Sentencia Penal Nº 123/20...zo de 2021

Última revisión
19/08/2021

Sentencia Penal Nº 123/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 558/2020 de 15 de Marzo de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 15 de Marzo de 2021

Tribunal: AP - Madrid

Ponente: RASILLO LOPEZ, MARIA DEL PILAR

Nº de sentencia: 123/2021

Núm. Cendoj: 28079370292021100161

Núm. Ecli: ES:APM:2021:5082

Núm. Roj: SAP M 5082:2021

Resumen:

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

audienciaprovincial_sec29@madrid.org

CH

37051530

N.I.G.:28.058.00.1-2017/0009142

Procedimiento Abreviado 558/2020

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 06 de Fuenlabrada

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1132/2017

SENTENCIA Nº 123/21

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS

En Madrid a quince de marzo de dos mil veintiuno

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa registrada al número de Rollo 558/20, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Fuenlabrada (PAB 1132/17), por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delitos de falsedad en documento mercantil, estafa, apropiación indebida y deslealtad profesional, contra las acusadas:

Dª Azucena, mayor de edad, nacida en Madrid, el día NUM000/1979, hija de Nicanor y Camino, con DNI NUM001, el día NUM000/1979, hija de Nicanor y de Camino, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por Procuradora Dª Ana de la Corte Macías y defendida por Letrado D. Daniel Acebedo Chaparro;

Dª Celestina, mayor de edad, nacida de Cáceres, el NUM002/1977, hija de Roberto y de Coro, con DNI NUM003, sin antecedentes penales, representada por Procuradora Dª Antonia María José Blanco Blanco y defendida por Letrado D. Jun Ignacio Gutiérrez Crespo.

Han sido partes en esta causa el MINISTERIO FISCAL representado por Ilma Sra. Dª Nieves Chacón Dávila, y como Acusaciones particulares Dª Eloisa y D. Valentín, representados por Procurador D. José Ramón Rego Rodríguez y asistidos de Letrado D. Ignacio Guillermo Toledano Martínez; Dª Fermina, representada por Procuradora Dª María Pilar Fernández Guerra y asistida de Letrado D. José Luis Mateos Ibáñezy Dª Guadalupe, representada por Procurador D. Alejandro Pinilla Martín y asistida de Letrado D. José Luis Ruiz Nieto; las indicadas acusadas con las representaciones procesales y defensas indicadas, y como responsable civil INMOBILIARIA JRM FINANCIERA,representada por Procuradora Dª Rocío Marsal Alonso y defendida por Letrada Dª Angélica García Marroquín. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Pilar Rasillo López que expresa el parece de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de documento mercantil del artículo 392.1Código Penal en relación con el artículo 390.1 1° y 3° del Código Penal en concurso medial del artículo 77.3 del Código Penal con un delito continuado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal y art. 74Código Penal, de los que es autora la acusada Dª Azucena, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 18 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago del artículo 53 CP. Costas. En concepto de responsabilidad civil, la acusada con la responsabilidad civil subsidiaria de la INMOBILIARIA JRM FINANCIERA, deberá indemnizar a Dª Fermina, en la cantidad de CINCO MIL EUROS, (5.000 Euros), por la cantidad defraudada, con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a Dª Guadalupe y D. Marco Antonio en la cantidad de ONCE MIL QUINIENTOS EUROS, (11.500 Euros) por la cantidad defraudada, con aplicación del interés legal conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.- La Acusación particular por Dª Eloisa y D. Valentín calificó los hechos como un delito de estafa de los arts. 248 y ss. del Código Penal, con la posible concurrencia de los subtipos básicos agravados de realización con abuso de firma de tercero del art. 250.1.2 del mismo CP, vivienda del art. 250.1.1 CP y abuso de la credibilidad profesional del art. 250.1.6 CP. Del mismo modo, y de manera alternativa, calificó los hechos como un delito de apropiación indebida del art. 253.1 del Código Penal. En todo caso estos delitos en concurso ideal o en cualquier otra fórmula conectiva amparada en Derecho, asimismo de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 y 396 CP. De los delitos es penalmente responsable en concepto de autora la acusada Dª Azucena y en concepto de responsable civil la mercantil INMOBILIARIA JRM FINANCIERA. No concurren circunstancias modificativas y como penas solicitaba: la pena de siete años de prisión al concurrir abuso de firma, afectación sobre la vivienda y abuso de crédito profesional del art. 250 en relación con la estafa o la calificación alternativa de apropiación indebida. Asimismo y en concurso ideal, corresponderá imponer a la acusada la pena de dos años de prisión por el delito de falsedad en documento privado. Y para la mercantil JRM FINANClERA solicitó una pena del quíntuple de la cantidad defraudada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 251 BIS. Costas incluidas las de la Acusación particular y como responsabilidad civil solicitó la cantidad de 10.500 € para Dª Fermina, 6.000 € para Dª Guadalupe y D. Marco Antonio y 2.000 € para Dª Eloisa y D. Valentín por gastos y demás molestias.

TERCERO.- La Acusación particular constituida por Dª Fermina en calificación definitiva retiró la acusación que venía sosteniendo contra Dª Celestina como autora de un delito de un delito de deslealtad profesional de los artículo 467 CP, con la concurrencia de la circunstancia de abuso de confianza, por el que solicitaba una pena de multa de 12 meses e inhabilitación especial para su profesión de dos años, con condena en costas de manera solidaria con la otra acusada, incluidas las de la Acusación particular. Como responsabilidad civil subsidiaria a la de la acusada Dª Azucena, se interesaba que indemnizara a Dª Fermina en 10.200 €.

En cuanto a la acusada Dª Azucena, se elevaron definitivas las conclusiones provisionales, calificando los hechos como un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392.1 CP en relación con el 390.1.1, 2 y 3 CP en concurso medial del artículo 77.3 CP con un delito de estafa de los arts. 248, 249 y 250.1.1, 2 y 6 CP y 74 de mismo Código y en su caso, de apropiación indebida. Delitos de los que es autora la acusada, con concurrencia de la agravante de abuso de confianza del artículo 22.6ª CP. Solicitando por el delito de estafa o apropiación indebida la pena de 7 años de prisión y 2 años de prisión por el delito de falsedad. Costas incluidas las de la Acusación particular y como responsabilidad civil que la acusada y de manera subsidiaria INMOBILIARIA JRM FINANCIERA, indemnicen a Dª Fermina en 10.200 € por la cantidad defraudada, más intereses legales del artículo 576 CP.

CUARTO.- La Acusación particular de Dª Guadalupe retiró la acusación respecto de Dª Celestina, contra la que en conclusiones provisionales formulaba acusación por un delito de deslealtad profesional, solicitando por ello la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de 6 meses y costas.

Y elevó a definitivas la conclusiones provisionales respecto de la acusada Dª Azucena, calificando los hechos como A) un delito de apropiación indebida de los arts 253.1 CP y alternativamente un delito de estafa de los arts 248, 249 y 250.1 CP, b) un delito de falsificación en documento privado del artículo 395 en relación con el 390 CP y c) un delito de estafa de los artículos 248, 249, 250.1.1, 250.1.2 y 250.6 Código Penal. Delitos de los que es autora la acusada Dª Azucena, con concurrencia de la agravante de reincidencia, solicitando por los delitos A y B las penas de 7 años de prisión y por el delito C la pena de 2 años de prisión. Constas. En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Dª Eloisa y D. Valentín en 8.000 €, que se corresponden a los 5.000 € que entregaron y 3.000 € por los gastos de crédito hipotecario que se obligaron a suscribir.

QUINTO.- La defensa de la acusada Dª Azucena solicitó su libre absolución.

SEXTO.- La defensa de la acusada Dª Celestina interesó la expresa condena en costa de las Acusaciones particulares de Dª Fermina y Dª Guadalupe por mala fe y temeridad.

SÉPTIMO.- La defensa de INMOBILIARIA JRM FINANCIERA solicitó su libre absolución, al estarse ante un ente sin personalidad jurídica propia.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que la acusada Dª Azucena, mayor de edad en cuanto nacida el NUM000/ 1979, con DNI NUM001, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, actuando como representante de INMOBILIARIA JRM FINANCIERA, con despacho abierto en la C/ Nazaret nº 7 de Fuenlabrada, suscribió con D. Valentín y Dª Eloisa, un acuerdo de intermediación inmobiliaria para la venta de su piso sito en la PLAZA000 nº NUM004 de la localidad de Fuenlabrada.Ž

Dª Fermina se interesó por dicho inmueble. La acusada con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial y haciendo creer a Dª Fermina que actuaba con el conocimiento y consentimiento de los vendedores, el 30 de septiembre de 2016 , procedió a suscribir un contrato de reserva de venta del citado piso con Fermina, la cual hizo entrega a la acusada de la cantidad de 1.000 euros, así como un contrato de arras suscrito el 10 de octubre del 2016 por la acusada con Fermina, por importe de 10.200 euros, de los cuales 9.200 € fueron entregados por Dª Fermina en ese acto y los otros 1.000 € eran los que esta compradora había entregado a la acusada el 30 de septiembre. La acusada se quedó para si con esas cantidades, no informando a D. Valentín ni a Dª Eloisa de su entrega por la compradora ni de la existencia de que había mediado una señal y arras de la compraventa. la señal y arras entregadas por Dª Fermina. Al reclamarle esta copia de los contratos de señal y de arras, la acusada procedió a simular en ellos la firma de los vendedores, D. Valentín Y Dª Eloisa

La acusada no hizo entrega a los vendedores de las cantidades percibidas de Dª Fermina.

La compraventa no llegó a formalizarse, manifestando la acusada a los propietarios que ello se debía a un supuesto incumplimiento de la compradora. A tal efecto, Dª Azucena remitió burofax el 26 de enero de 2017 a Dª Fermina comunicándole la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento de esa compradora por no convocar para el otorgamiento de escritura pública de venta en el tiempo pactado, cuando lo cierto es que la escritura no podía otorgarse porque la acusada no le envía la desclasificación de la vivienda como de protección oficial y la documentación necesaria para la cancelación de una condición resolutoria..

La acusada encargó la redacción del burofax a la abogada Dª Celestina, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien no conocía la realidad de lo sucedido, diciéndole la acusada que la compradora no le citaba para la escritura notarial de compraventa, ocultándole la petición de documentación por parte de esta y la situación real de la vivienda.

El burofax fue contestado por el abogado de Dª Fermina. Dª Celestina dio traslado de esta contestación a la acusada Dª Azucena, quien le manifestó que D. Isaac y Dª Eloisa querían mantener la resolución de contrato, encargando la acusada a Dª Celestina le redacción y remisión de una contestación en esos términos, lo que aceptó y realizó esta abogada, que ya no tuvo con Dª Azucena ninguna otra relación.

Dª Fermina demandó en vía civil a Dª Eloisa Y D. Valentín, en el procedimiento ordinario 261/2017 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Fuenlabrada, actualmente suspendido por prejudicialidad penal.

La acusada, con la misma intención ilícita y de igual modo, el 15 de febrero de 2017, suscribió nuevamente un contrato de reserva de venta de la misma vivienda con Dª Guadalupe y D. Marco Antonio, los cuales hicieron entrega a la acusada de 1000 euros en efectivo. Asimismo, la acusada suscribió con ellos el 21 de febrero del 2017, el contrato de arras, haciéndole entrega los compradores de 4000 euros también en efectivo, sin que la acusada hiciera entrega de cantidad alguna a los vendedores.

La acusada se quedó con esas cantidades, no informando a D. Valentín ni a Dª Eloisa de la entrega de estas cantidades ni de la existencia de los contratos de señal y arras.

La acusada elaboró el 6 de marzo de 2017 un contrato de arras en el que se indicaba que Dª Guadalupe Y D. Marco Antonio entregaba la cantidad de 13.000 € como arras o señal y otro con fecha 15 de marzo de 2007 en el que se indicaba que estos compradores entregaban la cantidad de 2.000 € en concepto de arras. La acusada realizó las firmas tanto de los vendedores como de los compradores en estos dos contratos.

La acusada no ha devuelto estas cantidades a Dª Guadalupe y D. Marco Antonio cuando no pudo ser firmado el contrato de compraventa de la vivienda sita en PLAZA000 NUM004 de Fuenlabrada al existir una condición resolutoria que no había sido cancelada por la propiedad, lo que conocieron los compradores el día fijado para otorgar la escritura notarial de compraventa del inmueble, por informárselo así por el Notario y era conocido por Dª Azucena, quien no informó a los acusados de esta carga.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haberse retirado la acusación que se venía formulando por Dª Fermina y Dª Guadalupe contra Dª Celestina, abogada en ejercicio, por un delito de deslealtad profesional, debe dictarse sentencia absolutoria respecto de esta acusada, de conformidad con el principio acusatorio.

No obstante y porque va a resultar relevante para resolver sobre la condena en costas solicitada por esta acusada respecto de sus acusadoras, tiene razón la defensa de Dª Celestina al advertir sobre la falta de legitimación de Dª Fermina y Dª Guadalupe para formular acusación contra ella por un supuesto delito de deslealtad profesional.

Proclama la reciente STS 167/2021, de 24 de febrero, que 'no cabe negar que las decisiones sobre legitimación para el ejercicio de la acción penal pueden afectar sensiblemente al contenido de equidad y de justicia garantizado constitucional y convencionalmente al que debe responder todo proceso. Nadie puede verse arbitrariamente privado de acceder al proceso cuando ostente suficiente legitimación y, en justa correlación, nadie puede acceder al proceso si carece de las exigibles y necesarias condiciones de intervención'. Por ello, es fundamental controlar que se cumplen las condiciones materiales de legitimación y las cargas procesales de admisión, muy particularmente en los supuestos de acusaciones populares y particulares.

Continúa diciendo esta sentencia que 'si bien el derecho de acceso no puede verse arbitrariamente limitado, por ejemplo, mediante la fijación de fianzas que superen de manera desproporcionada la capacidad satisfactiva de la parte, por la identificación de requisitos o condiciones inexistentes o por interpretaciones excesivamente formalistas o arbitrarias de las previstas en la ley -vid. SSTC 326/94, 50/98, 218/2007-, también debe garantizarse con la misma rotundidad que ninguna persona pueda verse acusada por una parte que carece de condiciones para ello. Porque la presencia y el mantenimiento de una parte acusadora en el proceso careciendo de condiciones para ello puede introducir indebidos desequilibrios, hipertrofiando las expectativas de éxito de la acción penal y menoscabando, con ello, las de la defensa -vid. al respecto, STS 149/2013, de 26 de febrero-. Piénsese, por ejemplo, en las posibilidades extensivas que pueden proyectarse sobre la actividad probatoria, el objeto procesal, el alcance 'normativo' de la acusación, las posibilidades de recurso o el mayor coste de los gastos procesales que por vía de costas deba asumir la persona que resulte declarada penalmente responsable'.

En este caso, tanto Dª Fermina como Dª Guadalupe formulan acusación contra la letrada Dª Celestina por un supuesto delito de deslealtad profesional.

Dª Fermina fundaba esa acusación en los siguientes hechos: Dª Celestina había remitido a esa compradora, el 30 de enero de 2017, un burofax, en nombre de los vendedores y de la inmobiliaria, en el que manifestaba que la parte compradora había incumplido, dando por rescindida la compraventa, al tiempo que hacía creer a los vendedores (sus clientes) que la causante del problema por el que no se otorgaba el contrato de compraventa era exclusivamente la compradora Dª Fermina. Por estos hechos formulaba acusación por un delito de deslealtad profesional y solicitaba su condena penal y la condena civil como responsabilidad civil subsidiaria de la acusada Dª Azucena por la cantidad defraudada por esta.

Dª Guadalupe, por su parte, imputaba a Dª Celestina que, actuando en defensa de la acusada Dª Azucena, remitió diversas comunicaciones a Dª Fermina haciéndole creer que las cantidades entregadas por ella como señal y arras las había perdido por haber incumplido su obligación de acudir a la Notaría a firmar la escritura pública de compraventa añadiendo que 'la letrada conocía que estos hechos no eran ciertos puesto que afirmaba en sus comunicaciones actuar en nombre de los vendedores cuando estos en realidad desconocían sus actuaciones haciéndoles creer que la firma del contrato de compraventa no se efectuó por culpa de la Sra. Guadalupe'.

Ni Dª Fermina ni Dª Guadalupe son ofendidas ni perjudicadas en el delito de deslealtad profesional por una actuación profesional ajena a ellas, de la letrada Dª Celestina encomendada por la acusada Dª Azucena, que decía actuar en nombre y representación de Dª Eloisa y D. Valentín y de la inmobiliaria que tenía. En modo alguno puede reconocerse su condición de víctima a los efectos del artículo 109 bis relación con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 4/2015, reguladora del Estatuto de la Víctima, en relación con esa supuesta deslealtad profesional de Dª Celestina para con la acusada Dª Azucena o los vendedores. Tampoco por la vía del artículo 110LECrim como actor civil.

De forma reiterada el Tribunal Constitucional (por todas, STC 190/211) ha mantenido que ' no existe una exigencia constitucional, derivada del art. 24.1 CE, que obligue al establecimiento de una acusación particular, toda vez que la función acusatoria aparece encomendada de manera primordial al Ministerio Fiscal ( art. 124.1 CE) en atención a la exclusiva naturaleza pública y la titularidad estatal del ejercicio del ius puniendi. Así, se ha concluido que la posibilidad de participación de la víctima del delito en el proceso penal a través del ejercicio de la acusación particular, al suponer la atribución o reconocimiento de un derecho de configuración legal, sólo resulta posible en los términos en que aparezca regulado por el legislador'.

La condición legitimante primaria que impone nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal es que quien ejerza la acción penal particular tenga la condición de ofendido por el delito. Categoría normativa cuyo alcance y significado debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo 2 Ley 4/2015, reguladora del Estatuto de la Víctima. Norma de fijación que precisa con claridad cómo la consideración de víctima reclama trazar un vínculo directo entre la acción típica en que el delito se manifiesta y el daño o perjuicio en la persona o en el patrimonio de quien lo sufre. Lo que en la mayoría de los casos coincidirá, también, con el bien jurídico objeto de protección ( STS 167/21).

El bien jurídico del delito de deslealtad profesional, atendiendo a su ubicación en el Código Penal, es de manera inmediata, el correcto y normal funcionamiento de la Administración de Justicia, sin perjuicio de reconocerse que el delito ataca también de manera indirecta a bienes jurídicos individuales de aquellos que se puedan ver afectados por la conducta del sujeto activo, sin olvidar que la protección a los bienes jurídicos individuales será de manera mediata. El perjudicado por el delito será el cliente del abogado desleal, quien le encomendó al defensa de los intereses que resultan perjudicados por la acción u omisión del abogado desleal. Ninguna relación profesional con la abogada acusada han tenido ni Dª Fermina ni Dª Guadalupe, sin que la acusada Dª Azucena ni D. Valentín y Dª Eloisa, en cuyo nombre la acusada Dª Azucena decía actuar cuando encomendó el encargo profesional a Dª Celestina, se hayan sentido perjudicados ni hayan sufrido perjuicio alguno por acción u omisión de esta abogada, cuya actuación profesional no ha sido desleal ni siquiera negligente, como se apuntaba por las acusaciones particulares. Dª Celestina ha sido víctima del engaño desplegado por Dª Azucena, al igual que Dª Fermina o Dª Guadalupe, al ocultarle sus intenciones y lo realmente sucedido con Dª Fermina, utilizando a la abogada para intentar dar apariencia legal a su plan, a fin de dar por resuelto el contrato por un supuesto incumplimiento de la parte compradora, por lo que no habría obligación de devolución de las arras y señal que Dª Azucena se había quedado para si (lo que ocultó a las partes) y así, podría iniciar una nueva venta y defraudación.

La acusación de Dª Guadalupe contra Dª Celestina es extravagante, además de errónea pues además de no advertirse ninguna actuación profesional desleal en esta acusada como hemos dicho, en relación con Dª Guadalupe y su marido ninguna intervención tuvo esta acusada en los hechos de los estos han sido víctimas, reconociendo ambos no conocer a Dª Celestina ni haber tenido relación alguna con ella.

La acusación de Dª Fermina contra la Sra. Celestina es de todo punto insostenible, siendo por lo demás inconcebible la pretensión de una responsabilidad civil subsidiaria respecto de la acusada Dª Azucena y del delito de estafa por esta cometido, cuando entre Dª Celestina y Dª Azucena no existe ni ha existido ninguna de las relaciones que pueden fundar una responsabilidad civil subsidiaria penal conforme al artículo 120 CP.

Por tanto, tanto Dª Fermina como Dª Guadalupe carecen de legitimación como Acusación particular para formular acusación por un delito de deslealtad profesional contra la abogada Dª Celestina por una actuación en una relación respecto de la que son terceras ajenas. Solo podrían haber ejercido la acción penal contra Dª Celestina mediante el ejercicio de la acción popular. Pero para ello se deberían haber satisfecho las condiciones procesales establecidas en la ley -formulación de querella, constitución de la fianza que se fijara por el órgano instructor-, que no se han producido.

Esta acusación por parte no legitimada, frente a la opinión del Ministerio Fiscal -que solicitaba el sobreseimiento de la causa respecto de dicha acusada- y de los presuntos clientes de Dª Celestina-que no dirigen la querella ni formulan acusación contra ella- ha provocado que esta acusada se haya visto sometida a juicio, lo que ha supuesto un enrome perjuicio para ella, abogada en ejercicio, expuestos por ella de manera sincera y sencilla, habiendo supuesto para la acusada un enorme sufrimiento personal, que pudo ser apreciado por este Tribunal en el acto del juicio, la acusación y consiguiente comparecencia como acusada en juicio oral, no solo por el hecho de verse sometida a juicio siendo abogada en ejercicio, sino también, como relató la Sra. Celestina en juicio, por la inseguridad que le ha causado los reproches respecto de su actuación profesional, además del dolor personal que transmitió y que había hecho saber a las acusaciones.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados han resultado acreditados han resultado probados por las pruebas practicadas en el acto de Juicio Oral, con publicidad, inmediación y oralidad.

La acusada en juicio oral ha reconocido que en septiembre de 2016 tenía la INMOBILIARIA JRM FINANCIERA y que D. Valentín y Dª Eloisa le encargaron la venta de su vivienda sita en PLAZA001 NUM004 de Fuenlabrada. Reconoce también que Dª Fermina contactó con ella, se interesó por la vivienda, cerrándose la venta. El 30 de septiembre de 2016 hicieron un contrato de reserva, pagando Dª Fermina, 1.000 € por transferencia bancaria, que dice que entregó a los propietarios. Y el 10 de octubre de 2016 firmaron el contrato de arras, entregando la compradora 10.200 €, manifestando la acusada que el dinero se lo entregó Dª Fermina en mano en su oficina, no pudiendo firmar el contrato Dª Eloisa porque estaba enferma. Que luego les llevó el contrato a su casa y lo firmaron delante suya.

Sigue declarando la acusada que no se llegó a firmar la compraventa porque Dª Fermina era la que tenía que designar el Notario y citarles, que no le decía la Notaría y se alargó. Que Dª Fermina le hizo saber que existía una condición resolutoria no cancelada, pero que ella le manifestó que eso se podía arreglar en el momento de la firma. Que habló con D. Valentín y Dª Eloisa y comprobaron que el contrato estaba vencido, por lo que decidieron resolverlo, encargado a Dª Celestina la redacción de un burofax comunicando la resolución de contrato, presentándose Dª Fermina en casa de los vendedores tras la recepción del burofax en tono alterado, presentándoles una demanda civil. Que al recibirla, los vendedores se pusieron en contacto con ella y le pidieron ayuda y ella les recomendó a Dª Celestina, pero como no tenían capacidad económica no la contrataron. A preguntas del letrado de los vendedores, la acusada dice que les informó de la contestación al burofax remitida por el abogado de la compradora y que D. Valentín y Dª Eloisa se negaron a cambiar su decisión de resolver el contrato.

En cuanto a Dª Guadalupe y D. Marco Antonio, manifiesta la acusada que se pusieron en contacto con ella pasado un tiempo y firmaron un contrato de reserva por 1.000 €, que recibió ella y en febrero de 2017 suscriben un contrato de arras, entregando 4.500 €, cantidades que la acusada recibió y dice que destinó a otra familia, los vendedores del piso que D. Valentín y Dª Eloisa pretendía comprar, constando la entrega de esa cantidad a los vendedores ( D. Jesús Manuel y Dª Marí Trini) en un contrato de arras, que no ha sido aportado y cuya existencia -así como la de esta compraventa- se alega por primera vez en el juicio oral. De forma contradictoria con lo anterior, dice que una parte del dinero iba para el abogado de D. Valentín y Dª Eloisa y la otra para D. Jesús Manuel, el vendedor del piso que pretendían adquirir, haciéndolo todo ello en la inmobiliaria el mismo día. Reconoce la acusada también que los contratos de señal-arras y contrato de arras de fecha 6 de marzo de 2017 y 15 de marzo de 2017, en los que se hacen constar como arras las cantidades de 13.000 € y 2.000 € respectivamente (folios 205 o 207), los confeccionó ella porque así se lo pidieron para cuadrar las cuentas y que lo firmaron ambos matrimonios delante del gestor y del director del banco. Finalmente dice no se llegó a firmar la venta porque faltaba una letra de la hipoteca que gravaba el piso y no se podía cancelar la condición resolutoria.

Los vendedores Dª Eloisa y D. Valentín niegan haber recibido cantidad alguna: ni la que entregó Dª Fermina a la acusada en concepto de señal y de arras ni la entregada en ese mismo concepto por Dª Guadalupe y D. Marco Antonio también a la acusada. Además niegan haber firmado contratos de arras con ninguno de ellos, no siendo suya la firma que aparece en esos contratos.

D. Valentín manifestó que Dª Azucena lo llevaba todo, que venía diciendo que se había enfadado con Dª Fermina y que no le iba a vender el piso, lo que corrobora Dª Eloisa, los propietarios que era su piso y que lo querían vender, teniendo necesidad de ello dada la enfermedad que padece Dª Eloisa. No sabían nada del contrato de reserva ni de arras firmado por Dª Fermina, que había ido varias veces a ver la casa, ni de los motivos por los que no firmaban con ella, limitándose a decirles la acusada que había tenido una discusión muy grande con ella. Un día llegó Dª Fermina con su tía a casa y y les dijo que la estaban engañando y que les iba a denunciar. Que les mandó un burofax y les interpuso una demanda civil y Dª Azucena les dijo que se iba a hacer cargo de ello, sin que estos perjudicados contrataran los servicios de Dª Celestina. En cuanto a Dª Guadalupe y D. Marco Antonio solo saben que fueran a firmar la compraventa pero que no pudo porque le faltaba una letra de la hipoteca, que estaba pagada pero que no la encontraba, pero no recibieron ningún dinero de estos compradores. Finalmente en cuanto al dinero que entregaron a D. Jesús Manuel para la casa de un piso era 2.000 € y se lo dieron a él personalmente y luego se los devolvió D. Jesús Manuel al no llevarse a cabo la venta, no procediendo de la venta de su casa se lo entregaron a éste.

Que Dª Eloisa y D. Valentín no firmaron el contrato de arras con Dª Fermina ni los contratos de señal y arras con Dª Guadalupe y D. Marco Antonio, como siempre han dicho, resulta probado por la prueba pericial grafística, concluyendo el perito que las firmas que aparecen en el contrato de arras de estos últimos compradores no pertenecen ni a los vendedores ni a los perjudicados. Y respecto del contrato de arras de Dª Fermina, el perito concluye que la firma de D. Valentín no ha sido realizada por él pero la de Dª Eloisa sí es suya, reconoce que también hay diferencias significativas en gesto peculiares de valor identificativo. En todo caso y pese a esta pericial, consideramos que la firma no es de esta perjudicada y que, como la de su marido, fue elaborada por la acusada. Esta dice que D. Valentín y Dª Eloisa firmaron el contrato de arras de la primera venta, en su casa, delante de ella. Lo que niegan estos perjudicados. El perito judicial concluye que la firma de D. Valentín es falsa, por lo que no puede ser cierto lo que dice la acusada. Pero además no tiene ningún sentido que si Dª Eloisa hubiera firmado, se falsifique la firma de su marido, no pudiéndose descartar a juicio del perito, que esta firma falsa de D. Valentín fuera realizada por la acusada. Finalmente mientras que respecto de las otras firmas las razones que llevan al perito a sus conclusiones son variadas y contundentes, no lo son en relación a esta firma atribuida a Dª Eloisa, pues pese a señalar que hay diferencias evidentes, se dice que hay similitudes en la proporción de las firmas y en algunas características generales que no especifica, no indicando tampoco el número de ellas.

Dª Fermina declara que formalizó el contrato de reserva el 30 de septiembre de 2016 y el de arras el 10 de octubre de 2.016, entregando a Dª Azucena 1.000 € y 9.200 € respectivamente. La reserva la firmó solo Dª Azucena y el contrato de arras lo firmó ella en la oficina de la inmobiliaria y después la acusada se lo envió por e-mail, apareciendo firmado por los propietarios. Declara Dª Fermina que no pudo firmar la escritura pública porque no le facilitaban los documentos que necesitaba y le pedía el gestor del banco, al ser un piso de protección oficial, necesitando un papel para la descalificación y no tener cancelada una carga. Se lo pidió varias veces la acusada, que decía que no hacía falta y al decirle que se lo pedían en el banco e insistir, es cuando recibió el burofax comunicándole la rescisión del contrato por incumplimiento suyo. Se personó con su tía en el piso y dijo a los propietarios que no era cierta la causa de resolución y que o le vendían el piso o le devolvían las arras, refiriendo la testigo que Dª Eloisa le dijo que no se lo devolvían porque lo habían entregado para la compra de un piso. La tía de Dª Fermina, Dª Mónica, ofrece el mismo testimonio.

Pues bien, pese a que Dª Fermina y su tía dicen que D. Valentín y Dª Eloisa se negaba a devolverle el dinero de las arras y que esta última manifestaba que lo había entregado para un piso, no puede deducirse de ello que los vendedores habían recibido la señal y arras entregadas por la compradora a la acusada. D. Valentín y Dª Eloisa lo han negado rotundamente, no hay la menor prueba de la entrega del dinero. La acusada dice que el recibo de la entrega del dinero a estos propietarios es el mismo contrato de arras, pero como hemos indicado tal contrato es falso, fue redactado por la acusada (como así reconoce ella) y las firmas que en él aparecen como de D. Valentín y Dª Eloisa no fueron realizadas por ellos, tratándose de firmas falsas, como informó el perito grafístico.

Pero además como informó el Ministerio Fiscal en juicio, esa manifestación que Dª Fermina y su tía dicen que hizo Dª Eloisa, sobre que iban a devolver el dinero porque se lo hemos entregado a otros vendedores, no demuestra que D. Valentín y Dª Eloisa reconocieran haber recibido ese dinero, ni siquiera que supieran que Dª Fermina se lo había entregado a la acusada. Es una manifestación dicha en una discusión de ambas partes en un tono elevado, con falta de entendimiento entra ambas partes. No puede desconocerse el estado emocional de Dª Eloisa y D. Valentín: necesitaban vender su piso y adquirir otro ante las dificultades de seguir en de PLAZA001 NUM004 de Fuenlabrada por la enfermedad oncológica que padece Dª Eloisa. Tampoco puede desconocerse la enorme alteración que tenía Dª Fermina, cuyos gritos hicieron levantarse a Dª Eloisa pese a su delicada situación de salud, reclamándoles -de modo legítimo- el doble de un dinero que no había percibido. Además los vendedores creían erróneamente que la venta de su piso -que tanto les apremiaba, ya que lo necesitaban para comprar otra vivienda con mayor accesibilidad- no se realizaba por culpa de Dª Fermina, como así les hizo creer la acusada. Por último, D. Valentín y Dª Eloisa habían entregado un dinero suyo para la compra de un piso. En todo este contexto, la frase que Dª Fermina y su tía manifestaron que dijo Dª Eloisa no puede considerarse como un reconocimiento implícito de haber percibido las arras. Además, no puede desconocerse por un lado, las dificultades de entendimiento de los vendedores apreciadas por este Tribunal, teniendo en ese momento una plena confianza en la acusada. Y por otro, que Dª Fermina tiene promovido un juicio civil contra D. Valentín y Dª Eloisa -actualmente suspendido por prejudicialidad penal por el presente procedimiento-, por lo que no puede desconocerse el interés que puede tener respecto de estos propietarios, lo que ha podido hacerle interpretar las palabras de Dª Eloisa en un sentido que no es el correcto.

Por lo que se refiere a la segunda compraventa, ya hemos dicho que la acusada no niega haber recibido de Dª Guadalupe y D. Marco Antonio 5.000 €, cantidad que estos compradores siempre han dicho que entregaron a la acusada. Existen contratos de reserva de venta y de arras en los que se indica que la acusada ha recibido de Dª Guadalupe y de D. Marco Antonio, respectivamente, las cantidades de 1.000 € como señal de venta y 4.000 € en concepto de arras, firmados por la acusada, de una parte y por estos compradores, de otra (folios 709/231 y 710/232). Estas cantidades no fueron entregadas a los vendedores, estos lo han negado siempre. Dª Azucena en juicio declara que lo empleó para la señal de la compra del piso que D. Valentín y Dª Eloisa pretendían adquirir, lo que es negado por estos, manifestando que el dinero que entregaron como señal- arras era suyo. La acusada no dijo esto en instrucción, donde manifestó que los 5.000 € los recibió en mano D. Valentín cuando fue a firmar al banco el día 6 de marzo el contrato de arras con los compradores. Sin embargo no hubo ninguna firma de un contrato de arras en el banco, como así han manifestado tanto los vendedores como los compradores, siendo todas las firmas -tanto las de la parte vendedora como las de la compradora- que aparecen en los contratos de señal-arras y de arras falsas (folios 700 y 701), según ha concluido el perito grafístico, no siendo por lo demás ciertas las cantidades que se hacen constar en ello por esos conceptos. Contratos que la acusada reconoce que fueron redactados por ella.

Dª Guadalupe y D. Marco Antonio manifiestan también que no fueron informados por la acusada sobre las cargas que pesaban sobre la vivienda, que no contaba con la certificación de descalificación como vivienda oficial ni tenía cancelada la garantía hipotecaria, pese a que lo conocía la acusada no solo por su condición de agente inmobiliaria sino por la relación con Dª Fermina, quien no pudo firmar en el tiempo pactado por esos óbices, como así se lo comunicó a la acusada en la contestación al burofax en el que se le comunicaba la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación de escriturara, que fue remitido a Dª Celestina, quien según declara, hizo saber su contenido a Dª Azucena.

TERCERO.- Los hechos declarados probados constituyen legalmente un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts 248, 249 y 74 CP y un delito continuado de falsedad de documento privado de los arts. 395 y 74 CP en relación con el artículo 390.1.3ª CP, en relación de concurso de normas a resolver en favor del delito de estafa.

El delito de estafa es un delito patrimonial de acechanza a un patrimonio ajeno caracterizado por la concurrencia de un engaño que ha de ser calificado de bastante, generador de un error en el sujeto pasivo que le lleva a la realización de un acto de suposición patrimonial causante de un perjuicio. Estos cuatro elementos del delito de estafa aparecen unidos por las correlativas relaciones de causalidad de manera que entre el engaño, el error, el desplazamiento económico y el perjuicio deben mediar una relación causal que unos sean producto del anterior ( STS 53/21, 26 de enero).

El engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa; como reseña la STS 365/2019, de 16 de julio, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha proclamado la construcción del reproche penal por estafa desde la exigencia de un engaño que el sujeto activo despliega de manera adecuada para que despierte en el sujeto pasivo una convicción equivocada de la realidad existente, de modo que el destinatario del engaño, impulsado precisamente por esa incorrecta e inducida persuasión, realice voluntariamente un acto de disposición patrimonial que no se hubiera abordado de otro modo y que le perjudica. Es decir, es el engaño el que induce o determina a realizar la entrega del bien o desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo.

El engaño ha de ser ser bastante. La suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto ( STS 465/2012, de 1 de junio). En cuanto al engaño de la estafa, como recuerda la STS 877/2012, de 13 de noviembre, con cita de las sentencia 631/2008, de 15 octubre y 319/2010, de 31 de marzo, 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado'.

En el mismo sentido la sentencia de 17 septiembre de 1990 señala que 'conviene poner de manifiesto que la jurisprudencia de esta Sala - sentencias de 20 de marzo de 1985 y 22 de noviembre de 1986 - admite que puede constituir el engaño propio de la estafa la ocultación de datos importantes que producen en el sujeto pasivo una situación errónea por la cual valora el negocio como conveniente a sus intereses, cuando en realidad no lo era'.

Como modalidad de la estafa está el llamado negocio jurídico criminalizado, respecto del que el Tribunal Supremo ha declarado ( STS 1015/2013 de 23 Diciembre, Rec. 593/2013) que 'En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras)'.

Y esto fue exactamente lo que ocurrió en el caso actual. La acusada no tuvo intención alguna de vender el piso de PLAZA000 núm. NUM004 de Fuenlabrada, que Dª Eloisa y D. Valentín le encargaron vender en su condición de agente inmobiliaria, ni a Dª Fermina ni a los cónyuges Dª Guadalupe y D. Marco Antonio, sino que pretendía obtener un ilícito beneficio económico, como así logró, quedándose para sí las cantidades que estos compradores entregaron como señal y arras de la compraventa del inmueble, ocultando a los propietarios que estos habían hecho entrega de cantidades y a los compradores que no se había hecho la entrega, a cuyo fin falsificó los contratos de arras.

La acusada Dª Azucena, que se dedicaba a la venta inmobiliaria, recibió encargo por parte de los cónyuges Dª Eloisa y D. Valentín de vender su vivienda. Sabía que la misma tenía unas cargas y una condición resolutoria no cancelada, que iba a impedir o al menos, dificultar la venta. Así lo reconoció en instrucción y se lo hacen saber Dª Fermina y su tía una vez entregadas las arras, pidiéndole unos documentos que la acusada no les facilitaba, lo que hacía imposible escriturar la venta notarialmente. Nada informó a los vendedores sobre la necesidad de cancelar previamente las cargas y anotaciones para vender la casa, ni se lo informó a ninguno de los sucesivos vendedores a los que dijo que en el momento de la escritura se cancelaría todo.

Y no lo hizo para obtener el dinero de las arras de una venta que no podía llevarse a efecto quedándoselo para sí, sin informar a los propietarios de la vivienda que se habían prestado arras, que no les entrega. Y para dar apariencia de realidad frente a los compradores, amparándose en el estado de salud de Dª Eloisa y sus dificultades para desplazarse, elabora unos contratos de señal y arras falsos, que entregó a los compradores y en los que se hacía constar que quienes recogían las arras eran Dª Eloisa y D. Valentín, asumiendo así estos la obligación de devolverlas caso de que la compraventa no se llevara finalmente a efecto por causa imputable a la parte vendedora, como así sabía la acusada que iba a ocurrir y así sucedió.

En el caso de Dª Fermina el contrato de arras (que incluía la señal previa) se firmó en su oficina solo por esta compradora, siéndole después remitido por la acusada Dª Azucena por fax firmado, pero no por los propietarios, D. Valentín y Dª Eloisa -que desconocían la existencia de las arras y señal- sino por ella misma imitando la firma de estos vendedores.

La acusada insiste que la entrega de dinero de las arras a los vendedores fue real y se justifica con el contrato de arras. Pero este se ha acreditado con la prueba pericial que es falso.

Dª Azucena no solo recibe ese dinero que hace suyo, sino que falsifica las firmas de las misma y ha ocultado la información sobre el piso, llevando todo tipo de actuaciones para obstaculizar que se llevaran a efecto el contrato de compraventa. Y ante la lógica insistencia de Dª Fermina de que le remita la documentación necesaria para poder otorgar la escritura pública de compraventa (certificación de descalificación de vivienda oficial y la documentación necesaria para la cancelación de la hipoteca y condición resolutoria en garantía del precio aplazado), la acusada decidida a quedarse definitivamente con las arras de las que se había apropiado y de obtener más dinero de otros compradores, procede a ocultar a Dª Eloisa y a D. Valentín tanto las arras como las demandas de la compradora y les hace creer que Dª Fermina ponía problemas y que no tenía ningún interés en escriturar, llegando incluso a utilizar a la abogada Dª Celestina para que remitiera un burofax a nombre de los propietarios resolviendo el contrato por incumplimiento de la compradora al no otorgar la escritura pública en el plazo pacto. Lo que es de todo punto ilógico, pues Dª Fermina tenía un evidente interés, habiendo acudido a la casa en unos cinco ocasiones -como dicen los vendedores-y había entregado una señal y unas arras, además de haber solicitado un préstamo hipotecario. Ningún sentido tiene entregar 10.200 € para perderlos por no escriturar cuando la compradora sigue interesada en la casa, como así se lo hizo saber a los vendedores en la visita que les hizo junto con su tía al recibir el primer burofax en el que se le comunicaba la resolución del contrato.

Burofax que es redactado por la abogada y acusada Dª Celestina, a quien Dª Azucena también engaño, ocultándole que existían determinadas cargas no canceladas y que faltaba la certificación de descalificación de vivienda oficial que Dª Fermina la había estado solicitando de manera reiterada y que ella no le había entregado, además de ocultarles que las arras se las había quedado ella misma (la acusada). Y ello pese a saber el perjuicio que le causaba a los propietarios, no solo porque se había quedado con las arras, sino porque sabía que estos tendrían que devolver a Dª Fermina el doble de las arras en virtud del contrato por ella falsificado. Además de impedir que los vendedores pudieran adquirir una vivienda más adecuada a las necesidades que por su enfermedad oncológica tenía Dª Eloisa.

La acusada procede después a una segunda venta, contactando con unos nuevos compradores, Dª Guadalupe y D. Marco Antonio, que le hacen entrega de 5.000 €, que tampoco entrega a los vendedores, ocultando a los compradores las cargas que pesaban sobre la casa y que finalmente no le permitió escriturar. También en este caso la acusada elabora unos contratos de arras, con fechas 6 y 15 de marzo de 2017, en los que se hace constar que estos compradores han entregado en concepto de arras 2.000 € y 13.000 € y aparecen como firmados por ambas partes, siendo todas las firmas falsas.

En conclusión, la acusada engañó por una parte a los propietarios de la vivienda, Dª Eloisa y D. Valentín, aceptando el encargo de vender su casa cuando sabía que existían cargas y una condición resolutoria no cancelada que iba a hacer imposible esa venta y necesario su cancelación, con el fin de quedarse con el dinero de las personas que estuviesen interesadas en la compra de ese inmueble, a los que no informó de esas cargas ni facilitó la documentación para su cancelación, y ocultando a los propietarios que personas interesadas en su compra habían hecho el pago de señal y arras, se quedó para sí con esas cantidades, falsificando su firma en los contratos de arras que entregó a los compradores a la entrega de esas cantidades e incluso la de los segundos compradores.

No hay duda sobre la falsedad de las firmas de los vendedores en los contratos de arras. Tampoco de las de estos y de los compradores en los contratos de señal y arras de 6 y 15 de marzo de 2017 de la segunda compraventa. Como hemos dicho el perito grafístico tras un minucioso estudio de las firmas concluye sin ninguna duda su falsedad y en cuanto a la de Dª Eloisa en el contrato de arras de Dª Fermina ya hemos indicado las razones por las que entendemos que, pese a las conclusiones periciales, no ha sido realizado por ella. Firmas falsa que fueron realizadas por la acusada, como se apunta en el informe pericial y resulta del hecho que la única interesada en la falsedad es la acusada.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Dª Fermina califican la falsedad como de documento mercantil. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que son documentos de comercio todos aquellos que consignan un acto o derecho de naturaleza mercantil, como las letras de cambio, los cheques, pagarés u otros títulos valores, balances y los demás documentos contables de las sociedades comerciales o las actas de las reuniones de sus órganos, las facturas, los albaranes o los recibos u otros justificantes de actos de comercio etc.

La STS de 17 de febrero de 2015 expone que la jurisprudencia de forma consolidada, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad.

Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS. 788/2006 de 22.6). Las SSTS 1209/2003 y 1634$/2003, de 16 de octubre declaran expresamente la calificación de las facturas como documentos mercantiles,

En el mismo sentido, y como resumen a lo expuesto, la Sentencia del Alto Tribunal de 18 de diciembre de 2012, con cita de la de 10 de marzo de 1999, hace una enumeración enunciativa -con base a las declaraciones jurisprudenciales anteriores-, estimando como documentos mercantiles:

a) Los que, dotados de 'nomen iuris', se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales, tales como letras de cambio, cheques, pagarés, cartas-órdenes de crédito, acciones y obligaciones emitidas por sociedades de responsabilidad limitada, libretas de ahorro, pólizas bancarias de crédito, tarjetas de crédito, cartas de porte, pólizas de fletamento, conocimientos de embarque, pólizas de seguro.

b) Todas las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; y

c) Finalmente, aquellos que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas o recibos, libros de contabilidad.

A partir de 1990 se ha abierto paso una tendencia restrictiva del concepto: algunas sentencias lo circunscriben a los documentos contemplados en la legislación mercantil con eficacia jurídica superior a la del simple documento privado que justifique la agravación de su falsedad respecto a la de aquél; y otras lo restringen a los documentos que responden a verdaderos actos de comercio entre comerciantes y es mercantil el contrato al que el documento sirve de soporte ( SSTS 13 de junio de 2003; 4 de mayo de 2005).

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010, haciéndose eco de la de 27 de octubre de 2009, tras reproducir la definición extensiva de documento mercantil, añade que, no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la 'ratio legis' de la asimilación, de modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual''.

En este caso, los documentos falsificados son los contratos de señal y de arras de la venta de un inmueble entre particulares, lo que constituye un documento privado. En consecuencia solo será de aplicación el delito de estafa. La jurisprudencia ( STS nº 353/2020, de 25 de junio, entre otras) ha venido apreciando un concurso aparente de normas entre la estafa y la falsedad en documento privado, que se resuelve aplicando solamente el tipo de la estafa. Se decía en esa sentencia que la ' STS 540/2017, de 12 de julio , expresa que la falsedad concurrente en un delito del art. 395 del Código Penal (falsedad en documento privado que consiste en cometer en un documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del art. 390), en tanto que dicho tipo penal requiere que se haga con la intención de perjudicar a otro, tal aserto concursa de forma normativa con el delito de estafa, siendo aplicable exclusivamente éste, según jurisprudencia reiterada de esta Sala Casacional (por todas, STS 287/2016, de 7 de abril ). Con mayor amplitud, la STS 126/2016, de 23 de febrero, en un caso idéntico, que incluso contó con el apoyo del Ministerio Fiscal, razonaba que de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de esta Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP . La expresión 'en perjuicio de otro' del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Exige además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo )'.

CUARTO.- Las Acusaciones particulares de Dª Eloisa y Dª Guadalupe formulan acusación por los subtipos agravados de estafa del artículo 250.1.1º (vivienda), artículo 250.1.2ª (abuso de firma en blanco) y artículo 250.1.6ª (abuso de confianza). La Acusación particular de Dª Fermina formula acusación únicamente por el subtipo agravado del 250.1. 6ª CP.

1.- El art 250.1.1º CP establece una pena más de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando 'recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social'.

No cualquier clase de vivienda es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona el art. 250. 1.1 CP, que, como recuerda la STS 193/2021, de 3 de marzo, persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE). Como se dice en la STS 666/2018, de 18 de diciembre, se cumplen los requisitos de este subtipo agravado si se trata de inmuebles destinados a primera vivienda del adquirente y su familia. En las SSTS 605/2014, de 1 de octubre; 63/2015, de 18 de febrero; 385/2015, de 25 de junio, en relación a esta circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), se recuerda que el Tribunal Supremo viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97, de 7.1, 658/98, de 19.6, 620/2009, de 4.6, 297/2005, de 7.3, 302/2006, de 10.3 y 568/2008, de 22.9). Añade la citada STS 193/2021, que el subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Insiste en esta doctrina la STS. 551/2012, de 27.6, al declarar como hemos dicho de forma reiterada que la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1 del CP, no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues la aplicación de este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero, 1094/2006, 20 de octubre).

En el hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice que la vivienda que Dª Fermina y Dª Guadalupe y su cónyuge D. Marco Antonio querían adquirir fuera a constituir su domicilio habitual. Ni se dice en el apartado primero de los escritos de acusación (ni en ningún otro), pese a formularse acusación por ese subtipo agravado, ni se practica prueba sobre ello, no preguntándose a estos perjudicados sobre el destino de la vivienda, ni se hace mención alguna en el informe. Así las cosas no podemos aplicar el subtipo agravado.

2.- La agravación del número 2 del artículo 250.1 CP es que la estafa se 'perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase'. Las Acusaciones particulares que interesan al aplicación de este subtipo lo circunscriben al 'abuso de firma'.

Sobre esta agravante señala la Sentencia del Tribunal Supremo 860/2008 de 17 Dic. 2008, que: 'Es aclaratoria la STS. 9.2.2004 , según la cual se incluye entre las agravantes específicas del delito de estafa el que 'se perpetre abusando de firma de otro..'. Y una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido'.

La STS 192/19, de 9 de abril, nos dice que 'Existe firma en blanco al decir de la doctrina cuando se produce un aprovechamiento de la firma puesta al pie de un documento que el sujeto activo va a dotar, en perjuicio del otorgante o tercero, de un contenido diverso del que motivó la firma en blanco, en suma el acto de confianza' y que al respecto que con este subtipo agravado se penaliza juntamente con la estafa, el posible abuso de confianza respecto a la persona que firma un documento, ya en blanco, ya redactado. Se ha ampliado así la antigua fórmula de 'abuso de firma en blanco', pues abarca, a la vez, dos supuestos de hecho distintos:

a) Puede darse el caso de que se rellene un documento ya firmado en blanco con contenido distinto al estipulado, apartándolo de su destino propio y creando una apariencia documental distinta a aquella para la que la firma fue destinada. Es el caso de las SSTSnúm. 904/2001, de 16 de mayo y 108/2002, de 1 de febrero.

b) O también, puede producirse la alteración o adición de un documento ya terminado y firmado tras su redacción esto es, abusando de la firma estampada en un documento completo, o que al firmar se entiende ya cerrado en su contenido, cambiando su finalidad y alterando los términos o naturaleza del mismo. En este sentido, la STS, Sala 2.ª, núm. 850/2003, de 11 de junio, consideró como abuso de firma de otro la apertura de una cuenta corriente a nombre de la sociedad el mismo día del cese como administrador y la disposición a su favor del importe del IVA, pues simular que se tiene el carácter de administrador cuando ya se ha cesado en ese cargo y cuando para ello se firma un documento, es abusar de la firma de otro.

En este caso se desconoce cuál es el documento respecto del que se dice por la Acusación que existe un abuso de firma en banco. No puede ser el documento de encargo de la venta de la vivienda a la acusada, pues ni se firmó en blanco ni se modificó el contrato de mandato. Tampoco el contrato de arras de los vendedores con Dª Fermina, pues esta no firmo en blanco, mientras que los vendedores no firmaron, sino que fue imitada su firma. Por último, en cuanto a los contratos de arras y señal de 6 y 15 de marzo de 2017 entre D. Valentín y Dª Eloisa como vendedores y D. Marco Antonio Y Dª Guadalupe como compradores son contratos falsos, no elaborados y suscritos por la acusada

En consecuencia, tampoco concurre este supuesto agravado.

3.- Por último, en cuanto a la agravante de abuso de relaciones personales del núm. 6 del art. 250 CP 6ª ('Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', dice este precepto).

Conforme a constante doctrina jurisprudencial de la que se hace eco, entre otras, la STS 242/20, de 26 de mayo, esta agravación específica del artículo 250.1.6ª CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

La STS 802/17, de 11 de diciembre, declara que el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.6º del C. Penal se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; 37/2013, de 30- 1; y 295/2013, de 1-3).

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo por el abuso de relaciones personales o profesionales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

De manera que además del engaño característico del delito de estafa, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; 9/2008, de 18-1; y 663/2016, de 20-7).

La traslación de esta doctrina al caso ahora enjuiciado nos lleva a excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º del C. Penal. Ninguna relación personal existía entre al acusada y los perjudicados, por lo que parece que la agravante se fundaría en circunstancias profesionales, no extiendo ninguna que otorgara a la acusada una especial credibilidad o cualificación profesional. No es bastante el hecho de que la acusada tuviera una oficina abierta al público como una agencia inmobiliaria (que ni siquiera existía, tratándose de un mero nombre comercial), no la relación profesional con la acusada, a la que se encomienda la venta de la vivienda y con la que los compradores contactan para la compra y aparentar que se estaba realizando actuaciones de mediación inmobiliaria para la efectiva venta del piso. Insistimos que la aplicación del subtipo agravado se deriva de una relación distinta de la que por sí misma ya se presenta en la propia arquitectura de la figura delictual, la agravación ( STS 12 de diciembre de 2014) 'quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente ' (en igual sentido STS 25 de enero de 2018 , 15 de diciembre de 2017 , 12 de diciembre de 2016 , 25 de abril de 2016 y 27 de noviembre de 2010).

Por lo demás, al igual que ocurre en los otros supuestos de agravación, no se indica por las acusaciones cuál es la relación que en este caso fundaría una mayor confianza o credibilidad. La STS de 29-10-2009 nos recuerda que la importante exasperación punitiva que conlleva el subtipo agravado, ha de estar claramente justificada, con una nítida expresión en el 'factum' del alcance e intensidad de esa relación, y de su significación causal respecto del debilitamiento de las cautelas que normalmente acompañan a la entrega de dinero. Lo que traslado a la acusación exige que estas introduzcan en su hipótesis fáctica acusatoria esa especial relación de la que se ha abusado, lo que no hacen ninguna de las Acusaciones particulares, pretendiendo elevar a circunstancia agravante e engaño típico empleado por la acusada, a la que los perjudicados solo conocen de la exclusiva relación aquí enjuiciada, sin que hayan acudido a ella por tener una especial cualificación como agente inmobiliario, lo que desde luego no está acreditado.

QUINTO.- Del delito es responsable criminal en concepto de autora la acusada Dª Azucena, quien ha quedado probado que realizó personal y materialmente los hechos, como hemos expuesto.

Consideramos adecuado insistir que aunque el perito grafistico no ha podido concluir con certeza que las firmas falsas fueran elaboradas por Dª Azucena, lo que tampoco puede descartar, entendemos que la misma es autora de los documentos falsos, pues es la única a la que interesa y beneficia esa falsedad. Conforme con la jurisprudencia de esta Sala. Como indica la STS 213/2019, de 23 de abril, en lo que respecta a la autoría del delito, de manera reiterada ha señalado esta Sala (entre las más recientes SSTS 287/2015 de 19 de mayo o 797/2015 de 24 de noviembre) que la falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 126/2016 de 23 Feb. 2016, Rec. 1312/2015). Lo decisivo es que el sujeto activo tenga dominio funcional del hecho, siendo indiferente que la autoría sea directa o simplemente mediata ( STS 439/2020, de 10 de septiembre)

En este caso la acusada reconoce que ella redactó los documentos falsos, que utiliza en su ardid, siendo además ella la única beneficiaria. Por lo que su autoría no ofrece dudas.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Acusación particular de Dª Guadalupe interesa la apreciación de la agravante de reincidencia al haber sido condenada por un delito de estafa en sentencia firmes de fecha 21/03/2017 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión.

El artículo 22.8ª CP define la reincidencia en los siguientes términos: 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.

De manera que no basta con que haya delinquido al tiempo de los hechos, sino que es necesario que haya sido ejecutoriamente condenado en el momento de cometer el delito. La circunstancia agravante de reincidencia se fundamenta en razones de prevención especial, de modo que la respuesta punitiva anterior que dispensó el ordenamiento jurídico no cumplió con la finalidad de la pena, y el delito fue nuevamente cometido, razón por la cual el legislador prevé en tal caso una circunstancia modificativa que supone un agravamiento de la penalidad que resulte aplicable ( STS 2133/02, de 16 de diciembre).

La acusada ha sido condenada por un delito de estafa con posteridad a la ejecución de los hechos aquí enjuiciados, por lo que no es posible apreciar la agravante de reincidencia.

En cuanto a la agravante genérica de abuso de confianza del artículo 22.6ª CP reclamada por la Acusación particular de Dª Fermina nos remitimos a lo dicho al examinar el subtipo agravado del artículo 250.1.6ª CP.

SÉPTIMO.- Para la determinación de la pena hemos de partir que al estarse ante un concurso de normas (falsedad de documento privado y estafa) se aplica únicamente el tipo de la estafa. Desde esta perspectiva, al estarse ante un delito continuado, atendido el perjuicio causado, no solo económico sino moral a todos los perjudicados, que ha quedado patente en el juicio, consideramos adecuada la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

La Acusación particular de Dª Eloisa interesa además una pena para la responsable civil INMOBILIARIA JRM FINANCIERA, pretensión que no puede estimarse. Las penas solo podrán imponerse a la persona jurídica acusada penalmente y en este caso INMOBILIARIA JRM FINANCIERA no lo es, sino que solo es acusada como responsable civil, por lo que la única consecuencia sería la condena al pago de una indemnización.

Pero además no hay prueba de que INMOBILIARIA JRM FINANCIERA sea una persona jurídica. Su defensa lo niega. La acusada dice que se trata de un nombre comercial

OCTAVO.- El responsable criminal del delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios causados y probados ( artículo 101 CP y 100LECrim).

En consecuencia, Dª Azucena indemnizará a:

Dª Fermina en la cantidad de 10.200 € objeto de la estafa a esta perjudicada.

Dª Guadalupe y D. Marco Antonio en la cantidad de 5.000 €, entregadas por estos perjudicados a la acusada y que esta se quedó para sí. Se solicita por esta acusación particular además 3.000 € por los perjuicios causados por los préstamos personal e hipotecario que estos perjudicados tuvieron que pedir para comprar la vivienda, que finalmente no pudieron adquirir, que no puede ser estimada al no acreditarse dicho perjuicio que si siquiera se menciona en los hechos de sus conclusiones.

La Acusación particular de Dª Eloisa y D. Valentín solicita una indemnización de 2.000 € por daños morales. No explica esta acusadora cuáles son esos daños morales cuya indemnización reclama.

El Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptó, el 20 de diciembre de 2006, el siguiente acuerdo: 'Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales, y es compatible con el artículo 250.1.6º del Código Penal'. En aplicación de este acuerdo, las SSTS 1/2007, de 2 de enero y 565/2007, de 21 de junio, reconocieron una indemnización por daños morales, si bien las consecuencias de los hechos ilícitos en aquellos casos fueron graves (pérdida de la casa y venta de bienes en el país de origen, emigrando a España toda la familia).

Por el contrario la SSTS 209/2012, de 23 de marzo, en un supuesto de alzamiento de bienes en el que un administrador mancomunado vende un inmueble en construcción a otra sociedad y llegada la fecha de entrega de la vivienda pactada en documento privado, el acusado no la entrega y además realiza simultáneamente una nueva venta de la misma vivienda, el Tribunal Supremo no aprecia la procedencia de una indemnización específica por daño moral derivado de la 'zozobra y angustia' por el retraso en la entrega de la vivienda y determina que 'la sentencia impugnada no pone de relieve ninguna circunstancia especial, más allá del quebranto patrimonial, que justificase la concesión de una indemnización por daños morales.'

Y estos es lo que sucede en este caso, en el que no se especifica el daño o perjuicio reclamado, limitándose a hablar de daño moral. Es verdad que D. Valentín y Dª Eloisa han sido demandados por Dª Fermina reclamándoles la devolución de la fianza, pero el procedimiento está suspendido por prejudicialidad penal y en esta sentencia se condena a la acusada a indemnizar a Dª Fermina en ese importe de las arras. Por otra parte, los gastos de abogado y procurador causados por la acusación que ejercita se van a resarcir con la condena en costas. Finalmente no podemos desconocer que la segunda compraventa no pudo llevarse finalmente a término no porque la acusada se quedase con el dinero de las arras, sino porque no había sido canceladas las cargas y la condición resolutoria ya que en el momento de otorgamiento de escritura se comprobó que a los vendedores se les había extraviado una letra, por lo que fue necesario realizar un procedimiento notarial de extravío de letra para poder cancelar las cargas de la vivienda y proceder a su venta, lo que es ajeno a la estafa objeto de condena. De manera que el único daño moral que nos quedaría es el desasosiego causado por el delito que como indicara el Tribunal Supremo no puede ser considerado como daño moral indemnizable.

El Ministerio Fiscal y la Acusación particular de Dª Fermina solicitan la responsabilidad civil subsidiaria de INMOBILIARIA JRM FINANCIERA. Como dijimos anteriormente no existe prueba de que se trate de una persona jurídica o entidad sin personalidad. La acusada Dª Azucena dice que es nombre comercial, siendo relevante que en ningún documento aparece como sociedad, no hay una CIF, sin que las acusaciones hayan aportado nota del Registro Mercantil sobre que estemos ante una persona jurídica o cualquier otra prueba de ello.

La Acusación particular de Dª Fermina sorprendentemente pide la condena subsidiaria con la acusada Dª Azucena de Dª Eloisa y D. Valentín, lo que no puede ser admitido pues son tan víctimas del engaño de la acusada como esa acusadora particular, no teniendo con la acusada ninguna de las relaciones que fundan la responsabilidad civil subsidiaria reguladas en el artículo 120 CP.

NOVENO.- En cuanto a las costas, cuando hay varios acusados y varios delitos para determinar la condena en costas habrá de acudirse, como dice la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo núm. 2250/01 de 13 de marzo, al estándar interpretativo consagrado por la conocida y reiterada jurisprudencia que establece 'el reparto de las costas debe hacerse en primer lugar, mediante una distribución conforme a los delitos enjuiciados, para dividir luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, y declarando de oficio la porción de costas relativas a los delitos o acusados que resultaren absueltos.' En el mismo sentido, entre otras SSTS 24 de junio de 2009 y 19 de noviembre de 2002.

En el presente procedimiento se formulaba inicialmente acusación contra Dª Azucena por dos delitos (estafa y falsedad documental), por los que es condenada si bien se impone solo pena por el delito de estafa por existir un concurso de normas y contra Dª Celestina por un delito de deslealtad profesional, del que es absuelta. En consecuencia, se condena a Dª Azucena al pago de dos terceras partes de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( STS de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la LECriminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.' ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001).

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Por su parte, se condena a las Acusación particular de Dª Fermina y Dª Guadalupe al pago de las costas causadas a la acusada que se absuelve Dª Celestina por expresa mala fe y temeridad, al ejercitar contra ella una acusación para la que no estaban legitimadas y que era notoriamente infundada en una supuesta negligencia inexistente, pues como hemos dicho y ha quedado probado Dª Celestina fue una víctima más del engaño de Dª Azucena y utilizada por esta para crear una apariencia de resolución de la primera venta ante los propietarios de la vivienda a fin de poder seguir con la supuesta venta de la casa y obtener más dinero de nuevos compradores. Dª Azucena ocultó a Dª Azucena su ilícito actuar, presentándole el contrato de arras firmado como si fuera cierto y encomendándole comunicara su resolución por vencimiento del plazo para otorgar escritura. Plazo que había transcurrido en exceso. La acusada ocultó a Dª Celestina .que Dª Fermina le reclamaba determinada documentación que no tenía y sin la que no podía llevarse a efecto la escritura pública, lo que tampoco comunicó Dª Azucena a los propietarios, por lo que Dª Celestina nada podría saber ni sospechar de que su clienta faltaba a la verdad.

Dª Celestina ha manifestado que todas estas circunstancias le fueron comunicadas a los letrados de las Acusaciones particulares que la acusaban, que incluso les contó la situación personal por la que estaba atravesando y los graves perjuicios que la acusación le causaba, explicados por esta acusada en su última palabra. Estas Acusaciones particulares sabían que carecían de legitimación para formular acusación por un delito de deslealtad profesional por una relación en la que no eran parte, como excepcionó la defensa de esta acusada. Y pese a ello y a las razones y explicaciones ofrecidas por Dª Celestina mantuvieron la acusación contra ella, que retiran en conclusiones definitivas sin dar la más mínima explicación de su comportamiento temerario y que solo encuentra explicación en el caso de la acusación formulada por Dª Fermina en la petición de una responsabilidad civil sorprendentemente por la misma cantidad que la reclamada no solo a la otra acusada sino también a la otra acusadora, Dª Eloisa y su marido, lo que supone un absoluto desconocimiento de lo que es la responsabilidad civil derivada del delito y de los arts. 116 y 120 CP reguladores de los responsables civiles del delito.

Este Tribunal ha apreciado el enorme daño y perjuicio que esa indebida e infundada acusación y el sometimiento a juicio ha causado a Dª Celestina, no solo por razón de su profesión de abogada y su imagen profesional, sino también por la inseguridad que le ha creado en el desempeño de su profesión y el perjuicio personal acusado, acentuado por su delicada situación personal, inmersa en un proceso de reproducción asistida, como así explicó en juicio.

Razones todas ellas que nos llevan a la condena en las costas respecto de esa acusada a las Acusaciones particulares que le acusaban del delito por el que es absuelta.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Dª Celestina del delito de deslealtad profesional por el que venía acusada, imponiendo expresamente las costas causadas respecto de esta acusada a las Acusaciones particulares de Dª Fermina y Dª Guadalupe por mala fe y temeridad manifiesta.

CONDENAMOS a la acusada Dª Azucena como autora de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74 CP, antes definido, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y AL PAGO DE LAS DOS TERCERAS PARTES DE LAS COSTAS, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

CONDENAMOS A Dª Azucena a indemnizar en DIEZ MIL DOSCIENTOS EUROS (10.200 €) y a Dª Guadalupe y D. Marco Antonio en CINCO MIL EUROS (5.000 €), más intereses del artículo 576LECivil.

ABSOLVEMOS a INMOBILIARIA JRM FINANCIERA de la responsabilidad civil por la que viene acusada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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