Sentencia Penal Nº 123/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Rec 374/2021 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

SECCION APELACION PENAL

VALENCIA

NIG: 03031-43-2-2018-0005173

Rollo de Apelación Nº 374/2021

Procedimiento Abreviado Nº 84/2020

Audiencia Provincial de Alicante

Sección Decima

Procedimiento Abreviado Nº 1035/2018

Juzgado de Instrucción Nº 1 Benidorm

SENTENCIA Nº 123/2022

Iltmo. Sr. Presidente

D. Carlos Climent Durán

Iltmos. Sres. Magistrados

D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Rafael Pérez Nieto

En la Ciudad de Valencia, a diez de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Nº 282/2021, de fecha 14 de septiembre, dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en su procedimiento abreviado Nº 84/2020, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Benidorm con el número 1035/2020, por delito de robo con violencia y otros.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Bruno, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA EUGENIA MORENO FUENTES y dirigido por el Letrado D. ANTONIO RAFAEL RELAÑO DE HOCES y D. Ceferino representado por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS SUAÑA MAZON y dirigido por el Letrado D. PABLO JESUS SEBASTIAN BELSEY. Como apelado, el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo. Sr. D. GUILLERMO BALBIN ALVAREZ. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO FERRER GUTIERREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

' Sobre las 19,42 horas del día 24 de junio de 2018, Ceferino junto a otro individuo en rebeldía y una tercera persona cuya identidad se desconoce, previo acuerdo con Bruno, entraron encapuchados con pasamontañas de color negro en la finca propiedad del Dionisio, sita en CALLE000 n.º NUM000 de la Nucia y para ello saltaron la valla perimetral.

Dionisio estaba en el jardín y de manera sorpresiva le golpearon con un martillo en la cabeza, trasladándolo al interior donde estaba su amiga Elisenda que fue sacada a la fuerza de la ducha y llevada desnuda al salón donde ambos permanecieron atados y amordazados con bridas, tapándoles la boca y los ojos con cinta adhesiva de color negro, siendo retenidos contra su voluntad durante más de cinco horas.

Los acusados amenazaron a Dionisio con matarlo si no revelaba donde tenía escondido el dinero. Que al negarse usaron un martillo para golpearlos y un 'táser' eléctrico y otros medios como ahogamiento simulado o intimidar a Dionisio con cortarle los genitales, usando unas tijeras, todo ello con el fin de que el perjudicado les diera el dinero.

Sobre las 00,52 horas del día 25-06-2018 Dionisio y Elisenda pudieron escapar después de que Dionisio le pidiera al individuo que los custodiaba permiso para ir al baño, momento que aprovechó para apagar las luces y dejar el sótano (donde se encontraban en ese momento) a oscuras pudiendo salir por un pasadizo que comunica el sótano con la cochera, consiguiendo llegar al exterior y salir corriendo a la carretera CV-70 Benidorm-La Nucia donde pidieron auxilio.

Que los acusados huyeron a bordo del vehículo marca Ford, modelo Focus, propiedad de Ceferino, siendo encontrado el vehículo el día 2 de julio de 2018, en un corta-fuegos situado en la montaña Puig Campana. Que tras realizar inspección ocular al vehículo se localizó en el interior dos bridas de color blanco y un rollo de cinta americana de color negro de las mismas características que las usadas en el asalto. Asimismo en un hueco del asiento delantero se encontró una cartilla bancaria Sabadell y un pasaporte ruso a nombre de la víctima Elisenda que había sido sustraído en el momento del asalto.

A Dionisio le sustrajeron 5000 euros en monedas que contenía en unas bolsas en el coche y la cartera, tasada en 15 euros, documentación bancaria, un documento de venta de un piso y varios juegos de llaves. A Elisenda 8.000 euros un pasaporte y documentación bancaria.

Como consecuencia de la agresión, Dionisio sufrió policontusiones: hematomas en cara interna de ambos muslos de aprox 8-10 cm, erosiones y equimosis en ambas rodillas, en espalda erosiones lineales y equimosis, también en cara interna de brazos y antebrazos, equimosis y erosión superficial en nariz, equimosis circular en ambas muñecas, con erosión superficial en muñeca izquierda y herida inciso contusa puntiforme en cara plantar de muñeca derecha, hematoma frontal derecho con eritema, erosiones múltiples lineales en abdomen, también en costados y equimosis en cresta iliaca izquierda, que precisaron para curar, además de una asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en sutura de herida y tratamiento farmacológico, tardando en sanar entre 10-15 días, de los que 2 días estuvo incapacitado para desarrollar su ocupación habitual'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

'Que debemos condenar y CONDENAMOS:

- A Bruno:

Como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas de los art 237 , 242.1 º, 2 º, 3º CP , concurriendo la agravante de disfraz en todos los delitos, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de un delito de lesiones de los art 147.1 º y 148.1º Cp , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de DOS delitos de detención ilegal a la pena CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Ceferino:

Como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas de los art 237 , 242.1 º, 2 º, 3º CP , concurriendo la agravante de disfraz en todos los delitos, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de un delito de lesiones de los art 147.1 º y 148.1º Cp , a una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor penalmente responsable de DOS delitos de detención ilegal, a una pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN por cada uno de los delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se les impone asimismo a AMBOS CONDENADOS la prohibición de comunicarse y de acercarse a menos de 300 metros respecto de Dionisio Y DE Elisenda, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por los mismos, durante un periodo de SIETE años por el delito de robo con violencia; y SIETE años que se cumplirán simultáneamente por cada uno de los delitos de detención ilegal, de conformidad con lo previsto en los art 48 y 57 del CP .

Los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a Dionisio en 5.015 euros por los efectos sustraídos y en 2.000 por la lesiones sufridas y daños morales, con aplicación de los intereses legales correspondientes, y a Elisenda, en la cantidad de 8.000 euros por el dinero sustraído y en 1.500 por los daños morales sufridos, con aplicación de los intereses legales correspondientes.

Se impone a los acusados el pago por mitad de las costas procesales art 123 CP .

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Bruno y la de D. Ceferino se interpuso contra la misma sendos recursos de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en sus respectivos escritos.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. En evacuación del cual el MINISTERIO FISCAL presento escrito oponiéndose a la admisión del mismo. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, seguidamente al haberse solicitado por la representación de D. Bruno el recibimiento del recurso a prueba, se admitió parte de los medios de prueba propuestos, siendo practicados con el resultado que obra en las actuaciones. Tras ser puestas de manifiesto a las partes la causa se sometió a deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, a excepción del siguiente párrafo:

'Sobre las 19,42 horas del día 24 de junio de 2018, Ceferino junto a otro individuo en rebeldía y una tercera persona cuya identidad se desconoce, previo acuerdo con Bruno, entraron encapuchados con pasamontañas de color negro en la finca propiedad del Dionisio, sita en CALLE000 n.º NUM000 la Nucia y para ello saltaron la valla perimetral'.

Que se sustituye por el siguiente:

'Sobre las 19,42 horas del día 24 de junio de 2018, Ceferino junto a otro individuo en rebeldía y una tercera persona cuya identidad se desconoce, bien por iniciativa propia, o bien por orden o siguiendo las instrucciones de un tercero no identificado, entraron encapuchados con pasamontañas de color negro en la finca propiedad del Dionisio, sita en CALLE000 n.º NUM000 la Nucia y para ello saltaron la valla perimetral'.

Fundamentos

Recurso de D. Bruno

PRIMERO.-A través del presente recurso se cuestiona la valoración de la prueba que efectúa la sentencia, alegando que ha sido condenado sobre la base de prueba indiciaria, utilizando para ello diferentes indicios entre los que destaca la resolución: ' Como muy relevante consta una conversación telefónica de Bruno el día 27 de agosto de 2018, en el que habla del chico al que le alquiló lo caliente, (en referencia a Ceferino y el kiosko que le alquilo del bar que él a su vez alquiló a Dionisio) vino al hombre Español ( Dionisio) con un pequeño martillo y luego yo le amenacé al hombre Español, ya lo he solucionado, para que sepa que no soy un puto cerdo'. Dando a entender con ello, que en esa conversación telefónica mantenida con una tal ' Sabina', reconoció haber encargado al coacusado Ceferino, que como represalia por sus desavenencias con el Sr. Dionisio por la explotación del local asaltara su casa armado con un martillo, con el fin de apropiarse de una importante cantidad de dinero en metálico. Lo que considera el recurrente un error, fruto de una deficiente traducción de la conversación en cuestión, dado que hablaba inglés, pero una variante propia de Escocia que llega a ser de difícil comprensión para quien no está familiarizado con ella.

SEGUNDO.-Alegato que no podemos menos que reconocer, dado que dicha afirmación de la sentencia se basa en la conversación mantenida el día 27 de agosto de 2018 por el recurrente con una persona desconocida (' Sabina'), concretamente del minuto 2.25 al 2.48 (pieza separada de intervenciones telefónicas 1035/2018.001/ DVD I y 2/ DVD Tr 244573615-001) obrando en el propio DVD una primera traducción según la cual:

'Min. 2.25. Bruno: And the guy, the guy that I least... I leave the hot for a

guy ... ( Y el chico al que... yo le dejé lo caliente a un chico... )

Sabina: Uh-huh

Bruno: For a big boy that ininteligible Shefjield and came to him with a hammer (a un hombre grande ininteligible Sheffield y vino a verle con un martillo) ... Uh, and them l threatem, wel1 I've never threatened but I just don 't get my fucking pack (Y luego le amenacé, bueno, no nunca le he amenazado, pero sigo sin tener mi puto paquete)'

Y en la Pieza Separada de Intervenciones telefónicas (f. 362, 380 y 405 T1) obra nueva traducción de dicha conversación en los siguientes términos:

' Bruno: Y el chico al que le alquilé, le alquilé lo caliente, por el dinero que se debía; el chico grande de Shefjield (el hombre al que le alquiló lo caliente) vino a él (al hombre español) con un pequeño martillo. Eh, y luego yo le amenacé (al hombre español), bueno, nunca le amenacé pero ''I'm sorted out' (ya lo he solucionado) para que sepa que no soy un puto cerdo'

Ante la discrepancia puesta de manifiesto por la defensa y la aportación de un principio de prueba que pone en evidencia la existencia de un posible error, unido al hecho de que no consta identificado al autor de esa traducción, se acordó la realización de una traducción oficial por la oficina de traducciones al servicio de los juzgados, dando por resultado que efectivamente esa traducción no es exacta, dado que el párrafo concreto alude:

Bruno: '... Y el tipo al que le alquilé el kiosko, ese tipo de Londres, un culturista grande, que hacía de cocinero, cuando volví a casa le amenacé, bueno, nunca le amenacé, solo le puse los puntos sobre las íes. Le llamé maldito gran imbécil. Eso es justo lo que sucedió. Algunas personas malas allí.

Bruno: Tengo un pequeño lugar en Marbella y voy a volver'.

Lo que nos obligara a excluir de la serie de indicios que toma en consideración la sentencia para fundar la condena del Sr. Bruno, toda referencia a esa conversación y al reconocimiento de haberse valido de un martillo.

TERCERO.-Respecto a la prueba indiciaria cabe traer a colación la STS núm. 322/2022 de 30 de marzo que analizando la jurisprudencia existente respecto a la misma señala que: 'debe recordarse también que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han reconocido la validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (ver, entre las más recientes, las SSTS 500/2015, de 24 de julio y 797/2015, de 24 de noviembre, así como las SSTC 133/2014, de 22 de julio y 146/2014, de 22 de septiembre). A falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

Es cierto que controlar la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de instancia no sólo entraña hacerlo desde la solidez o cohesión lógica entre el hecho base y el acontecimiento deducido, sino desde su calidad concluyente, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa ( STS 500/2015, de 24 de julio).

En todo caso, la doctrina constitucional refleja que solo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 y 23), debiendo rechazarse las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, 'cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado[...]''.

Examinando a la luz de la expresada doctrina los indicios que enumera la sentencia resulta que nos quedarían los siguientes:

'1º Entre Bruno y Dionisio, existía una mala relación, reconocido en juicio tanto por uno como por el otro, por motivos de dinero, entablaron un negocio de explotación conjunta de un bar, Dionisio ponía el bar y Bruno el trabajo y repartían ganancias, pero hubo desavenencia, considerando Bruno que había sido estafado por Dionisio. Bruno llevó a trabajar al bar a Ceferino y a un tal Benigno.

2º Consta en el folio 379 de la pieza de intervenciones telefónicas un sms en que Bruno, reclama dinero a Dionisio y le dice que si se cree que es estúpido.

3º Bruno tenía una información que valorada en su conjunto la hace decisiva para cometer los hechos y para determinar su autoría.

El Sr Dionisio, dijo que los asaltante utilizaron datos y expresiones que solo conocía Bruno, le pedían dinero y al contestar que no tenia, le decían que como era posible si se iba a comprar un apartamento de 300.000 euros. Este dato lo conocía Bruno, porque el apartamento que supuestamente iba a comprar Dionisio era el apartamento en que vivía Bruno y por el que había acudido a la inmobiliaria, hecho este reconocido tanto por el acusado como por el testigo, puesto que a dicha inmobiliaria acudieron juntos.

4º También le acusaban de que se había comprado un Mercedes que costaba 60.000 euros, dato este que Dionisio, le había dado a Bruno en fechas anteriores a los hechos.

5º La finca en que se produjo el asalto, es de difícil acceso, sin embargo Bruno conocía su ubicación porque un tiempo antes Dionisio, lo había llevado allí a enseñársela y regalarle unas naranjas.

6º Los asaltantes, según la declaración de Dionisio y Elisenda, estaban en contacto con una persona al que llamaban el jefe y casualmente Ceferino, llamaba a Bruno en el negocio, jefe'.

Es un hecho cierto la discrepancia existente entre la víctima, Dionisio, y el recurrente, Bruno, de la que incluso da cuenta la propia traducción a que antes hemos hecho referencia, dado justo antes del párrafo que hemos trascrito más arriba, se hace referencia a esa discusión sobre la gestión del bar 'Durty Kelly', pudiendo verse que en esa conversación se alude:

' Bruno: Este hombre español al que alquilé, era dueño de muchos clubes en Benidorm, sabes que nunca me dio mi contrato de arrendamiento.

Sabina: ay dios

Bruno: Lo que pasó fue que él vino con su amigo con un par de polacos y trató de amenazarme.

Sabina: ¿Entonces ya no tienes eso?

Bruno: Lo que pasó fue que al minuto siguiente destrocé sus malditos burdeles.

Sabina: ay dios

Bruno: Así que tuve que regresar por un rato, entonces, y ahora he regresado. Me tomó un poco de tiempo recuperar mi dinero porque él estafó a todos, a todas las personas y a todas las prostitutas, a todos. Es dueño de todos estos locales, ahora conozco muchos de ellos, estafó a todos, y pensó que me estaba engañando...'

Pareciendo a continuación que también tiene una discrepancia con Ceferino (el tipo al que le alquilo el quiosco), ya que como hemos trascrito más arriba añade: ' cuando volví a casa le amenacé, bueno, nunca le amenacé, solo le puse los puntos sobre las íes'.

Siendo cierto que tanto Ceferino como Benigno (' Orejas', seriamente sospechoso de ser ese tercero evadido) tienen una relación profesional con Bruno, ya que el primero trabajaba como cocinero en el quiosco en cuestión, o lo regentaba, mientras que el segundo al parecer se encargaba recoger los vasos de la terraza. Pero también se llega a aludir que los tres, o al menos estos dos podían haber llegado a tener una cierta vinculación con un grupo de Liverpool que supuestamente empleaba el quisco para la venta de drogas, de la que al parecer pudiera haber resultado cierto tipo de deuda.

Se alude a que los autores materiales empleaban datos que solo podían haber tenido a través de Bruno, como es la compra del apartamento o del vehículo mercedes. Siendo cierto que los asaltantes llegaron a aludir a la compra del apartamento, mas no podemos dejar de mencionar que entre los efectos que el Sr. Dionisio dice que le fueron sustraídos esta una copia del precontrato de esa operación. No pudiendo dejar de mencionar que si se intereso por esa propiedad, que efectivamente ocupaba Bruno como inquilino, fue porque al parecer teniendo un valor de 300.000€ la iba a comprar por la mitad de ese importe, es decir 150.000€. Lo que hace que ya no sea exacto el requerimiento que hacen los asaltantes, ni que precisamente tuvieran que enterarse a través del recurrente.

Siendo igualmente cierto que le comento a Bruno que se había comprado un mercedes que valía 60.000€, del que le descontarían el valor de tasación del vehículo que entregaba. Lo que no consta que necesariamente fuera un hecho reservado del que nadie pudiera haber tenido conocimiento.

La vivienda donde ocurren los hechos se dice que está en un lugar de difícil acceso que Bruno conocía porque lo acompaño un día. Se hace difícil pensar que en la zona de Benidorm y la Nucia puedan existir muchos lugares ocultos y de difícil acceso. Mas no puede dejarse de lado que junto a su propiedad según manifiesta el Sr. Dionisio existe una urbanización de cierto lujo, con servicio de seguridad privada, precisamente al que recurren para pedir auxilio cuando consiguen huir. Por lo que no necesariamente se trataría de un zona oculta y deshabitada. A lo que hemos de unir que el asalto ocurre poco después de llegar el Sr. Dionisio a su propiedad, por lo que no podría descartarse que sencillamente le siguieran.

Es cierto que durante el asalto se ponen en contacto telefónico con una persona a la que llaman 'jefe', como de hecho denominaban a Bruno durante su trabajo en la terraza. Pero ello no excluye que tuvieran por costumbre emplear esa denominación con cualquier persona de la que tuvieran una cierta dependencia jerárquica.

No negamos que todos esos indicios determinan una sospecha vehemente sobre la posible autoría del recurrente, pero desde el momento que hemos de suprimir ese indicio que podemos afirmar que cerraba el circulo, al permitir ya relacionar esa serie de indicios con el asalto, al suponer un reconocimiento implícito de lo ocurrido, no podremos afirmar que nos proporcionen ya una certeza absoluta sobre esa autoría. Al resultar los restantes indicios demasiado abiertos, pudiendo llevar a una multiplicidad de conclusiones que no necesariamente se refieren ya a la autoría del recurrente. Lo que por una elemental aplicación del principio de presunción de inocencia que rige con una particular intensidad en nuestro ámbito jurisdiccional, nos veremos obligadas a revocar la resolución para pasar esta a absolver al recurrente D. Bruno.

Recurso de D. Ceferino

CUARTO.-En primer término se alega la existencia de una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida que se han empleado medios de geolocalización, sin la correspondiente autorización judicial, lo que a su juicio supondría una vulneración de su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones reconocido por el art. 18 CE.

Motivo que realmente resulta difícil de comprender, dado que la parte parece impugnar la geolocalización que se efectuó de su vehículo, después de no haberlo cuestionado ni durante la instrucción, ni a lo largo del juicio oral. Llevando a cabo para ello un desarrollo genérico sobre el derecho al secreto de comunicaciones, la intimidad y la protección de datos de carácter personal, desde el punto de visto de nuestra Constitución, la Directiva 95/46/CE, la Ley General de Telecomunicaciones, la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter personal, el convenio sobre Ciberdelincuencia del Consejo de Europa, hecho en Estambul. Pero sin que realmente se llegue a desarrollar en que medida puede afectar esa normativa y doctrina de desarrollo al supuesto de autos.

Constando por el contrario, que en cumplimiento de lo preceptuado por el art. 588 ter j LECr se solicito autorización judicial para, entre otras cuestiones, averiguar el posicionamiento de su teléfono móvil (f. 6 PS, Pieza Separada 1) a lo que se accedió por auto de fecha 6 de julio de 2018 (f. 12 PS1) lo que permitió situar al recurrente en el lugar de los hechos (f.172 PS1). A lo que hemos añadir que, como se desarrollara mas adelante, aun cuando excluyéramos esta prueba existen elementos probatorios mas que suficientes como para mantener el pronunciamiento combatido.

QUINTO.-Con la misma generalidad que con el anterior motivo se nos alega la existencia de un error en la valoración de la prueba, limitándose tras desarrollar la doctrina jurisprudencial al uso, a enunciar que dos son las pruebas indiciarias que han determinado la condena del recurrente, cuales serian la geolocalización de un pretendido teléfono y unos objetos encontrados en su vehículo.

Lo que es efectivamente cierto, sin embargo lo que califica de dos meros incidíos tienen una mayor desarrollo y lo vinculan directamente con los hechos. Dado que, como ya se ha expuesto, a través del posicionamiento en el lugar de los hechos de un teléfono móvil que es tenido por suyo, se le sitúa en el lugar. A lo que se une que ya desde el comienzo de las actuaciones, cuando la policía acudía a la vivienda donde se produce el robo, se observa como el Ford Focus, ....YDR de su propiedad se aleja del lugar a gran velocidad. Vehículo que posteriormente es encontrado abandonado en un camino rural de difícil acceso, encontrándose en su interior tras registrarlo, no cualquier objeto, sino precisamente un resguardo bancario a nombre de Dionisio, una cartilla de ahorros y pasaporte ruso a nombre de Elisenda, así como unas bridas y un rollo de precinto similar al empleado en el asalto, revelándose en el interior una huella perteneciente al recurrente (f. 51, 69, 96, 100 T1). Sin contar que fueron encontrados restos de ADN perteneciente al Sr. Ceferino en las bridas y precintos que fueron empleados para inmovilizar a las víctimas (f. 344 T3).

Por lo que teniendo en consideración que tal como señala la STS núm. 1006/2021 de 17 de diciembre la invocación de la presunción de inocencia implica constatar que la sentencia de instancia se fundamenta en: una prueba de cargo suficiente; constitucionalmente obtenida; legalmente practicada; y racionalmente valorada. Siendo la valoración de la prueba revisable en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no estamos llamados a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de la Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

En la medida que la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia se ajusta a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia comúnmente admitidas, no estará en nuestra mano alterar dicha valoración. Ya que puede que, tal como señala el recurrente, sus conclusiones se basen en prueba indiciaria, pero hemos de entender que la tarea llevada a cabo por la Audiencia cumple las exigencias antes desarrolladas, con cita de la STS núm. 322/2022 de 30 de marzo, según la cual a falta de prueba directa de cargo, la prueba indiciaria también puede sustentar un pronunciamiento condenatorio siempre que se cumplan determinados requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común.

SEXTO.-Se alega la existencia de una infracción de ley porque al parecer sostiene que los hechos en vez de calificarse como constitutivos de un delito de lesiones agravadas del art. 147.1 en relación con el 148 CP, por el uso de armas o instrumentos peligrosos, como es un martillo o un 'taser', debieron calificarse como un delito leve de lesiones al cuestionar la existencia de tratamiento médico.

Calificación que hemos de entender correcta ya que a la vista de la documentación medica obrante en la causa (f. 16 T1 y f.200 T2) resulta que el Sr. Dionisio entre otras atenciones facultativas preciso puntos de sutura.

Debe tenerse en consideración que, tal como señala la STS núm. 533/2019 de 5 de noviembre, el 'tratamiento médico consiste en la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa; el tratamiento quirúrgico es aquel que, por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea su importancia: cirugía mayor o menor, incluyendo distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)'.

Precisando sobre este último, la STS núm. 610/2017 de 12 de septiembre, que existe 'tratamiento quirúrgico siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite. Y así se ha descrito como la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones'. Constituyendo incluso un tratamiento de esta naturaleza, no ya los puntos de sutura, sino incluso las bandas adhesivas de aproximación, conocidas como puntos 'stery-streps', ya que tal como precisa la STS núm. 511/2017 de 4 de julio 'han de considerarse o puntos de sutura o en su defecto tratamiento médico, ya que la colocación teórica de los puntos stery-streps, supone si no puntos de sutura, sí tratamiento médico al existir un inicial pegamento tisular y posterior cura local'.

SEPTIMO.-Parece igualmente cuestionarse la pena impuesta, por entenderla excesiva, lo que desde luego no puede admitirse, dado que partiendo de la base de la pena asignada por el artículo 148 a las lesiones agravadas por el empleo de armas o medios peligrosos (2 a 5 años), ante la apreciación de una circunstancias agravante (disfraz, art. 22.2 CP) por aplicación del art. 66.1.3ª deberemos aplicar la pena en su segunda mitad, lo que nos lleva a considerar una pena que oscila entre los 3 años y 6 meses y los 5 años. Por lo que la consideración de una pena de 4 años, que apenas dista mucho del referido mínimo, distanciamiento que no podemos entender que constituya una excesiva exacerbación de la pena, es mas ante la gravedad de los hechos incluso podemos calificarla de benigna. No puede dejarse de lado que tal como revela el estudio de las imágenes grabadas por la cámara de seguridad (f. 24 T1) durante 6 horas y 21 minutos se dedican a humillar, degradar y amenazar a dos personas, así como someterlos a actos de una particular violencia y un cierto refinamiento, ya que no podemos olvidar que emplean técnicas de tortura como el ahogamiento simulado, descargas eléctricas con un taser, o golpes con un martillo. Violencia y sufrimiento que realmente no guarda relación con el resultado lesivo materialmente producido.

OCTAVO.-Se cuestiona finalmente la calificación que ha acogido la Audiencia de entender que existe un delito de robo en concurso real con dos delitos de detenciones ilegales. Lo que a pesar de no desarrollarse no podemos dejar de reconocer que se trata de un tema muy debatido y en ocasiones difícil de precisar.

Respecto a esta cuestión la STS núm. 740/2021 de 30 de septiembre, aludiendo a una doctrina reiterada de esa Sala, que la jurisprudencia viene distinguiendo 'dos alternativas: i) concurso de normas o concurso aparente de delitos, cuando la privación de libertad no excede de la ordinaria que puede considerarse connatural o concomitante a un delito de robo con intimidación, en cuyo caso el delito de robo absorbe el de detención ilegal; y ii) concurso de delitos en los demás supuestos.

Dentro del concurso de delitos, a su vez: i) se considera medial si la privación de libertad excede de ese mínimo indispensable pero es instrumental: está exclusivamente al servicio de los actos predatorios; y ii) se considera real en los casos donde: a) la pluralidad de personas detenidas impone esa solución pues una de las detenciones formará ya el concurso medial, debiendo penarse las otras por separado; b) la detención está desconectada del robo medialmente: hay simultaneidad, ocasionalidad o igual marco temporal, pero la privación de libertad llega a convertirse en un objetivo autónomo y diferente desconectado del ánimo lucrativo; c) la prolongación de la detención desborda lo 'necesario''.

Añadiendo la comentada resolución (con cita STS núm. 385/2010 de 29 de abril y 863/2015, de 30 de diciembre) para una mejor comprensión de los supuestos fronterizos, que: 'el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el 'modus operandi' de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del artículo 8º del Código Penal , absorbiendo el delito de robo el de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones. Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P. La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un concurso de delitos'.

Distinguiendo por ultimo la comentada sentencia (con mención STS 844/2010, de 13 de octubre y 53/2005, de 24 de febrero) tres supuestos atendiendo a la duración de la privación de libertad:

i) Existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, que la privación de libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada;

ii) Aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que la privación de libertad constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del robo, es decir, cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva precisamente la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento; y

iii) Concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma el alcance del concurso medial.

En el presente caso no podemos menos que coincidir con la solución a la llega la Audiencia, dado que no puede dejarse de lado, tal como rebelan las imágenes de la cámara de seguridad, que permanecen privados de libertad durante 6 horas y 21 minutos, durante los cuales los tienen atados con bridas y cegados con cinta de seguridad, periodo durante el que, de un lado, se dedican a registrar toda la casa y de hecho fruto de ese registro sustraen a Elisenda 8.000€ y a Dionisio 5.000€, al margen de diversa documentación y las llaves de los locales y vivienda de este último, encontrando a la par la policía una serie de armas de caza que tenían dispuestas para llevarse. Viendo, de otro lado, como a la par que llevan a cabo esa sustracción los están torturando con objeto de que les rebele donde esconde una importante cantidad de dinero en metálico que presumían que poseía, bien porque había proyectado la compra de un piso, bien por la propia naturaleza de sus negocios, de hecho cuando el Sr. Dionisio llega a temer por su vida, con el fin de ganar tiempo les dice que ese dinero realmente existe y lo guarda en su domicilio particular. Lo que según manifestó este determino que cesara la violencia mientras iban a comprobarlo, quedando bajo la custodia de uno de los asaltantes, lo que aprovecharon, con la excusa de ir al baño, para tras cortar la luz huir a través de un pasillo que conducía al garaje y de ahí salir al exterior, dirigiéndose hacia una urbanización cercana donde son auxiliados por sus guardas de seguridad que llaman a la Guardia Civil. Aunque al respecto no podemos dejar de lado que tal como se describe en el atestado inicial cuando llegan los agentes ven salir de las inmediaciones a gran velocidad al vehículo que luego es encontrada abandonado, así como observan como un individuo encapuchado también abandona la vivienda. Lo que nos hace cuestionar hasta que punto tal como manifestó el Sr. Dionisio los restantes asaltantes realmente marcharon a comprobar esa información que les había suministrado, sin poder dejar de lado que mientras quedo bajo la custodia de uno de los asaltantes, este le dijo que les habían pagado 30.000€ por matarlo. Circunstancias que hacen que el robo, realmente limitado a los efectos de la vivienda, se desconecte de la privación de libertad y podamos entender que tiene una duración que excede de la efectiva sustracción que llevan a cabo.

NOVENO.-Resultara procedente imponer D. Ceferino el pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a esta alzada, no haciendo especial pronunciamiento en torno al pago de la segunda mitad.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª MARIA EUGENIA MORENO FUENTES en nombre y representación de D. Bruno.

SEGUNDO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS SUAÑA MAZON en nombre y representación de D. Ceferino.

TERCERO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, salvo aquellos pronunciamientospor los que se condena a D. Bruno como autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas de los arts. 237, 242.1º, 2º, 3º CP; un delito de lesiones de los arts. 147.1º y 148.1º CP; y dos delitos de detención ilegal del art. 163.1º CP, que por la presente SE REVOCAN.

CUARTO: ABSOLVERa D. Bruno de la acusación contra el dirigida en la presente causa, dejando sin efecto cualquier medida que se haya podido acordar contra su persona o bienes.

QUINTO:Imponiendo el pago de la mitad de las costas procesales correspondientes a esta alzada a D. Ceferino, no haciendo especial pronunciamiento en torno a la mitad restante.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 3/2018, de 5 de Diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Se prohíbe en todo caso, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas, o de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, así como la divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.