Sentencia Penal Nº 123/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 57/2019 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO AUZITEGI PROBINTZIALA
OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL
ZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta
Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92
Sección 6ª Sekzioa
Rollo Apelación Abreviado/Prozedura laburtuko apelazioko erroilua: 57/19
NIG PV/IZO EAE: 48.02.1-15/0000300
Procedimiento Origen/Jatorriko prozedura: Procedimiento Abreviado 489/2016
Jdo. de lo Penal nº 1 Barakaldo
Apelante/Apelatzailea: Bernabe
Procurador/a/Prokuradorea.: Aitor Suárez Fernández
Abogado/a/Abokatua: Sonsoles Jiménez Díaz
SENTENCIA N.º: 90123/19
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA
MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE
MAGISTRADO D. Alberto DE FRANCISCO LÓPEZ
En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de
Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 57/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 489/2016
del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, en la que figura como acusado Bernabe , cuyas circunstancias
personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Suárez Fernández y defendido por el/
la Letrado/a Sr/a. Jiménez Díaz, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal. Ejerce la acusación Estanislao
, parte que comparece con el Procurador Sr. Fuente Lavín y con la Letrada Sra. Vega Martín.
Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, se dictó con fecha 26 de noviembre de 2018 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: ' Ha quedado probado que Bernabe , nacido en Bilbao el NUM000 de 1969 con DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales, en calidad de administrador de la empresa Internauto Cars, importó desde Alemania el vehículo Volkswagen Multivan con núm. de bastidor NUM002 y con un kilometraje superior a 300.000 km.

Una vez en España, y con ánimo de ilícito beneficio, rematriculó el citado vehículo con número de matrícula .... NBC y un cómputo total de 115.000 kilómetros. El citado vehículo fue vendido por la empresa Internauto Cars a Don Estanislao el 6 de febrero de 2014 por 21.000 €. De los 21.000 € del precio de venta, Estanislao entregó un total de 1.500 € en metálico, 18.000 € mediante transferencia bancaria y entregó un vehículo Ford focus valorado en 1.500 € propiedad de su suegro Leoncio .

Tras la compra del vehículo, Estanislao tuvo que sufragar diversos gastos derivados de averías del vehículo por importe de 2.566,64 euros.

El 3 de octubre de 2014 Estanislao vendió el vehículo a Marino , quien se percató del kilometraje real de la furgoneta al llevar el vehículo a un concesionario oficial Volkswagen en Durango (Alluitz Motor S.L.) tras tener una avería en el filtro de partículas. En fecha 4 de diciembre de 2014 se procedió a la resolución contractual de la compraventa abonando Estanislao a Marino la suma de 22.648,57 euros mediante cheque bancario.

El vehículo Volkswagen Multivan con un kilometraje de 321.000 kilómetros ha sido tasado pericialmente en 15.350 € '.

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Bernabe como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de PRISIÓN de 2 AÑOS e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación para ejercer cualquier profesión o cargo societario relacionado con la venta y reparación de vehículos por tiempo de 2 AÑOS, a abonar a Estanislao la cantidad de 23.566,64 euros con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC y al abono de las costas incluyendo las de la acusación particular'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Bernabe con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.



TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso, a excepción del último párrafo, en atención a lo que más adelante se especificará.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de estafa, se alza en apelación la representación de Bernabe . La primera de las alegaciones (las otras dos se centran en la determinación de la pena y de la responsabilidad civil) se refiere, conjuntamente, a una infracción por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 CP y a una insuficiencia de la prueba para conformar una convicción exenta de duda acerca de la autoría. Se habla también del principio in dubio pro reo .

Es evidente la confusión y la mezcla indebida de conceptos, dificultando un análisis ordenado sistemático del escrito de recurso. Evidentemente, las cuestiones relacionadas con el juicio histórico son las primeras que han de quedar aclaradas y por las que hemos de comenzar.

El recurso de apelación no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Esto no quiere decir, sin embargo, que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. No puede cuestionarse la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Ahora bien, como proclama, por ejemplo, la STS 866/2010, de 7 de julio , y esto es aplicable tanto a efectos casacionales como en sede del recurso de apelación, el juicio de autoría ha de construirse 'con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal' y no puede hacerse depender 'de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas'.

No valen, pues, las intuiciones, los presentimientos o las percepciones íntimas que no puedan ser enlazados con el resultado de la actividad probatoria desplegada en el juicio oral. Lo que, por decirlo de otro modo, como señalan numerosas resoluciones del Alto Tribunal, que en la valoración de la prueba, fundamentalmente de los testimonios prestados en el juicio oral, cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha presenciado la prueba, y un segundo nivel en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Es esta estructura racional del discurso valorativo la que puede ser revisada en segunda instancia, censurando las fundamentaciones que resultan ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias, o bien que sean simplemente contradictorias con el principio constitucional de presunción de inocencia.



SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La resolución apelada cumple con las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la presunción de inocencia en cuanto que valora prueba de cargo válidamente practicada y de significado inequívocamente incriminatorio, exteriorizando el análisis de su resultado de modo suficiente para concluir que se ha producido una valoración racional, en la línea anteriormente anunciada.

Se trata, en una tipología delictiva que prolifera en estos últimos años, con relación a la cual la Sala ha tenido ocasión de intervenir en pronunciamientos tanto en primera como en segunda instancia, de una venta de vehículo con el kilometraje alterado. La sentencia declara probado que el acusado Bernabe , en calidad de administrador de la empresa INTERNAUTO CARS, importó desde Alemania un vehículo con un kilometraje superior a 300.000 kilómetros, procediendo, una vez el vehículo entró en España, con ánimo de enriquecimiento ilícito, a rematricularlo con un kilometraje de 115.000 kilómetros y a venderlo, con pleno conocimiento de esta circunstancia, a Estanislao por una cantidad total de 21.000 euros cuando su valor, en la fecha de la transmisión y con el kilometraje real, determinado pericialmente, era de algo más de 15.000 euros.

Sostiene la defensa en su escrito que 'el objeto de este procedimiento era probar un delito de estafa consistente en manipular el cuentakilómetros de un vehículo para engañar al comprador con la intención de causarle un perjuicio patrimonial' y que, en tal sentido, 'no ha quedado probado que D. Bernabe por sí mismo o por medio de terceros fuese quien manipula el cuentakilómetros'.

La apreciación incurre en un primer error de enfoque. Tal y como acertadamente señala la sentencia apelada, lo relevante no es si fue el acusado o un tercero a su instancia quien alteró el cuentakilómetros sino determinar que conocía aquél 'el kilometraje real del vehículo y mintió al perjudicado o trató de disfrazar dicha circunstancia porque de haberlo sabido el comprador la compra nunca se habría efectuado'.

La ocultación del kilometraje real del vehículo, su venta haciendo figurar externamente y estableciendo un kilometraje alterado y la evidencia de la eficacia causal de esta alteración en la contratación constituyen ejes sobre los que pivota la conducta delictiva en la tipología a la que nos hemos referido. Hay ocasiones en las que los elementos de prueba permiten el establecimiento igualmente de la autoría, mediata o inmediata, de la alteración; en otras, la mayoría, sin embargo, no existiendo sobre esta última más que una razonable sospecha, lo que sin temor a error puede determinarse es la venta dolosa con conocimiento pleno de la alteración. En el supuesto enjuiciado se trata de un falseamiento en torno a 200.000 kilómetros.

Ese primer dato es, pues, irrelevante, y la estrategia de la defensa se desplaza por ello hacia otra hipótesis cuyo presupuesto es la falta de acreditación de que el vehículo entrara en España con el indicativo del kilometraje real, que no se ha determinado si la alteración se produjo en Alemania o en España, lo que permite afirmar que el vehículo venía ya manipulado, toda vez que pasó la ITV con la documentación que traía de Alemania donde consta que venía con 115.000 kilómetros (1) y que el acusado se enteró de la manipulación cuando se lo comunicó el comprador al Sr. Sergio que fue quien gestionó la venta (2). Tal y como se señala en la sentencia, el acusado ha reconocido en todo momento haberse ocupado él de los trámites de la importación y ser también el responsable de la venta, lo que ha permitido la exculpación del mencionado gestor. De haberse podido determinar que el vehículo entró con más de 300.000 kilómetros es evidente que la prueba apuntaría con mayor claridad hacia el acusado incluso en relación con la misma alteración; es por ello que, a falta de este dato toma la opción de presentarse como una víctima más, ignorante de la manipulación.

Ninguna de estas alegaciones puede ser acogida. No es cuestión controvertida que el acusado vendió el vehículo con la alteración señalada en el cuentakilómetros, que de haberse conocido no habría dado lugar a la contratación en los términos en los que se concertó. Que la alteración fuera igualmente desconocida para él es algo que lógica y racionalmente no se sostiene, compartiéndose el razonamiento seguido por la juzgadora para llegar a la conclusión contraria.

En el tráfico comercial propio del mercado de vehículos de segunda mano, ha de presumirse en quienes se dedican profesionalmente a la venta un conocimiento del mercado, de la fiabilidad de los proveedores, de las circunstancias y características de cada vehículo que adquieren. El acusado operaba en ese sector de la compraventa de vehículos de motor. Se lucraba con la diferencia de lo que pagaba por los vehículos que compraba y el precio en el que los vendía a sus clientes. En el ejercicio de esa actividad, y con vistas a la obtención de ese margen comercial, debía observar una mínima diligencia que le llevara a asegurarse de las condiciones y también de las circunstancias, entre ellas las relativas al número de kilómetros, de los vehículos que adquiría. Y ha de suponerse igualmente que contaba con los medios para exigir garantías y efectuar las pertinentes verificaciones en relación con todo lo relativo a sus sucesivas transmisiones y también con lo que se refiere estrictamente a sus condiciones de conservación y funcionamiento. Se corresponde esta apreciación probatoria con la que aparece en numerosos pronunciamientos judiciales en supuestos idénticos.

No puede ser contemplada su posición, pues, del mismo modo que la del consumidor final que acude al establecimiento, ni tampoco con la de un particular que interviene en ese tráfico comercial. El acusado importó el vehículo y lo tuvo a su entera disposición para su examen y observación, poniéndolo a la venta ofertándolo con un kilometraje que, por su experiencia, si es que no lo hizo él, es racionalmente imposible estimar que no conociera que había sido alterado. No puede admitirse sin ningún dato significativo, con la carencia absoluta de cualquier indicador en este sentido, que el acusado hubiera sido víctima, a su vez, del engaño que alega.

Y es que, en segundo lugar, de modo acertado, se cuenta con el dato de la ausencia total de actividad por su parte en orden a la aportación de tales datos que permitirían siquiera intuir la veracidad de lo que se defiende. El acusado trabó contacto con el vendedor del vehículo, lo importó desde Alemania, lo llevó aquí a la Inspección Técnica y posteriormente lo rematriculó para su venta. De todo ese tracto comercial y documental no existe ningún rastro precisamente por su inactividad procesal en el procedimiento. No puede pretender ampararse en la falta de acreditación (a pesar del esfuerzo empleado en ello) del kilometraje con el que el vehículo entró en España cuando es evidentemente que era él quien con mayor facilidad podía acreditar que, como dice, el vehículo entró en España ya con los 115.000 kilómetros.

La Sala entiende inevitable, pues, utilizar como un elemento más en la valoración de la prueba, al igual que hace la sentencia apelada, la debilidad convictiva de la posición que manifiesta el acusado y esgrime su defensa. La inconsistencia en la que se incurre en el desenvolvimiento de la tesis exculpatoria viene a insertarse como un elemento de juicio más demostrativo de su implicación en los hechos.

Estamos ante lo que se denomina como 'contraindicio', admitido en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, que otorga valor probatorio al hecho de que la versión de los hechos que ofrezca el acusado no haya sido demostrada o haya sido contradicha por los elementos de prueba o, incluso, no sea convincente. No se oculta a la Sala que se trata de una doctrina que ha de manejarse con prudencia. Estos son los términos, por ejemplo, de la STS de 11/10/01 : ' A la patente fragilidad de tal dato cabe añadir la reticencia manifestada tanto por el Tribunal Constitucional como por esta Sala a considerar como elementos indiciarios incriminatorios los llamados contraindicios que surgen cuando el juzgador no acepta las explicaciones exculpatorias del acusado o cuando, incluso, la coartada ofrecida por éste se revela infundada, pues ya la STC núm. 174/85 estableció que del carácter no convincente de la autoexculpación del acusado no es legalmente posible deducir elementos de prueba de los hechos que dicho acusado niega: 'el acusado no tiene que demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicho por la prueba, no debe servir para considerarle culpable'. Por ello, en sintonía con lo que en un supuesto similar declaraba la STS de 6 de octubre de 1998 , en todo caso el Tribunal deberá tener por probados los hechos en forma positiva, es decir, mediante pruebas independientes que permitan al juzgador, como concluye la citada sentencia del Tribunal Constitucional, 'aceptar o rechazar razonadamente' la versión del inculpado. ' El sentido de esta apreciación no ha de ser el de negar la posibilidad de valorar el contraindicio, algo que, en cualquier caso, no se compadece con numerosos pronunciamientos del Tribunal Supremo. La STS de 29/10/01 , por ejemplo, lo acepta sin contemplaciones. Otras sentencias anteriores sitúan la cuestión en sus justos términos. Así, por ejemplo, la STS de 23/5/01 , del tenor literal siguiente: ' Por último debe añadirse que, como señalan las sentencias de 9 de junio de 1999 y 17 de noviembre de 2000 , la apreciación como indicio -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no implica invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 EDJ 1996/12038, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. ' En el mismo sentido las STSS de 9/10/01, 26/6/03 y 11/12/03 y más recientemente las SSTS 586/2010, de 10 de junio y 633/2010, de 6 de julio . Podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que se expresa en los términos siguientes ' Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5). Nuestra doctrina, por tanto, desvirtúa el argumento expuesto en la demanda según el cual ninguna consecuencia negativa puede derivarse de la falsedad de las afirmaciones de los recurrentes por haber sido emitidas en el ejercicio de su derecho a no confesarse culpables '.

La aplicabilidad de esta doctrina en el caso que nos ocupa es más que oportuna. Tal y como se ha dicho, el acusado se encargó de toda la negociación y tramitación de la compra y de la venta del vehículo. Ninguna hay sobre el establecimiento de la autoría, como tampoco la hay de que desde su experiencia y posición, tratándose de un profesional dedicado al negocio de la compraventa de vehículos, estaba en conocimiento de todas las circunstancias propias del vehículo, desde lo relativo a su conservación y funcionamiento hasta lo que se refiere a su kilometraje, debiéndose descartar racionalmente, tal y como se ha dicho, que no supiera que los kilómetros que marcaba el vehículo que vendió a Estanislao no eran reales.

Partiendo de lo anterior, enfrentado a datos que de modo tan rotundo apuntan a su participación en la defraudación, ha de valorarse en su contra, de acuerdo con lo que se indica en la sentencia y sin que se pueda apreciar por ello ninguna inversión en la carga de la prueba, que no haya sido capaz de aportar a lo largo del procedimiento un solo dato acerca de la contratación seguida para la adquisición del vehículo: ni el vendedor, ni el lugar de importación, ni cuál fue el precio que pagó, ni la factura de compra ni ninguna otra documentación relacionada con la importación, tal y como se señala en la sentencia. Tampoco ha instado ninguna actividad probatoria destinada a la acreditación de estos extremos, por todo lo cual, con la resolución apelada, no puede sino lógicamente concluirse en que la documentación habría 'revelado que el vehículo se vendió al acusado con el kilometraje real'.

Al contrario de lo que se indica en el escrito de recurso, no es que la posible negligente gestión por parte del acusado de su negocio juegue como un indicio en su contra, es que son los indicios los que juegan de modo rotundo en su contra y es él quien está en condiciones de aportar los elementos decisivos para desvirtuar la imputación. Si, como dice, el vehículo vino de Alemania con los kilómetros alterados, nada mejor que aportar toda la documentación acreditativa de todos los datos relativos a la contratación, los kilómetros que se hicieron constar en el contrato, el precio que se pagó, el modo en el que se hizo la transferencia y la identidad del vendedor. Si no la tenía en su poder sí que, evidentemente, tenía los medios para procurar el acceso a la misma al órgano judicial. No es de recibo, además, que pretenda solventarse esta situación con la simple indicación de que el vehículo pasó la ITV con la documentación que traía de Alemania donde consta que venía con 115.000 kilómetros, cuando es evidente que tal y como se informa por la entidad encargada de la inspección (folio 81) y forma parte de la experiencia común, 'el número de kilómetros que reflejaba el cuentakilómetros el día de la inspección 28/01/2014 era de 115228 km. tal y como se refleja en el apartado de observaciones del informe de inspección'.

La sentencia que razona de este modo no puede ser revisada en esta instancia con motivo en una errónea o irracional apreciación probatoria.

En definitiva, contamos con prueba suficiente para llegar al mismo convencimiento que el órgano de instancia, sin que se adviertan motivos que autoricen a la modificación de la valoración efectuada, por lo que la sentencia ha de ser confirmada en este punto de la valoración de la prueba.



TERCERO .- Siguiendo un orden lógico, en lo que se refiere a la determinación de la pena, la cuantía del perjuicio causado a la víctima, único dato que se maneja en la sentencia en este punto, no es suficiente para elevar el mínimo imponible hasta pena de dos años de prisión. Ha de tenerse en cuenta que las estafas agravadas del artículo 250 tienen asignada una pena mínima de un año, que la pena impuesta en la sentencia sobrepasaría con creces. Es por ello que, aun existiendo motivos para sobrepasar el mínimo legalmente imponible, se establece la pena en diez meses de prisión. El exceso no es muy relevante, toda vez que, además, en virtud de lo que a continuación se señalará, el perjuicio no es de la magnitud que se determina en la sentencia apelada.



CUARTO .- Se impugna igualmente lo relativo a la responsabilidad civil y también han de ser aceptadas parcialmente las alegaciones en este punto.

Ha de partirse de que el precio establecido en la compraventa fue de 21.000 euros, tal y como se declara probado, sin que quepa atender en este punto la alegación del escrito de recurso en relación con la falta de constancia de un pago de 500 euros. La sentencia ha concedido veracidad a la afirmación del denunciante de que pagó la cantidad de 500 euros en metálico sin que se le diera recibo y no podemos cuestionar en esta alzada esta apreciación únicamente por esa falta de constancia documental, mucho más cuando consta sobradamente la dejadez del acusado en todo lo relativo a la formalización de sus transacciones.

El siguiente paso a determinar es el relativo a la determinación del importe principal de la indemnización.

La juzgadora afirma que incluye en ella el precio íntegro pagado porque se trata de garantizar la restitución a la situación anterior a la realización del contrato. La Sala no puede compartir esta apreciación. Esto tan solo hubiera sido posible de haberse procedido a la devolución o a la paralización del vehículo para su posterior devolución, lo que no ha sucedido en el supuesto analizado, en el que el denunciante ha seguido utilizando el vehículo. La indemnización ha de venir de la mano de la compensación por la diferencia entre lo que se pagó y el valor del vehículo con el kilometraje real a la fecha de la compra, que fue el 6 de febrero de 2014. Es la solución por la que optan muchos de los pronunciamientos judiciales que han podido ser consultados, entre otros, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 29ª, 714/2018, de 7 de diciembre . El contrario aparece en la SAP A Coruña, Secc. 2ª, 122/2018, de 28 de marzo , en un supuesto en el que descubierto el fraude se procedió al depósito del vehículo sin ulterior utilización.

No comprende la Sala ni el sentido ni el resultado de los dos informes periciales que obran en las actuaciones. No se entiende por qué se pidió la valoración a 13 de septiembre de 2013 y mucho menos se entiende la diferencia entre los 15.350 y los 16.200 euros que se reflejan en los informes obrantes a los folios 170 y 310. No queda otro remedio que dejar este aspecto a determinar en ejecución de sentencia, donde habrá de pedirse una nueva valoración del vehículo a fecha 6 de febrero de 2014 y con una estimación de 312.000 vehículos que es la última real que consta del vehículo transmitido, poniendo en conocimiento de quien haya de hacerse cargo del informe el resultado de las dos periciales anteriores.

A los 21.000 euros pagados habrá de descontarse, pues, el importe que arroje la tasación para determinar la partida principal de la indemnización.

La juzgadora accede a incluir la partida de 2.566,64 euros en concepto de diversas reparaciones del vehículo. La defensa impugna genéricamente esta partida señalando que los conceptos que aparecen en las facturas aportadas, en lugar de tratarse de 'supuestas averías relacionadas directamente con la venta fraudulenta del vehículo', como se dice en la sentencia, se corresponden con 'reposiciones y mantenimiento normal de un vehículo por su uso'.

Tampoco se puede en esta alzada mostrar conformidad con el criterio de la sentencia apelada, puesto que es evidente que habiendo utilizado con normalidad el vehículo desde su adquisición el denunciante, con la defensa ha de estimarse que, como sucede con el uso de cualquier vehículo, más si es de cierta antigüedad, existe un coste normal de mantenimiento así como es posible, por otro lado, la aparición de alguna avería. No puede aceptarse, pues, la indemnización por el total de las facturas pagadas que han sido aportadas, pero tampoco procede la supresión total de este concepto indemnizatorio. Tan evidente como lo anterior es que las anomalías en el funcionamiento del vehículo habían de ser más lógicas y frecuentes en un vehículo con el kilometraje real que con el número de kilómetros ficticio con el que el denunciante lo adquirió. Teniendo esto en cuenta y también, por un lado, los gastos y molestias ocasionados desde el inicio tanto al denunciante como al comprador posterior y el perjuicio que esto supuso para el primero y, por otro, la imposibilidad de determinar o disociar con exactitud dentro de los conceptos que figuran en las correspondientes facturas lo que se debe a la antigüedad del vehículo de lo que constituyen averías o mantenimiento rutinarios, procede, descartando diferir esta cuestión al período de ejecución de sentencia, el establecimiento de una cantidad alzada por este concepto de daños y perjuicios que la Sala establece prudencialmente en la cantidad de 1.500 euros.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso interpuesto.



QUINTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Bernabe contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo , dictada en el Procedimiento Abreviado 489/16, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma en el único sentido de establecer la pena en DIEZ MESES DE PRISIÓN , permaneciendo las dos penas accesorias impuestas durante el tiempo de la condena , y la responsabilidad civil en la obligación de pago al denunciante Estanislao de las cantidades siguientes, con aplicación de lo previsto en el artículo 576 LEC : -la cantidad que resulte de restar a 21.000 euros el valor en el que se tase el vehículo objeto del procedimiento en los términos que se establecen en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución; -la cantidad adicional de MIL QUINIENTOS (1.500) EUROS , en concepto de daños y perjuicios, conforme al mismo fundamento de derecho cuarto.

Todo ello con declaración de oficio de las costas del procedimiento en esta segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.