Al extrañarse Jacobo que su compañera no hubiera encendido la luz de su vivienda, como habían acordado, y que no le contestara a las llamadas que le estaba realizando, se dirigió al interior del inmueble, percatándose que en el aparcamiento exterior, se encontraba el coche de Herminia , con las luces encendidas, aproximándose y constatando cómo Herminia y el acusado se encontraban en su interior y, éste la estaba golpeando, propinándole puñetazos en la cara y agarrándola violentamente del cuello, escuchando unos gemidos y cómo aquélla decía 'ayúdame que me va a matar'.

(8) Jacobo , con el fin de que el agresor depusiera su actitud, golpeó el cristal de la puerta del copiloto, saliendo en esos instantes el acusado, en actitud agresiva, abalanzándose hacia el mismo, y con intención de menoscabar su integridad física, Ezequiel le propinó varios puñetazos en la zona del hombro, cabeza y oído, optando Jacobo , ante tal actitud por salir del parking para pedir auxilio, no lográndolo al no encontrar ninguna salida, regresando de nuevo para ayudar a Herminia .

En ese momento y, encontrándose ésta en el suelo, Ezequiel , con intención de acabar con su vida o, al menos representándose ese resultado, se colocó encima de ella, cogiéndole el cuello con sus manos y apretándoselo y, con el ánimo de infligirle el máximo dolor y sufrimiento, le propinó virulentos puñetazos y brutales patadas por todo el cuerpo, además de pisarle la cabeza, llegando a cogerle esta y estamparla contra el suelo de cemento del parking, a la vez que decía 'me has metido en la cárcel y me has arruinado la vida, te voy a matar, te voy a matar, yo voy a ir a la cárcel pero te voy a matar'.

(9) Jacobo , intentó apartar al agresor de Herminia , pidiéndole que parara, no consiguiéndolo, pues el acusado, de nuevo, guiado por el citado ánimo de menoscabar su integridad física y con el fin que no le impidiera acabar con la vida de su ex pareja, le propinó varios puñetazos, continuando éste con la enorme brutalidad y violencia empleada hacia la persona de Herminia , a la que no cesó de patear en la cabeza, hasta que cumplió con su propósito de matarla.

(10)Al cabo de un rato, a las 02:49:57 horas, el acusado llamó al nº de emergencias 112 y se marchó del lugar, dejando abandonado el cuerpo de Dª. Herminia , con la cara totalmente desfigurada, en un gran charco de sangre.

(11)Como consecuencia de los golpes recibidos en la cabeza, Herminia , sufrió un severo traumatismo cráneo-facial, que le provocó la pérdida de consciencia y la ulterior aspiración de sangre a la vía respiratoria, originándole la muerte por asfixia, influyendo en ello una previa ingesta de alcohol, lo que mermó considerablemente su capacidad de reacción. Ni los agentes de la Guardia Civil que se personaron en el lugar, procediendo a la detención del acusado, en tomo a las 03.10 horas, a escasos metros del lugar del crimen (en la CALLE000 ), ni los servicios de emergencia (Unidad del SUMMA), pudieron hacer nada por salvar la vida de la Sra. Herminia , al encontrarse ya muerta.

Entre las lesiones padecidas por la Sra. Herminia , se encuentran las siguientes: erosiones en ambas rodillas y codo derecho, equimosis en brazos y flexura del codo izquierdo, hematoma circular en tercio distal de la cara interna de pierna derecha, equimosis en región pectoral y base del cuello derechas, contusión facial con fractura abierta de la pirámide nasal, heridas contusas en párpados y múltiples hematomas en rostro, hematomas en muñecas y mano, scapl en cuero cabelludo en región occipital y fronto temporal, hematoma retroauricular izquierdo, contusión en oreja derecha y hematoma en cara mucosa del labio inferior con impronta dental; así mismo, del examen interno del cuerpo, se apreció un hematoma subgaleal generalizada, congestión meníngea, contusiones costales izquierdas, cavidades pleurales vacías y tráquea con gran cantidad de sangre en su interior que invade todo el árbol respiratorio.

(12) Jacobo , como consecuencia de los golpes recibidos, sufrió lesiones consistentes en perforación del tímpano izquierdo y trastorno de ansiedad, que: precisaron de asistencia facultativa y tratamiento médico, consistente en primera asistencia con diagnóstico, control y revisión por especialista en otorrinolaringología y ansiolíticos, necesitando para su curación de 25 días de sanidad (4 impeditivos) y, quedándole como secuelas un trastorno de stress postraumático moderado.

(13)El ataque protagonizado por el acusado contra Herminia , aprovechando la oscuridad de la noche y la nula iluminación, sorprendió a la misma en el interior del parking y, tuvo lugar de forma para ella inesperada, sorpresiva y sin que la misma pudiera prever razonablemente la existencia del ataque ni tuviese posibilidad ninguna razonable de defenderse, pedir auxilio u oponerse a su agresor de ningún modo, circunstancias conocidas por éste y que el mismo aprovechó.

(14)Además, el ataque protagonizado por el acusado se produjo de forma en que conscientemente se aumentó de manera significativa el dolor de la víctima, siendo así que parte de las heridas que Herminia recibió en vida no eran en absoluto precisas para causarle la muerte, ni tenían por exclusivo objeto ese propósito, sino que el acusado, antes de dar muerte a Herminia , procuró causarle un dolor importante y gratuito.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'Que debo condenar y condeno, sobre la base del veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, a Ezequiel , como autor de un delito de asesinato, un delito de lesiones y un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya definidos, concurriendo en el primer delito, la agravante de parentesco y, en el delito de quebrantamiento, la agravante de reincidencia, a las siguientes penas: Por el delito de asesinato, a la pena de 25 años de prisión, así como inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y privación de la patria potestad respecto a su hijo menor, Pelayo , conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal.

Por el delito de quebrantamiento de medida, a la pena de un 1 año de prisión, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de lesiones, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.1.2 del Código Penal y, de conformidad con los artículos 57.1 y 48.2 y 3 del mismo cuerpo legal, la prohibición de aproximarse a Jacobo , a su domicilio, residencia, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentara, a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con él por cualquier medio durante el tiempo de cinco años.

Igualmente, el condenado deberá indemnizar a los padres de la finada, Florian y Beatriz en 35.000 euros para cada uno de ellos, así como a los hijos de la misma, Pelayo y Tatiana , en 180.000 euros para cada uno de ellos, cantidades que se incrementarán conforme establece el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se reconoce al Estado subrogarse en las cantidades que haya satisfecho el Ministerio de Hacienda- Subdirección de Clases Pasivas reconociendo anticipos de ayudas al amparo de lo dispuesto en la Ley 35/1995 que se acredite en ejecución de sentencia Asimismo, el condenado deberá abonar las costas de este procedimiento, incluida las de la acusación particular.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Torres Coello en nombre y representación de D. Ezequiel , oponiéndose al mismo el MINISTERIO FISCAL, la ABOGACÍA DEL ESTADO y la representación procesal de D. Florian Y Dª Beatriz .



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, se señaló para la vista del recurso el día 18 de abril de 2018, tras cuya celebración quedaron los Autos vistos para Sentencia tras la correspondiente deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 846 bis c) LECrim, se recurre la sentencia por la defensa del condenado, planteando tres cuestiones o motivos de recurso: inexistencia de alevosía, no concurrencia de ensañamiento e indebida calificación de los hechos como delito de lesiones del art.147.1 CP, solicitando, por el contrario: a) Se condene a DON Ezequiel como autor de un delito de homicidio del art. 138.1 C.P.; al no concurrir las circunstancias agravantes de alevosía y ensañamiento del art. 139.1 C.P.

b) Se condene a DON Ezequiel como autor de un delito leve de lesiones del art. 147.2 C.P., habida cuenta de la aplicación indebida que se realiza en Sentencia de instancia del apdo. 1 del referido artículo.

e) Se confirmen el resto de pronunciamientos de la Sentencia.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: inexistencia de alevosía Se censura a la sentencia recurrida que se haya aplicado el art.139 1 1ª CP, al admitir la circunstancia de alevosía, que transforma el delito de homicidio en asesinato.

Se fundamenta el presente motivo de recurso en que no hay prueba alguna de que haya concurrido alevosía y que la sentencia no describe de la forma pormenorizada que sería exigible, los datos que la llevaron a tal calificación.

En concreto, se dice que faltó el elemento subjetivo o intención de haber planificado la muerte de la víctima, aprovechando las circunstancias en que ocurrió, esto es, la nocturnidad y despoblamiento ya que se trató de un encuentro casual, pues el apelante vivía cerca del pub en que vió a su víctima , el aparcamiento donde tuvieron lugar los hechos está al aire libre y la victima se encontraba en una posición ventajosa al hallarse en el interior de su vehículo, con las luces encendidas y el motor en marcha. Y ni siquiera concurrió un hipotético abuso de superioridad, pues todo sucedió en el curso de los hechos.

El Ministerio Fiscal, en cambio, manifestó que se produjo una brutal paliza en la cual la víctima no tuvo ninguna capacidad de defensa , pues el condenado era un hombre fornido ante el cual la fallecida fue incapaz de defenderse.

La representante de la Abogacía del Estado , destacó que desde que se produjo el encuentro en el pub, la víctima entró en situación de pánico, hasta el extremo que pidió a dos compañeros de trabajo que le acompañaran al coche.

Y que cuando ella llegó en el vehículo a su casa, el agresor la estaba esperando , y aprovechó que era de noche y se encontraba sola, para atacarla de modo sorpresivo, sin que ni siquiera pudiera salir del vehículo, como lo prueba que la maneta del mismo estaba rota, se puso a estrangularla y no le fue posible escapar, recibiendo una multitud de golpes, que la dejaron aturdida .

Hubo alevosía sobrevenida y la victima no tuvo capacidad defensiva alguna.

La defensa de la fallecida, indicó que el agresor conocía perfectamente el garaje, donde pudo acceder de muchas maneras distintas, no hubo forcejeo alguno, la agredió desde el primer momento, golpeándola en el rostro, pisándole el cuello mientras ella pedía ayuda con un hilito de voz. Y haya o no agonía , que no es imprescindible, se trató de un ataque alevoso pues el agresor conocía muy bien el lugar de los hechos y aprovechó la noche para su propósito criminal, que pudo consumar sin oposición alguna.

B. Como es sabido -y recuerda la STS nº 286/2016, de 07/04/- la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, y que busca cometer el hecho evitando todo riesgo personal, que provenga de la defensa que pueda hacer la víctima.

El art.22 1ª CP, nos da una definición normativa : 'Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.' La jurisprudencia, arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2, 375/2005 de 22.3): a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución a través de los medios indicados, o cuando menos, o a aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11). (F.J. 10º) Sin embargo, 'la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000).

Por otro lado, la esencia de la alevosía no es el carácter sorpresivo del ataque , que impide la defensa sino 'el abuso de la indefensión de la víctima... puesto que la sorpresa de la agresión es determinante de la incapacidad de defenderse de la víctima' ( STS nº 989/2009, de 29/09).

Y es que la clave de la alevosía no reside en la existencia de un supuesto plan o premeditación para la ejecución del hecho , ni la unidad de propósito sino , simplemente en la por la eliminación de las posibilidades de defensa de la víctima. Lo que gráficamente se ha denominado la 'aniquilación de cualquier forma de defensa (efectiva) ' ante el ataque del autor del hecho delictivo.

En la STS nº 717/2017, de 31/10 se recuerda que la Sala ha declarado que concurre la circunstancia de la alevosía , cuando no existe posibilidad alguna de defensa para la víctima, como consecuencia de la manera de realizar la agresión, por sorprenderse al agredido tras haberse ocultado al acecho o en emboscada, o porque se ataca súbita, inesperada y repentinamente a una persona confiada, que no espera el ataque .

En la misma resolución se indica que ' el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer realizarlo con la concreta indefensión de que se trate'.

Cuando el atacante se presenta , pues, ante su escogida victima a sabiendas de que no existe posibilidad alguna de defensa para ésta, como consecuencia de la manera de realizar la agresión, por sorprenderse al agredido tras haberse ocultado al acecho o en emboscada, o porque se ataca súbita, inesperada y repentinamente a una persona confiada, que no espera el ataque o porque no cabe esperar defensa de la víctima, por su edad, sexo o situación física, el ataque es alevoso.

Y 'De entre los innumerables modos que entrañan una desactivación de la defensa, la Sala ha expresado todos aquellos en los que se aprovecha un acorralamiento de la víctima, propiciado por el número de atacantes, el marco físico en el que se desarrolla la acción o la carencia por parte del asaltado de armas o de instrumentos adecuados para repeler el ataque. Del mismo modo, hemos contemplado la situación de indefensión, sin riesgo para el atacante... cuando el sujeto activo entra subrepticiamente en el lugar en el que se encuentra su víctima... o en general en todos aquellos supuestos en los que se trata de un ataque rápido y por sorpresa'. ( STS nº 717/2017, de 31/10, que cita las SSTS 541/2008, de 22 de septiembre , 1352/2003, de 21 de octubre y 747/2013, de 10 de octubre ,entre otras ).

C. En el presente caso, la sentencia recoge las pruebas que configuran los hechos sucedidos, y que hemos incluido en los antecedentes fácticos de esta resolución.

De resultas de ello, que por razones de economía procesal, no vamos a repetir, no existe duda de que la agresión se produjo entre el acusado, cuya corpulencia frente a la complexión de la víctima, nos sitúa ante una evidente desproporción objetiva de fuerzas, aprovechando el agresor que conocía perfectamente el lugar donde aguardó a su víctima y amparado en la nocturnidad y soledad del escenario, lo que propició un ataque sorpresivo e imposible de repeler , como quedó acreditado porque ni siquiera los testigos que aparecieron luego en dicho lugar, pudieron evitar que el apelante siguiera golpeando a su víctima hasta la muerte.

De lo anterior se deduce, que el agresor acorraló a su víctima, que estaba muy asustada tras el incidente previo en el 'pub', impidiéndole toda huida, como quedó probado por el hecho de que no pudo siquiera abandonar el vehículo en el que había llegado al aparcamiento de su casa, donde se introdujo sorpresivamente el agresor , siendo una prueba de la imposibilidad de escapar el que la agresión se inició en el interior del vehículo , llegando a romperse la maneta de la puerta , lo que da idea de la tensión que se vivió en tal cubículo.

Tampoco pudo ejercer la más mínima posibilidad de defensa eficaz ante la violencia y determinación de su agresor, que conocía la facilidad que la persona de la víctima y el lugar y circunstancias recogidas, proporcionaban para su criminal propósito.

No encontramos, por todo ello, resquicio alguno, para considerar mal aplicada esta circunstancia.

En consecuencia, desestimamos este motivo del recurso.



TERCERO.- Segundo motivo del recurso: no concurrencia de ensañamiento La Letrada del recurrente comenzó diciendo que no basta que haya una reiteración de golpes para considerar que se está ante un ensañamiento.

La muerte fue fruto de la pasión como se prueba por las expresiones insultantes que acompañaban los golpes.

No existió un dolo añadido a la acción o propósito de causar la muerte, buscando producir el mayor dolor posible.

Además del informe de autopsia se desprende que la victima perdió la consciencia desde los primeros golpes , y así consta en el Acta del juicio , tal como dijo la perito. Lo que concuerda con la declaración del testigo Jacobo de que la cabeza de Herminia impactó en el suelo y que fue tan grande el golpe que le pareció que había muerto en el acto. Eso supone que no existió agonía ni sufrimiento.

En particular, la Dra. Esther destacó que el pericardio y el nivel de adrenalina de la fallecida estaban en situación de normalidad, lo que no es propio de alguien que hubiera tenido una muerte con agonía.

En definitiva, los hechos probados no se corresponden con el afán de hacer todo el daño posible , que es lo que exige esta agravante.

El Fiscal dijo que la paliza fue brutal y que la Sala debe valorar su alcance a efectos jurídicos.

La Abogacía del Estado sostuvo que no hubo un simple apasionamiento o acaloramiento sino un decidido propósito de no parar hasta causar la muerte, pues en un principio la victima respiraba , siendo la sucesión de golpes la causa de la muerte .

La defensa de la fallecida dijo que hubo ensañamiento por la forma en que se produjo la muerte de Herminia .

B. El ensañamiento Define el ensañamiento el CP, en su art.22 5ª, como el hecho de 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'. Y el art. 139 CP 1 3ª CP . se refiere al ensañamiento como agravante especifica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido' .

Se trata de un concepto jurídico, de naturaleza técnica, que como muestra la experiencia, no coincide con lo que social e incluso gramaticalmente se tiene por tal.

Y es que se identifica dicha circunstancia con un actuar de modo enfurecido o muy irritado con la finalidad de causar el mayor dolor posible -que así se describe el término 'ensañarse' en el diccionario de la Lengua de la RAE- en tanto la jurisprudencia - así STS nº 489/2015, de 16/07- la admite igualmente, cuando se actúa con frialdad de ánimo, pero con el propósito de causar un sufrimiento cruel e innecesario , como sucedió en el caso de la sentencia precitada en que el autor había inferido previamente a la victima lesiones 'con unos pinchos de alambre, con una plancha y también con el propio cuchillo (lo que) constituye una forma de ocasionarle un dolor inhumano y cruel, dolor que además resultaba innecesario para producirle la muerte'.

Pues bien, la STS nº 293/2018, de 18/06 -con cita de las SSTS. 357/2005 de 20/ 4 y 713/2008 de 13/11 - nos recuerda que el ensañamiento precisa de dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

La STS. 1042/2005 de 29/9 , por su parte, se refiere a la necesidad de que se detecte una perversidad en los hechos , ' de modo que no se apreciará la agravante si no se da 'la complacencia en la agresión' -por brutal o salvaje que haya sido la agresión- con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido' ( STS 896/2006 de 14/9).

Por eso, lo decisivo es la concurrencia de los requisitos de deliberación e inhumanidad, no bastando que se de una situación de cólera que hiere o golpea ciegamente y sin cesar, ya que 'cuando las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son producto de un ánimo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la víctima agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida', no concurre ensañamiento sino el propósito decidido de asegurar la muerte de su victima. Por eso -frente a lo que normalmente se piensa- 'resulta secundaria la consideración exclusivamente numérica de las puñaladas ( o golpes) inferidas a la víctima' ( STS. 2469/2001 de 26/12).

No ha de atenderse , pues, al temperamento que revela el autor en el momento de los hechos, ya sea frío , reflexivo , apasionado o acalorado. La mayor antijuricidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, radica en acreditar ' ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido', que no debe buscarse en el mayor o menor acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito ( STS.

775/2005 de 12/4).

La STS. 1232/2006 de 5/12 tras recordar que: 'La agravante de ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de la comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio'.

En definitiva, se trata de una modalidad de tortura innecesaria -concluye la STS nº 293/2018, de 18/06- realizada para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales, previos a la víctima a la que se desea hacerle sentir que se la está matando.

Un ejemplo paradigmático de aplicación del ensañamiento, nos lo proporciona la reciente STS nº 367/2018, de 18/07 en la que se describe que el acusado ' asestó hasta 15 puñaladas destacando el hecho de que una misma puñalada lesionaba diferentes órganos de la víctima, pues el acusado sin llegar a sacar el cuchillo dentado que utilizó, lo movía dentro de la víctima dañando en una misma puñalada o incisión distintos órganos'. La resolución destaca la 'brutalidad innecesaria' ejercida que resulta ' suficiente para apreciar el ensañamiento pues el dolor innecesario causado a la víctima es evidente a juzgar por las manifestaciones de los médicos forenses'.

C. Por el contrario, en el caso que se examina , no consideramos cumplidos los elementos que se exige a esta circunstancia para aumentar el reproche de la responsabilidad del aquí recurrente.

Los hechos declarados probados relatan lo que a todas luces fue una brutal paliza en la que el apelante la agarró violentamente del cuello, le 'propinó virulentos puñetazos y brutales patadas por todo el cuerpo, además de pisarle la cabeza, llegando a cogerle esta y estamparla contra el suelo de cemento del parking', mientras repetía fuera de sí 'me has metido en la cárcel y me has arruinado la vida, te voy a matar, te voy a matar, yo voy a ir a la cárcel pero te voy a matar'.

Pues bien, consideramos que no ha quedado acreditado entendemos que se haya dado el elemento subjetivo refreído, de deleitarse en la muerte de su víctima, procurándole una tortura en la que el objetivo fuera hacerla sufrir todo lo posible . Antes al contrario, se trató de una acción brutal dirigida a producir , con total seguridad, la muerte de Herminia , siendo la lluvia de golpes, en diversas partes del cuerpo, y en particular en el rostro, la expresión inequívoca de tal propósito, sin que quepa identificar el número de golpes infligidos con un aparente ensañamiento , dado que no fue el ánimo de hacerla sufrir de modo innecesario y cruel lo que le inspiraba , sino la imparable resolución de acabar con la vida de quien era la madre de su hijo. Como se dice en los propios hechos probados, la acción no cesó ' hasta que (el autor) cumplió con su propósito de matarla', lo que quedaba fuera de toda duda, con las palabras en tal sentido que pronunciaba mientras ponía fin a su vida.

En consecuencia, estimamos este motivo del recurso.



CUARTO.- Tercer motivo del recurso: lesiones del art.147.2 CP A.Sostiene el recurrente que la sentencia yerra cuando considera aplicable el apartado 1 del art.147 CP, en vez del apartado 2.

Y en su análisis , tras recordar que se pudieron producir en el testigo Jacobo , dos lesiones, manifestó que en la de naturaleza física consistente en la perforación del tímpano, sólo hubo una asistencia y que la simple vigilancia no es tratamiento médico ; y la otra, de naturaleza síquica, no quedó probada.

El representante del Ministerio público afirmó que el informe forense y la valoración que hizo el jurado, confirma la calificación aplicada.

La Abogada del Estado, se limitó a indicar, al respecto, que sobre esta cuestión, se remite a lo que entienda la Sala.

La representación de la fallecida no manifestó nada sobre esta cuestión, en cuanto el lesionado no era representado suyo.

B.La discrepancia jurídica , se centra, pues, en la existencia o no de 'tratamiento médico' del testigo Jacobo , a la vista de los informes existentes.

En la sentencia del Tribunal del Jurado se dice que los miembros del jurado, acogiendo lo depuesto por los Sres. Médicos forenses, dieron por probado que las lesiones padecidas por el Sr. Jacobo , tras el brutal ataque recibido cuando se encontraba asistiendo a Dª. Herminia , requirieron no solo de una primera asistencia facultativa, sino de un posterior tratamiento médico, llevado a cabo por el especialista en otorrinolaringología, ante la rotura del tímpano sufrida, lo cual conduce a subsumir los hechos en el delito de lesiones, habida cuenta del seguimiento de la recuperación del lesionado, con las consiguientes audiometrías y pautas dadas desde el primer momento, hacen que haya necesitado un tratamiento médico para la total curación, lo cual determina que estemos ante un delito de lesiones , alejado de la pretendida falta de lesiones, del art. 617 del C.P., cuando sucedieron los hechos o del delito leve, del apartado 2° del art. 147 del C.P, en la redacción actual.

El alcance de la lesión, se pone de manifiesto en los informes médicos que constan en autos , llegando a afirmar, explícitamente, el Médico Forense Dr. Don Casiano , que el Sr. Jacobo con motivo de la lesión necesitó ''tratamiento médico'.

Además de ello, se recoge que fue tal el impacto síquico de lo vivido aquella noche, que al Sr. Jacobo le fue diagnosticado un trastorno de ansiedad con su correspondiente tratamiento .

C. Habida cuenta de la lesión del Sr. Jacobo la labor de control de esta Sala se centra en comprobar si la subsunción efectuada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado , ha sido acertada o no.

Pues bien, la ' perforación de tímpano', con la consiguiente pérdida de agudeza auditiva, ha sido considerada por la jurisprudencia, en numerosas ocasiones, lesión que requiere tratamiento médico.

Efectivamente, además de la asistencia de urgencia , la perforación timpánica necesita de una actuación médica que incluye valoración audiológica especializada y, con ello, la supervisión y aplicación de las medidas terapéuticas adecuadas por un especialista -otorrino- independiente de la primera asistencia facultativa.

En tal sentido , ya se pronunciaron con relación a la perforación timpánica de origen traumático, las SSTS nº 983/1994, de 13-5 y 1633/2001, de 18-9 .

En el presente caso , se dio por probado que Jacobo , como consecuencia de su intervención, cuando dijo al condenado que depusiera su actitud ,éste le propinó varios puñetazos en la zona del hombro, cabeza y oído, que le produjeron: lesiones consistentes en perforación del tímpano izquierdo y trastorno de ansiedad, que precisaron de asistencia facultativa y tratamiento médico, consistente en primera asistencia con diagnóstico, control y revisión por especialista en otorrinolaringología y ansiolíticos, necesitando para su curación de 25 días de sanidad (4 impeditivos) y, quedándole como secuelas un trastorno de stress postraumático moderado.

La prueba de lo anterior, la encontró el Jurado en la declaración de Jacobo de que el acusado le pegó un puñetazo en el oído y se lo reventó, cayéndose al suelo; el informe pericial del médico forense del día 4 de diciembre del 2013 (folio 277 negro; 191 rojo) donde expone la lesión de perforación del tímpano izquierdo y en la que precisó de asistencia facultativa consistente en primera asistencia con diagnóstico y revisión con ORL ; y el informe pericial médico forense del día 15 de enero del 2014 (folio 310 negro; 229 rojo) determinándose que las lesiones consistieron en perforación del tímpano izquierdo y trastorno de ansiedad para cuya curación se precisaron asistencia facultativa consistente en: primera asistencia con diagnóstico, revisión ORL y ansiolíticos, quedando como secuelas de las presiones padecidas, un trastorno de stress postraumático moderado como consecuencia de la vivencia vivida.

Lo expuesto supone que hubo un diagnóstico realizado por un facultativo, un diseño curativo y su efectiva realización , fruto de todo lo cual se produjo la curación del lesionado, tras el periodo de tiempo necesario para ello, quedándole, no obstante, las secuelas que se indicó por el Médico Forense.

Si se pensara que la mera receta de ansiolíticos no tiene entidad para hablar de tratamiento médico, basta traer aquí la STS 546/2014, de 9 de julio, en la que hablando de la ingesta de analgésicos, dice que cuando ello va acompañado de menoscabos físicos objetivados, mediante el oportuno dictamen médico, sí puede considerarse que existió 'tratamiento médico' . Y otras sentencias, como las SSTS 85/2009, 625/2004 y 908/2002 admiten que 'el tratamiento médico puede ser sólo farmacológico', es decir consistir en prescribir medicamentos , que en el presente caso , se acompañó de la pertinente revisión de la herida producida que tuvo una consecuencia no despreciable para el afectado.

En efecto, la más reciente STS nº 932/2016, de 15/11 precisamente examinando un caso en que se produjo una rotura de timpano , afirma que ello requiere algo más que una mera atención médica, sino la necesidad de diversos exámenes audiométricos periódicos, lo que implica la intervención de un especialista para evaluar el órgano dañado, 'independientemente de la primera asistencia facultativa', lo que conlleva la aplicación de las medidas terapéuticas adecuadas teniendo en cuenta el alcance de la lesión.

Gran parecido , igualmente, con lo aquí sucedido, presenta el caso que se refleja en la STS nº 1481/2004, de 21-12 en la que se indicaba que la víctima precisó 'asistencia facultativa y ulterior tratamiento consistente en revisión por otorrino, prolongándose durante treinta días, cinco de los cuales estuvo incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales', aplicándose también el tipo básico de lesiones.

Por todo lo expuesto, se desestima el motivo.



QUINTO.- La estimación de uno de los motivos del recurso, lleva a modificar necesariamente las penas impuestas, tras la oportuna deliberación efectuada por este Tribunal, sobre tal aspecto.

En consecuencia, al concurrir finalmente sólo una de las circunstancias de agravación previstas en el art.139 CP , en concreto la de alevosía , procede imponer la pena de 20 años de prisión, máxima legalmente imponible conforme al art.139.1 CP, pero no en su mitad superior, que está reservada para el caso de que se aprecie dos o más circunstancias de dicho precepto.

Y en cuanto al delito de lesiones, si bien no hemos apreciado el tipo atenuando del delito leve del art.147.2 CP como se solicitaba por la parte recurrente, reducimos la pena a seis meses de prisión al considerar una menor reprochabilidad punitiva, en el alcance de la lesión producida , considerando proporcionada dicha pena ya que el tipo contempla igualmente ,como alternativa, la pena de multa.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, procede dictar el siguiente,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ezequiel , contra la sentencia nº 262/2018, de 5 de abril de 2018 dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo.Sr. Don EDUARDO JIMÉNEZ -CLAVERÍA IGLESIAS, designado en la Sección VIGÉSIMO SEXTA de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento de Tribunal del Jurado 728/2016 - L, dejamos sin efecto la aplicación de la circunstancia de ensañamiento apreciada en dicha sentencia y, en consecuencia reducimos la pena por el delito de asesinato a veinte años de prisión, reduciendo igualmente la pena por el delito de lesiones, la cual fijamos en seis meses de prisión.

Mantenemos el resto de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser anunciado ante esta Sala, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

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