Sentencia Penal Nº 123/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1040/2022 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-20/000746

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20030.43.2-2020/0000746

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 1040/2022-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 211/2021

Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Eladio

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE DEL NOZAL REVILLA

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA ANTONIA DE LA FUENTE VALDEZATE

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

SENTENCIA N.º 123/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a veintidós de julio de dos mil veintidós.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 211/2021 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de atentado a agentes de la autoridad, en el que figura como apelante Eladio, representado por la Procuradora Sra. De La Fuente Valdezate y defendido por el letrado Sr.Del Nozal Revilla, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 09 de noviembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2021, que contiene el siguiente FALLO:

'Condeno a Eladio, con D.N.I. NUM001, como autor de un delito de atentado a los Agentes de la autoridad del art. 550.1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2 del código penal , a la pena de 8 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo por el mismo periodo, y como autor de dos delitos leves de lesiones del art. 147.2 del código penal , a la pena, para cada uno de ellos, de un mes de multa a razón de 5 € de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 para el caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil deberá de indemnizar al Agente de la ertzaintza con nº NUM003 en la cantidad de 175 €, con aplicación del art. 576 de la LEC y al Agente de la ertzaintza con nº NUM002 en la cantidad de 175 €, con aplicación del art. 576 de la LEC.

Todo ello con costas. '

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Eladio, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 24 de marzo de 2022, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1040/22, señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 22 de julio de 2022, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

Hechos

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

'Probado y así se declara que a media noche del día 20 de septiembre de 2020 los agentes de la ertzaitza procedieron a identificar a unos jóvenes que se disponían hacer un botellón en las inmediaciones de la Plaza Barría de Eibar, transcurriendo todo con normalidad hasta que, sobre las 01:19 horas aproximadamente, apareció Eladio con D.N.I. NUM001, en estado de embriaguez, acercándose a donde estaban los jóvenes y los ertzaintzas dirigiéndose al grupo hasta que uno de los agentes le indicó que se alejase y se colocase la mascarilla, por lo que Eladio se dirigió a uno de los agentes y en voz alta le dijo expresiones tales como 'eres un comemierda, me cago en tu cara'.

Como quiera que Eladio no cesaba en su actitud, uno de los agentes procedió a levantar un acta de propuesta de sanción administrativa hasta que, en un momento dado, Eladio le dio un empujón al agente NUM002 y a continuación un puñetazo en el brazo y una patada en la pierna derecha, y a continuación, cuando el agente NUM003 acudió en auxilio de su compañero, Eladio le golpeó propinándole un puñetazo en el lado izquierdo del rostro.

Probado y así se declara que como consecuencia de ello, el agente de la ertzaintza nº NUM003 sufrió una contusión y una erosión superficial en región frontal izquierda con tratamiento farmacológico analgésico -paracetamol cada 8 horas, con 5 días de perjuicio básico y el agente de la ertzaintza con nº NUM002 la lesión consistió en contusión en el brazo derecho y zona pretibial de pierna derecha con tratamiento de ibuprofeno cada 8 horas con 5 días de perjuicio básico.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián, que le condenó como autor de:

- un delito de atentado a los Agentes de la autoridad del art. 550.1 y 2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de embriaguez del art. 21.1ª en relación con el art. 20.2 del código penal, a las penas de 8 meses de prisión e inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo y

- dos delitos leves de lesiones del art. 147.2 del código penal, a la pena, para cada uno de ellos, de un mes de multa a razón de 5 € de cuota diaria, así como a indemnizar al Agente de la ertzaintza con nº NUM003 en la cantidad de 175 €, con aplicación del art. 576 de la LEC y al Agente de la ertzaintza con nº NUM002 en la cantidad de 175 €, con aplicación del art. 576 de la LEC.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito de atentado por el que se le condenó y se le condene como autor de un delito de resistencia a los agentes de la autoridad del art. 556 CP a la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros.

Alega en apoyo de dichas solicitudes que la sentencia de instancia ha incurrido en:

1º.- Error en la apreciación de las pruebas, ya que:

· ·No había ningún motivo para que el recurrente agrediese a los agentes, ninguna actuación se dirigía hacia él, quien se limitó a llamar la atención de los agentes.

· ·Clave es el informe de urgencias emitido el mismo día 20-9-2020 sobre el agente NUM003, donde consta que se han producido las lesiones leves durante el forcejeo en una detención. No se habla de agresión, sino de forcejeo. El propio agente reconoció en su declaración que las lesiones se produjeron en el forcejeo. Y el médico forense declaró en juicio que sus lesiones son compatibles con caída al suelo durante la detención.

· ·Por su parte, el agente NUM002 no supo especificar cómo se produjeron sus lesiones y confirmó que se pudieron producir durante la detención en el suelo.

· ·El agente NUM004 hizo constar en el atestado que vieron al recurrente hacer aspavientos que interpretaron como intento de agresión, por lo que le redujeron.

· ·Los testigos confirmaron que el recurrente estaba afectado por el alcohol. También él resultó lesionado, aunque decidió no ser atendido en urgencias (folios 40 y 41).

· ·La presunción de inocencia debe conducir a poner en duda la existencia de violencia o resistencia grave.

· ·El agente NUM005 no supo explicar cómo se produjo el golpe a su compañero NUM002 que dijo ver.

· ·El agente NUM006 señaló la altura del codo como el lugar donde se dio el golpe, pero realmente se sufrió a la altura del hombro.

· ·Los hechos son más propios de una resistencia del art. 556 CP.

2º.- Infracción del art. 550 CP e inaplicación del art. 556 CP, ya que se ha producido, bien una resistencia pasiva grave, bien una resistencia activa leve. Fue un forcejeo defensivo, más que un acometimiento.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa, pese a la denominación de sus motivos, se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 391/2019, de 24-7; 27/2019, de 24-1; 255/2017, de 6-4; 248/2017, de 5-4; 497/2016, de 9-6; 721/2015, de 22-10; 259/2015, de 30-4; 11/2015, de 29-1; 420/2014, de 2-6; 963/2013, de 18-12; 949/2013, de 19-12; 662/13, de 18-7; 705/2012, de 27-9; 228/2012, de 27-3; 1202/2011, de 15-11; 1019/2011, de 4-10; 60/2011, de 8-2; 636/2010, de 2-7; 1081/09, de 11-11; 968/2009, de 21-10; 226/09, de 26-2; 508/07; 609/07; 399/2007, de 14-5; 80/2007, de 9-2-2007; 863/2006, de 13-9-2006; 822/2006, de 17-7-2006; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido tanto obtenida constitucionalmente, como practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 162/2016, de 2-3; 271/2012, de 9-4).

De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; más bien lo adecuado es efectuar una argumentación que ponga en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia. Como indica la STS 582/2020, de 5-11, el recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia que se impugna, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. No parece correcto ignorar la sentencia impugnada, como si los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de factose ignora, sin convertirlo en el objeto directo de la impugnación.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-Dicha sentencia plasma en el segundo de sus Fundamentos de Derecho el resultado probatorio. Indica allí (el subrayado es nuestro) que:

'Han sido pruebas propuestas, admitidas y practicadas las testificales así como la documental.

- El Agente de la ertzaintza con nº NUM004 alegó que el 20 de septiembre de 2020 sobre las 01:20 estaba de servicio, que tuvieron actuación por un botellón, que iban de patrulla no uniformada, que identificaron a 8 chavales, que luego llegó el acusado y por un asunto administrativo le fueron a poner una sanción y acabó imputado, que les insultó, que no vio las lesiones, que él estaba en la identificación de los 8 chavales, que a lo largo del proceso se acercaba el señor y hacía alusiones a la identificación de los chavales, que un compañero se acercó para calmar al acusado, pero todo lo que sucedió con el señor no se enteró bien porque él estaba con la identificación de los chavales.Que sí que vio cuando fue a iniciar a dar patadas y puñetazos a los otros agentes.Que tuvieron que pedir un vehículo con mampara para el traslado y en ese momento el hombre se calmaba y luego se ponía más agresivo.

Que no vio las lesiones pero sí la agresión. Que había una compañera intentando calmarle yvio como fue hacia el agente con nº alfanumérico, que hubo empujones y cayeron al suelo.Que era persona bajita. Que está seguro que no se tambaleaba.Que no está seguro si hubo patada o puñetazo porque estaba más pendiente de proteger a su compañera.

-El Agente de la ertzaintza con nº NUM003 que ese día estaba de patrulla, que fueron requeridos por un aviso diferente porque había varios jóvenes en la vía pública que iban hacer botellón, que apareció el acusado y empezó a inmiscuirse en la actuación, que nos decía que dejásemos en paz a los jóvenes, que empezó a decirles 'eres un comemierda, me cago en tu cara, etc.' que entonces apartaron a la persona de los jóvenes, que seguía diciéndoles 'comemierda' al agente nº NUM007, que se quitaba la mascarilla y fumaba muy cerca de ellos, que no guardaba la distancia, que le reiteraron que se apartase y se pusiese la mascarilla,que en un momento dado le dio un empujón a un agente alfanumérico, un puñetazo en el brazo y una patada en una de las piernas a su compañero, que en ese momento fueron a reducir al señor y le golpeó.

A preguntas del letrado de la defensa alegó que él sí que vio la agresión del acusado, que no recuerda cómo fue el puñetazo, que él tenía al acusado de espaldas, que ha pasado un año y no recuerda con exactitud cómo fue el puñetazo, que con la reducción entre 3 o 4 cayeron al suelo.Que sí que es cierto que estaba bebido pero era consciente de todo lo que se le decía y les entendía perfectamente, como no se tambaleaba. Que él recibió un golpe, que en el forcejeo sí que recibió un golpe.

- La Agente de la ertzaintza con nº NUM005 que ese día estaba de servicio, que había dos patrullas por unos chavales que iban hacer botellón, que llegó ella con su compañero, que llegó el acusado a decirles que dejasen en paz a los chavales, que les decía 'como mierdas, etc.' lo decía en voz alta a todos, que sí parecía estar bebido, que era consciente de lo que hacía, que presenció la agresión, que cuando su compañero estaba levantando un actavio como agredió al compañero NUM002 dándole un puñetazo en el brazo y luego patada en la espinilla y al otro compañero fue cuando le detuvieron.Que la actuación con este señor fue muy larga, que quizás se levantó un acta con distintas horas pero porque estuvieron mucho tiempo con él y con mucha paciencia, que las actas se levantaron en el momento, que vio a su compañero levantando el acta en el capó del coche.

Que vio el puñetazo pero no cómo fue, que no recuerda con qué mano agredió a su compañero, que el forcejeo se produjo como consecuencia del golpe.

- La Agente de la ertzaintza con nº NUM006 que les dijo 'me he quedado con tu cara, comemierdas, etc.', que vio la agresión de su compañero binomio,que le dio un puñetazo que esquivó y luego otro puñetazo que le dio en el brazo y luego una patada en la espinilla, que estaba un poco ebrio.

Que no recuerda que se tambalease tanto como para caerse,que le dio con la mano cerrada pero no recuerda si era la mano derecha o izquierda, que la agresión y las lesiones son previas al forcejeo y caída.

El Agente con nº NUM002 que estaban identificando a unos chavales por un botellón, que estaba todo tranquilo y llegó esta persona y les dijo que dejásemos en paz a los chavales, que estaba en medio del paso de cebra y le acompañaron para que se fuese a la acera, que luego les dijo comemierda, me he quedado con tu cara, etc.que le pegó un puñetazo en el brazo y luego patada en la pierna, que la detención se produjo después de las lesiones.

Que en el parte recoge durante la detención, pero no recuerda si fue antes o durante. Que ese día el acusado estaba muy bebido pero muy activo. Que no le vio tambalearse hasta caerse.

El forense Clemente se ratificó en su informe, que su informe es a la vista del atestado y del parte de urgencias,que las lesiones pueden ser por caída o por golpe. Que las del agente NUM002 no son compatibles con caída sino con una agresión.

Diego alegó que no conocía de nada al señor, que sí parecía débil, que les estaban registrando por unas botellas, que apareció el señor bebido, que vino a ver qué pasaba porque los agentes les estaban hablando por encima del hombro, que el hombre vino de buen rollo para preocuparse de ellos y la policía se lo llevó y luego le vieron detenido contra la pared. Que la persona vino muy borracha, que se quedó en el medio del paso de cebra, que no vio que estuviese agresiva, que sí que es cierto que molestó a los agentes, que no vio a esta persona pegar puñetazos, que no vio como le detuvieron, que ellos estaban en una esquina y al señor se lo llevaron a otra esquina y no podían verle. Que puede que sí les dijese 'como mierdas' porque iba muy borracho. Que si no vio la supuesta agresión es porque estaba al otro lado de la esquina.

Efrain , alegó que el señor era bastante pequeño, que se le notaba que había bebido y que le costaba andar, que sí iba como tambaleándose, que no vio si la persona agredió a la policía, que no vino a males ni buscando bronca, que luego al irse sí que le vieron detenido, que no recuerda síiles dijo 'comemierdas', que puede que hubiese alguna palabra, que él no vio la agresión, que se fueron y no sabe qué es lo que pasó.

Erasmo alegó que era una persona mayor, que era pequeñito e iba bastante borracho, que sí que insultó pero no vio violencia, que cuando se fueron le vieron en el suelo detenido. Que ellos estaban en una calle y al señor se lo llevaron a otra esquina. Que sí que es cierto que insultó a los agentes.

Evelio alegó que la persona era bajita y pelo blanco, que estaba ebrio, que no andaba bien, no pronunciaba bien las palabras, que no vio agredir a nada, que él vino hablar, que la policía le dijo que se retirase pero como no hacía caso se lo llevaron a una esquina, que él estaba en una esquina y el señor en otra. Que no vio golpes, que cuando se iban fue cuando vieron al hombre detenido en el suelo.

En cuanto a la prueba documental,obra en autos los partes de lesiones de los agentes NUM003 y NUM002, folios 98 y ss.'

II.-Seguidamente, la sentencia apelada recoge en el Tercero de sus Fundamentos de Derecho la valoración probatoria, del siguiente modo:

'...cabe concluir que han quedado probados los hechos en los que la acusación fundamenta su pretensión.

Así, en primer lugar, el acusado no ha comparecido al acto, por lo que no podemos contar con su versión de los hechos.

En segundo lugar, todos los agentes que han comparecido han declarado en idéntico sentido, señalando que el acusado se les acercó cuando estaban en una actuación ajena al acusado, que comenzó a increparles e insultarles, que le requirieron varias veces para que se alejase y se pusiese la mascarilla y que terminó golpeando a los agentes NUM003 y NUM002.

En tercer lugar, tenemos la declaración de parte de los testigos que estaban presentes cuando llegó el Sr. Eladio, afirmando que era cierto que se acercó a ellos, que iba borracho, que llegó a insultar a los agentes pero todos han afirmando que no vieron violencia alguna del acusado a los agentes, y que luego sí le vieron en el suelo esposado...

en el presente caso, no existen razones de peso que permitan dudar sobre la veracidad de la versión aportada por los agentes. Así, han confirmado que el acusado se acercó a ellos y que iba bebido, al igual que lo afirmado por los jóvenes a los que estaban identificando la noche de autos y que han comparecido como testigos.

De otro lado, los chavales han negado haber visto cualquier acto violento del acusado hacia los agentes, pero lo cierto es que al Sr. Eladio se lo llevaron a una esquina, apartándole de la actuación que estaban teniendo los agentes con los jóvenes, por lo que es normal que éstos no viesen nada de lo ocurrido.

Sin embargo, hay unos partes de urgencias y posterior informe del médico forense que confirma unas lesiones compatibles con el mecanismo lesional alegado por los agentes en el acto del plenario.

El forense Clemente compareció al acto y se ratificó en su informe, que su informe, alegando que las lesiones pueden ser por caída o por golpe, pero que las del agente NUM002 no son compatibles con caída sino con una agresión.

Así pues, todos los agentes han declarado sometidos al juramento de decir verdad so pena de incurrir en un delito de falso testimonio, han alegado que no conocían de nada al acusado antes de los hechos, por lo que no se aprecia un motivo personal espurio en sus testimonios, su incriminación es persistente, coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones y porque tal versión se halla revestida de verosimilitud, habida cuenta la existencia de unos datos objetivos corroboradores como son la declaración del resto de compañeros agentes y de los jóvenes, uno de los cuales sí afirmó que escuchó como el Sr. Eladio insultó a los agentes, y porque hay unos partes médicos emitidos por los Servicios de Urgencias escaso tiempo después de los hechos y los correspondientes informes de sanidad del médico forense que confirman unas lesiones y el mecanismo lesional compatible con lo alegado por los agentes perjudicados.

En consecuencia, la versión de los hechos dada por los agentes, que se encontraban en el ejercicio de sus funciones, es verosímil y creíble en todos sus extremos...

En el presente caso, el acusado propinó un empujón al agente NUM002 y a continuación le propinó un puñetazo en el brazo y una patada en la pierna derecha, y a continuación, cuando el agente NUM003 acudió en auxilio de su compañero, Eladio le golpeó propinándole un puñetazo en el lado izquierdo del rostro.

Estas acciones satisfacen el elemento del tipo del atentado a los agentes de la autoridad, pues la acción de golpear, empujar y dar patadas integra el delito de atentado en la expresión 'agredir'. De otro lado, porque los agentes iban uniformados y se encontraban en el ejercicio de sus funciones...

CUARTO.- Lo expuesto muestra que el juzgador de instancia otorga credibilidad a la declaración de los agentes de la Ertzaintza que depusieron en el plenario. Algunos declararon que vieron una parte de los hechos, otros otra, como es habitual y lógico que suceda. No todos se encontraban en la misma ubicación y estaban en el ejercicio de sus funciones identificando a unos jóvenes, cuando apareció por el lugar el acusado. Pero la valoración conjunta de tales declaraciones permite considerarlas complementarias entre sí y concluir que resulta lógico otorgarles la credibilidad que les confiere la sentencia probada. Así, esta contó con prueba de cargo suficiente para reputar acreditados los hechos que proclama, dichas declaraciones se practicaron en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia del juez sentenciador y su conclusión probatoria resulta suficienteamente explicada en la sentencia apelada, del modo que hemos expuesto, sin que quepa reputarla ilógica o irracional.

La sentencia declara probados dos episodios distintos, que ocurrieron de manera sucesiva: en primer lugar, la agresión al agente NUM002 y, en segundo lugar, al agente NUM003. La argumentación que se vierte en el recurso presenta cierto sustento en relación al segundo de los episodios, pero no en relación al primero. Así, como consta en el texto que arriba hemos subrayado de las cinco declaraciones de los ertzainas que depusieron en juicio, todos ellos diferenciaron ambos momentos e indicaron que fue el acusado quien se dirigió y agredió al agente NUM002, no en una respuesta por su parte a una actuación física del agente sobre él. El forcejeo ya lo sitúan en el segundo momento, al ir a detenerle los agentes, tras la agresión que ya había efectuado al agente NUM002. Y la declaración del médico forense Sr. Clemente ratifica dichas declaraciones, al indicar que las lesiones sufridas por el segundo de los agentes pueden ser por caída o por golpe, pero que las del agente NUM002 no son compatibles con caída sino con una agresión. Por consiguiente, no consideramos que la sentencia apelada vulnere el principio de presunción de inocencia, ni que incurra en el error en la valoración de la prueba que se denuncia en el recurso que nos ocupa. El primero de sus motivos ha de ser, por tanto, desestimado.

QUINTO.-La desestimación del primero de los motivos ha de conllevar la del segundo de ellos, pese al estimable esfuerzo defensivo que apreciamos en la impugnación.

I.-En dicho motivo se interesa la revocación de la condena por delito de atentado y que la misma lo sea por delito de resistencia del art. 556 CP.

El primer apartado del precepto califica como grave la desobediencia que contempla, pero no califica la resistencia. Dado que el delito de atentado se tipifica en el art. 550 CP abarcando la resistencia grave, cometida con intimidación también grave o violencia, ha de entenderse que la resistencia constitutiva del delito del art. 556.1 es la que no merezca dicha consideración de grave.

El Tribunal Supremo viene manteniendo en resoluciones posteriores a la reforma de la LO 1/2015 (Así, en Sentencias 117/2017, de 23-2, 193/2017, de 24-3 y en el Auto 398/2018, de 22-2) su anterior doctrina reiterada en el sentido de que los supuestos de resistencia pasiva grave y de resistencia activa menos grave o leve no son constitutivos de delito de atentado, sino de delito de resistencia del actual art. 556.1 CP. Así, adaptando simplemente su anterior doctrina a la referida reforma legal, viene concluyendo que:

1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito de atentado del art. 550, entendida aquella resistencia como la que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP, ya que, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3, de Protección a la Seguridad Ciudadana.

II.-Pero los hechos que nos ocupan referentes al agente NUM002 consisten en un acometimiento, en una agresión física, no en una mera resistencia, activa, una reacción a una actuación también física del agente en relación a él, que no se recoge en los hechos probados de la sentencia apelada, que acabamos de confirmar. Por tanto, consideramos que la sentencia apelada califica acertadamente los hechos que han quedado probados.

SEXTO.-Pese a la desestimación íntegra del recurso, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

· ·DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Eladio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia-San Sebastián en la presente causa.

· ·Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y

· ·Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma únicamente cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Firme la sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.