Sentencia Penal Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 52/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
P.A. nº 52/18
Dimana de las Diligencias Previas nº 4734/13
Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona
Los Ilmos. Sres.:
Presidente
Dº Jesús Navarro Morales
Magistrados
Dª María Mercedes Otero Abrodos
Dª María José Trenzado Asensio
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En Barcelona a uno de marzo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el ocho de enero de dos mil diecinueve, por la Audiencia Provincial,
Sección Octava, de esta capital, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, seguida
por delito de apropiación indebida, siendo acusada María , con DNI nº NUM000 , hija de Gaspar y Melisa ,
nacida el NUM001 de 1.967, natural y vecina de Canet de Mar, sin antecedentes penales, cuya solvencia no
consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª Marta
Vidal Florejachs, y defendida por la Sra. Letrada Dª Laura Amor Quevedo, actuando como Acusación Particular
la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A. representada por el Procurador de
los Tribunal Sr. D. Gonzalo de Arquer en sustitución de Doña Judith Moscatel Vives, y asistida por el Letrado Sr
Don Pere Lluis Huget Tous, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le otorga;
Actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos, que expresa el parecer de la Sala.
La presente resolución se basa en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 4734/13, del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona y su Partido Judicial, que fue elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 52/18 de esta Sección Octava.



SEGUNDO.- La acusación Particular, en sus conclusiones provisionales, solicitó la condena para María en atención a las siguientes conclusiones: ' Segunda.- Los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 y 250 1.5 ° y 2 en relación con el artículo 74 de nuestro Código Penal , o alternativamente un delito de apropiación indebida con carácter continuado del artículo 253 en relación con el artículo 74 de nuestro Código Penal . Tercera.- Participación. De los hechos relatados anteriormente, responde la Sra. María en concepto de AUTORA. Cuarta.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal. Quinta.- Pena Procede imponer a la acusada las siguientes penas de conformidad con el artículo 73 CP : A la acusada Sra. María la pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses a razón de 12 € diarios por el delito de estafa. SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL La hoy acusada deberá indemnizar a mi representada en la cantidad de 257.728,80€ con los intereses legales del artículo 567 Lec .' .



TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la defensa, en igual trámite, manifestaron su disconformidad con la acusación formulada, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a la acusada por no ser autora de delito alguno.



CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la Acusación Particular elevó a definitiva su calificación provisional. El Ministerio Fiscal también elevó a definitivas sus conclusiones absolutorias, en tanto que la defensa, en igual trámite, las modificó en el sentido de interesar alternativamente para la acusada la pena de seis meses de prisión.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de las calificaciones que habían realizado, declarándose el juicio visto para sentencia una vez que se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.



QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que la acusada en las presentes actuaciones María , mayor de edad y carente de antecedentes penales, era la persona encargada de la tramitación de pedidos y de su recepción, dentro del departamento de aprovisionamiento de la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A. (Grupo Air Productos and Chemicals) empresa dedicada a la distribución y suministro de gases licuados procesados y productos químicos La empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A había contratado con la Compañía Telefónica S.A. entre otros servicios de telefonía, la venta de terminales móviles, que eran solicitados directamente a través de una plataforma telemática facilitada por la propia suministradora para su uso por el departamento en el que trabajaba la acusada. En fecha en fecha 1 de julio de 2.011, se rescindió el contrato con Telefónica en lo relativo a la venta de móviles, y a partir de esa fecha el suministro de terminales móviles lo prestó la compañía Vodafone, si bien la relación comercial con Telefónica se mantuvo respecto a otros servicios, permaneciendo activa la plataforma dispuesta para la adquisición de teléfonos móviles.

No ha resultado acreditado que la acusada, en el tiempo transcurrido desde la finalización del contrato con telefónica hasta el mes de febrero de 2.013, hubiese adquirido, a través de aquella plataforma, móviles que no estuviesen destinados a satisfacer necesidades de los trabajadores de la empresa, conducta que se le atribuye por la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A que se dice perjudicada por tal concepto, en la cantidad de 257.728,80 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- El conjunto de la prueba practicada conduce, en aplicación del principio de in dubio pro reo, a la absolución de la acusada pues su valoración en conciencia suscita una serie de dudas de tal entidad que no puede estimarse acreditado, sin lugar a dudas, la perpetración por la acusada María , de los delitos continuados de estafa de los artº 248.1 , 249 y 250 y 74 y de apropiación indebida de los artº 252 y 250 todos ellos del C.P ., que le imputa la Acusación Particular, ejercida por la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A.

La doctrina jurisprudencial viene indicado que el delito de estafa requiere la utilización de un engaño previo, causante y bastante, con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico), materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva), por todas STS 1-2-17 .

Efectivamente, el engaño constituye el elemento nuclear de tal ilícito penal, en palabas del propio Tribunal Supremo, compone 'el alma de la estafa' que tendrá que ser necesariamente, como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante: antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo 'subsequens'. Causante, pues debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 465/2012, de 1-6 ).

En cuanto al delito de apropiación indebida, la STS 104/2012, de 23 de Febrero recuerda que coincide con el de estafa en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al sujeto activo por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 2007.

Ya hemos anticipado que, valorada la prueba practicada, este Tribunal tiene considerables dudas respecto a la autoría de la acusada respecto a los delitos imputados.



SEGUNDO.- En síntesis, la tesis acusatoria se fundamenta en los siguientes hechos; Se dice que la acusada en su condición del trabajadora del departamento de aprovisionamiento de la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A, entre cuyas labores se encontraba la tramitación de los pedidos de material, su recepción y la administración de sus pagos, se sirvió de una serie de mecanismos para adquirir, entre el 1 de julio de 2.011 y el mes de febrero de 2.013, la cantidad de 492 teléfonos móviles de alta gama valorados en 257.728,80 euros. Esos mecanismos fraudulentos fueron los siguientes; en primer lugar se afirma que utilizó una aplicación dispuesta por Telefónica S.A. pese a que ya se había terminado la relación contractual por la que suministraba móviles a la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A, plataforma que, por razones que se desconocen, seguía operativa, y en segundo lugar se afirma que modificó el sistema de pago de modo que en lugar de efectuarse mediante transferencia, previa presentación de factura, como había venido haciéndose con anterioridad, la acusada procedió a la domiciliación bancaria de los pedidos de móviles lo que, a juicio de la parte acusadora, dificultó el descubrimiento del fraude.

Como hemos indicado, los delitos de apropiación indebida y estafa tienen en común el resultado consistente en que el sujeto activo del delito experimenta un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno.

Comenzaremos por determinar si ese resultado ha existido y en su caso, cual ha sido su importe.

Al respecto, esta Sala admite que se ha practicado prueba de cargo consistente en la testifical de Don Cesareo responsable de la asesoría jurídica de la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A.

El testigo declaró en la vista oral que en el año 2.013 el Departamento de Compras de la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A., advirtió que la existencia de una serie de compras no justificadas. Por tal motivo se solicitó una auditoría interna cuyas conclusiones revelaron la realización de una serie operaciones fraudulentas de compra de dispositivos de telefónica móvil con cargo a las cuentas de la Compañía. En particular, el testigo concretó que el importe total que se reclama, se obtuvo de todos los pedidos de dispositivos móviles que no tenían asignado un titular y que se produjeron desde que cesa la relación contractual de la mercantil con la compañía telefónica (es decir desde el 1 de julio de 2.011) hasta que la acusada dejó de trabajar en la empresa (en el mes de febrero de 2.013) Advertimos que el testigo trabaja en la asesoría jurídica de la mercantil y no en el departamento de compras o de contabilidad, de modo que su conocimiento de los hechos resulta del análisis de la documentación de la empresa, de la información recabada de trabajadores de la misma y, como tiene declarado, de la facilitada por Telefónica. Resulta así que su testimonio debe ser tenido en aquello que no fue de su conocimiento directo, como de mera referencia, con el déficit probatorio que ello supone que necesariamente habremos de relacionar con la ausencia de otros elementos de prueba que corroboren sus manifestaciones.

Así, no se aportó a las actuaciones la auditoria a la que se refirió el testigo de la que se dice resultan las operaciones fraudulentas de compraventa de móviles, y tampoco se ha acreditado documentalmente la adquisición de los aparatos 492 aparatos en el periodo de tiempo transcurrido desde la resolución del contrato de suministro de móviles con Telefónica S.A. es decir, desde el 1 de julio de 2.011 al mes de febrero de 2.013, fechas en las que, según el escrito de acusación, se cometen los hechos imputados a la acusada.

Por último, tampoco se aportan elementos que permitan tener por válida la valoración de esos móviles en la suma de 257.728,80 euros, es decir, no constan el precio, modelo y características, ni se ha practicado pericial individualizada de cada uno de ellos.

Sostiene la acusación que esa información les consta por la documentación que facilitó la compañía TELEFONICA, documentación que no ha sido aportada a las actuaciones.

Es cierto que el Instructor dirigió oficio a la mercantil Telefónica SA. Solicitando la relación de los móviles adquiridos por la mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE CARBUROS METALICOS S.A durante el citado periodo de tiempo, a saber del 1 de julio de 2.011 al mes de febrero de 2.013. La contestación se incorporó a dos CDs unidos a las actuaciones a los folios 8 y 117 bis de la causa. Sin embargo, advertimos que la información contenida en ambos soportes hace referencia a todo el volumen de negocio mantenido con la citada mercantil, no solo por lo que a móviles se refiere, como se interesaba, sino también respecto a la prestación de otros servicios, ya que como se ha dicho, la relación se interrumpió en julio de 2.011 solo respecto al suministro de terminales de telefonía móviles.

Pues bien, por lo que ahora nos interesa se advierte, de un lado, que la información aportada por Telefónica no distingue entre los móviles adquiridos a través de la aplicación telemática, de aquellos otros que lo fueron por diferentes medios. En en segundo lugar, advertimos que el número de aparatos que se relacionan como vendidos en el indicado periodo de tiempo es de 70 móviles (relación incorporada a los folios 71 y ss de la causa extraída del CD que consta al folio 71), cantidad muy inferior a los 492 reclamados.

Argumenta la acusación que ese número menor de ventas se explica al haber interesado de telefónica la identificación del IMEI de los aparatos y que la compañía solo pudo facilitar la información de aquellos que operaban con sus tarjetas, pero no la de los operados por otras compañías.

Pero la alegación no puede ser acogida puesto que el IMEI identifica el terminal de telefonía, cualquiera que sea la compañía con la que el titular decida contratar la línea telefónica y en todo caso, y respecto a los 422 aparatos restantes del total de los reclamados, no se alcanza a comprender que no se aportasen como medio de prueba las facturas y recibos correspondientes a su pago o al menos, los extractos bancarios o apuntes contables si, como se afirma, el pago se hizo automáticamente por el sistema de domiciliación bancaria. Pero ninguna acreditación documental se ha ofrecido en tal sentido, sustentándose la afirmación, como hemos indicado, en las meras manifestaciones del Sr Cesareo valorándose por esta Sala que no hubiese ofrecido especial dificultad la acreditación de tales extremos.

Es por ello que teniendo en cuenta la declaración del testigo Sr. Don Cesareo puesta en relación con la documental aportada por la Compañía telefónica, solo podríamos tener por acreditado, con la seguridad y certeza necesarias, que el perjuicio acreditado es el ocasionado por la compra de los 70 móviles que constan en la relación obrante a los folios 71 y ss de la causa, con todas las matizaciones ya expuestas a la falta de fehaciencia en la cuantificación de su valor.



TERCERO.- Nos referiremos, a continuación, al engaño que debería concurrir para que la conducta que se atribuye a la acusada realizase el delito de estafa.

En la vista oral, Don Cesareo describió ese engaño como doble. De un lado, sostuvo la utilización de la aplicación telemática que en su día había facilitado Telefónica, cuando ya la relación contractual había terminado sirviéndose de que la plataforma seguía operativa y de que la acusada tenía las contraseñas. De otro lado, el engaño consistió en operar una modificación en el sistema de pago de los terminales. El testigo explicó que durante la relación comercial con Telefónica, esos móviles se pagaban con posterioridad a la entrega, una vez que llegaba la fractura y esta era validada por el departamento competente. Pero respecto a los móviles a que se refiere el proceso (recordemos, adquiridos con posterioridad al 1 de julio de 2.011) se consiguió sortear el déficit económico que generaría la falta de orden de encargo -y la falta de la posterior autorización de factura- recurriendo a la domiciliación bancaria de todas las adquisiciones, generando así pagos automáticos y consiguiendo retrasar el problema hasta que el servicios de control de pagos advirtiese, como así sucedió, que se había pagado por el sistema de domiciliación, previsto sólo para servicios de prestación periódica.

Como ya se ha indicado, causa extrañeza que no se haya llevado a juicio prueba respecto a la forma en que se adquirieron esos móviles y en que se realizó la domiciliación bancaria. No se alcanza a comprender que durante un año y siete meses se efectúen cargos domiciliados a la cuenta de la mercantil por el nada desdeñable importe de 257.728,80 euros sin que salte alarma alguna y solo sea advertida la disfunción cuando se produce un cambio de responsable en el departamento de compras. Es evidente que hasta ese momento existió una clara falta de control en los gastos de la empresa, al menos por lo que a material de oficina y móviles se refería. También llama la atención que, en la versión de la acusación anteriormente expuesta, una trabajadora mediante una aplicación telemática, estuviese autorizada para operar un cambio de forma de pago como el descrito, o que pese a carecer de autorización, pudiese hacerlo sin que nadie lo advirtiese.

No se ha aportado prueba alguna de que la acusada, que recordemos era secretaria de la Jefa del Departamento de Compras, estuviese facultada para efectuar un cambio de semejante calado.

Necesariamente debe existir constancia documental de quien fue la persona que ordenó la domiciliación, que en buena lógica, debía de tener capacidad de disposición sobre las cuentas de la mercantil. Si por el contrario, el cambio de forma de pago se operó a través de la aplicación, tampoco revestiría especial dificultad acreditar quien y en qué momento lo hizo, o al menos desde que ordenador, lo que tampoco ha tenido lugar.

Y es que tampoco se ha acreditado en qué fecha se operó el cambio, cuestión de cierta transcendencia para determinar cuándo se adquirieron los móviles cuyo importe se reclama. Si como se afirma, la acusada domicilió los pagos para ocultar su adquisición, no se explica que Telefónica hubiese amenazado con interrumpir el suministro si no se pagaban las facturas pendientes, ya que sencillamente, no había facturas pendientes al haberse producido el pago automático como consecuencia de la domiciliación. La versión de la acusación adolece de cierta incongruencia; se admitió que la operativa de pago anterior a la domiciliación bancaria tenida por fraudulenta, era previa factura y validación de la misma por el departamento competente con autorización de su pago. Sin embargo, el testigo se refirió a retrasos en los pagos y reclamación de Telefónica quien llegó a amenazar con interrumpir el suministro si no se regularizaban . Y esos pagos pendientes solo pueden ser de la época anterior a la domiciliación, lo que apunta al ya mencionado 'aparente descontrol' de las cuentas de la mercantil, e incluso a la posibilidad de que la adquisición de móviles no destinados a trabajadores fuese una práctica habitual antes de la época en que se fijan los hechos por la propia parte acusadora.



CUARTO.- Por último, nos referiremos a la autoría de la acusada respecto a la acción que determina el desplazamiento patrimonial, anticipándose la insuficiencia de los elementos incriminatorios aportados, por las dudas que se nos plantean, para tener por destruida la presunción de inocencia.

No cabe duda de que la acusada era la encargada de adquirir los terminales móviles y quien disponía de contraseñas para acceder a la aplicación telemática. Ha resultado probado que Telefónica exigía una persona física de contacto, y que esa persona no era otra que la acusada, a quien habitualmente se dirigían los trabajadores de la empresa cuando precisaban un terminal de telefonía. Pese a ello, la valoración de la totalidad de las pruebas practicadas suscitan a esta Sala una serie de dudas respecto a la autoría de los delitos que se le atribuyen y ello por cuanto la prueba practicada ha permitido establecer que otras personas podían, utilizando las contraseñas de la acusada, haber accedido a la aplicación, lo que corrobora la tesis de la defensa, y no nos permite asegurar, con la certeza y seguridad necesarias que la acusada fuese la persona que encargó los 70 móviles.

En efecto, María reconoció que era la encargada de adquirir los móviles de los trabajadores, aunque negó tajantemente la adquisición de aparatos que no respondiesen a necesidades de la empresa. Aclaró que en el periodo de tiempo a que se refiere la Acusación, (de diciembre de 2011 a febrero del 2013), había otras personas que realizaban contrataciones o compras de móviles para el resto de los empleados, como Emiliano , Marí Juana y María Rosa , personas que en ocasiones le sustituían en sus bajas de maternidad, vacaciones o cuando, como secretaria, tenía que asistir a juntas.

La declaración de la acusada ha resultado parcialmente corroborada por la prestada por DOÑA Africa , responsable del departamento de compras de CARBUROS METALICOS y superior jerárquica de la acusada, a quien identificó como la única persona encargada de la gestión y contratación de una serie de productos de proveedores, desde telefonía hasta material de oficina, en particular, explico en relación a los móviles, que era la 'persona de contacto' con la compañía. Ahora bien, pese a ello, la testigo admitió la posibilidad de que otros trabajadores a sus órdenes, dentro del mismo departamento de compras, efectuasen en ocasiones la misma actividad de adquirir móviles para la empresa a través de la aplicación que había facilitado Telefónica.

Y en el mismo sentido se pronunció la compañera de la acusada Doña Herminia , trabajadora de CARBUROS METALICOS durante casi treinta años, primero en el departamento de organización y sistemas y a partir del año 2001 en el departamento de compras donde dice coincidió con la acusada. La testigo declaró, corroborando la versión dada por la acusada, que otros trabajadores realizaban también compras de móviles, mencionando expresamente a la Sra. Marí Juana .

Por último, el testigo de cargo, Don Cesareo , a preguntas del Ministerio Fiscal admitió que no le constaba fehacientemente que la acusada hubiese hecho los pedidos, sino que lo infería del hechos de haber sido realizados a través del sistema de contratación de móviles con telefónica mediante de unas credenciales que solo tenía ella, no le consta que nadie más las tuviese.

Y es que la acusación se sustenta precisamente en esa afirmación, a saber que todas las adquisiciones 'fraudulentas' de teléfonos móviles, se realizaron necesariamente por la acusada, ya que era quien disponía de las contraseñas precisas para la aplicación.

De nuevo, la prueba practicada suscita una serie de dudas que esta Sala no está en condiciones de despejar.

Así, en primer lugar, aunque la acusada fuese la persona de contacto y quien manejaba la aplicación, como hemos visto, la prueba testifical no permite excluir que las contraseñas de acceso a la aplicación fuesen conocidas por otros trabajadores del departamento de compras. De hecho, las gestiones policiales, a las que ahora nos referiremos, concluyeron que dos de los teléfonos incluidos en la relación de Telefónica eran utilizados por familiares de la trabajadora Marí Juana , trabajadora, también, del departamento de compras.

En segundo lugar valoramos que la acusada negó la posibilidad de adquisición de móvil alguno sin el conocimiento y consentimiento de la empresa, por el propio sistema previsto, ya que se empleaba un programa rígido, necesitado de solicitud del trabajador acompañada de autorización de compra de su superior jerárquico, y que posteriormente, la factura iba al departamento de contabilidad, donde se denegada el pago si no se daban los dos anteriores requisitos. Negó haber tenido poderes o facultades para modificar el sistema de pagos de la empresa.

De nuevo, la versión de la acusada es parcialmente corroborada por la declaración prestada por Doña Africa , cuando describe el sistema de contratación de móviles, como necesitado de autorización previa y de control posterior, esto es, si una persona de otro departamento necesitaba un móvil se llamaba a la acusada, ella llamaba a la compañía telefónica y lo compraba. Cuando llegaba la factura, los responsables de cada departamento la supervisaban.

También la testigo Herminia se refiere a la existencia de controles en la empresa, cuando afirma que ' para hacer la compra de lo que fuese, terminal o silla, se necesitaba la existencia de una solicitud, autorizaba por un jefe para poder realizar el pedido. La factura llegaba al departamento de contabilidad y para que se pudiese pagar, era necesaria la autorización de superior jerárquico, y que el departamento de compras no tenía capacidad de pago. En definitiva que era imposible la realización de una compra sin constancia de la empresa, sin número de pedido .

En tercer lugar, deben tenerse en cuenta las investigaciones realizadas por los Mossos de Escuadra en relación a los 70 terminales móviles remitidos por la Compañía Telefónica (folio 71 de la causa). La gran mayoría fueron adquiridos en Ceuta y el resto en diferentes localidades del país. En lo que ahora nos interesa, advertimos que ninguna de las gestiones policiales realizadas en las que se identifica tanto a los adquirentes de los terminales como a los titulares actuales de los mismos, ninguna de ellas, decimos, permite establecer relación alguna entre la acusada (o alguien de su entorno) con los vendedores de aquellos terminales.

Al hilo de lo anterior, no consta que la acusada se hubiese beneficiado en forma alguna con la actividad ilícita que se le atribuye. Adviértase que no ha efectuado averiguación patrimonial tendente a esclarecer si tiene ingresos de procedencia desconocida, realiza adquisiciones o tiene patrimonio que no se explique con los ingresos lícitos de la familia.

Y por último, asiste razón a la parte acusadora en que el marido de la acusada, en su día investigado por estos hechos, aparece como titular de cuatro de esos móviles y que al parecer, son utilizados por él y por los hijos del matrimonio, hecho que, admitimos, deviene en un claro indicio incriminatorio.

Pero sucede que, de un lado, la acusada da una explicación que no resulta de todo punto inverosímil, cuando manifiesta que los había adquirido de Telefónica a través del 'sistema de puntos' de la empresa.

Téngase en cuenta que el oficio de Telefónica obrante al folio 46 se refiere a terminales 'sujetos a subvención' es decir, que lógicamente, dado el volumen de negocio objeto del contrato, los terminales se adquirían en condiciones preferentes a las de mercado, por lo que la versión de la acusada no resulta imposible.

Por último, el testigo de cargo, Sr Don Cesareo se refirió a una serie de hechos como a la llegada de un paquete con varios móviles el mismo día que la acusada dejó de ir a trabajar, y que la acusada había recocido ser la autora de los hechos a una compañera. Pero nuevamente, estamos ante un testimonio de referencia, al no haber aportado prueba alguna acreditativa de tales extremos, acreditación que nuevamente no puede ser tenida como imposible o compleja, aportando el justificante documental de esa entrega de móviles, con la fecha de su encargo, y testifical de la trabajadora ante quien la acusada, se dice, efectuó aquella confesión Por todo lo expuesto estimamos de aplicación el principio 'in dubio pro reo', que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de jugar cuando, concurrente actividad probatoria de cargo, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos, que integran el tipo penal de que se trate ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 ). Así lo ha afirmado, también de manera expresa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, según la cual el principio 'in dubio pro reo' 'sólo opera ante la duda que pueda surgir al ponderar las pruebas de cargo y descargo'' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo 1993 ). El principio 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren dudas en el ánimo del Juzgador de la existencia de culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolverle; Partiendo de cuanto antecede, la valoración realizada de las pruebas practicadas nos impide llegar a una conclusión cierta sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ya que se nos hace imposible saber realmente lo sucedido, por lo que debemos concluir con el dictado de una sentencia absolutoria.



SEXTO.- Según resulta de los artº 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas correrán de oficio cuando se declarase la no responsabilidad criminal del acusado, debiendo de hacerse tal mención en la resolución que haga dicho pronunciamiento poniendo fin al proceso.

Fallo

En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación, FALLO: Que debemos ALSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada María de los delitos continuados de estafa y apropiación indebida de los que veía acusada, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente Sentencia a todas las partes comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo.

Así, juzgando definitivamente en esta instancia y por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-