Sentencia Penal Nº 1231/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1501/2005 de 30 de Abril de 2008

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 1501/2005

SENTENCIA Nº: 1231/2008

FECHA: 30/04/2008

PONENTE: PILAR YEBRA- PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, treinta de abril de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 0001501 /2005 interpuesto por MUTUA GALLEGA contra la sentencia del JDO. DE LO

SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente el/ a Ilmo/ a. Sr/ a. D/ Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA GALLEGA en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Marco Antonio . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000713 /2004 sentencia con fecha veintisiete de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- El trabajador demandado con D. N. I. n° NUM000, nacido el 6 de agosto de 1954, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n( l NUM001, siendo su profesión habitual la de chófer- repartidor de bebidas en la empresa demandada quién tiene cubierto el riesgo con la Mutua Gallega de accidentes de trabajo./ 2.- El trabajador demandado cuando prestaba servicios para la Empresa demandada causó baja laboral con el diagnostico de síndrome subacromial derecho en fecha 5 de mayo de 2003. Fue dado de alta en fecha 11- 3- 2004 por mejoría con secuelas tras serie practicada RMN el 6 de junio de 2003 e intervenido quirúrgicamente el 22 de julio de 2003 en la que se le practicó acromioplastia y sutura reanclaje del tendón supraespinoso. La Mutua efectuó propuesta de invalidez permanente parcial./ 3.- La Entidad demandada INSS mediante Resolución de fecha 1 de junio de 2004, declaró que la parte actora se encontraba en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo./ 4.- Finalizó la Mutua Gallega la vía administrativa mediante la preceptiva reclamación previa ante la Dirección Provincial del INSS impugnando el grado de total que fue desestimada./ 5.- Padece la parte actora: AT 5- 5- 2003: Síndrome subacromial hombro derecho. RMN (66- 2003 ). Rotura completa del tendón. supraespinoso. En fecha 22- 7- 2003 acromioplastia y sutura reanclaje. Hombro doloroso a esfuerzos con limitación de la movilidad inferior al 50% en paciente diestro. Cicatriz quirúrgica./ 6.- El Dictamen Propuesta del E. Y. I. es de fecha 12 de mayo de 2004. /7.- La Base de cotización del mes anterior al accidente asciende a 1.046,80 euros

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones de la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda interpuesta por la Mutua gallega de accidentes de trabajo en la que solicitaba se dejase sin efecto la resolución de la dirección provincial del INSS por virtud de la cual se declara al trabajador D Marco Antonio en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por ser contraria a derecho y se declare que el Sr Marco Antonio se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora de 1.046,80 euros, y absolvió a todos los demandados de las pretensiones de la demanda.

Se alza en suplicación la representación legal de la Mutua Gallega de accidentes de trabajo, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales nº 201, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados a) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento de quedar los mismos vistos para sentencia, por infracción del art 218 de la LEC , así como infracción del art 97.2 de la LPL que ha producido indefensión, y en el segundo denuncia infracciones jurídicas de preceptos sustantivos.

SEGUNDO.- La Mutua- recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado a) del artículo 191 de la LPL pretende la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al momento de quedar los mismos vistos para sentencia, al existir infracción del art 218 de la LEC , así como infracción del art 97.2 de la LPL , que ha producido indefensión a esta parte.

Y ello por estimar que la sentencia de instancia adolece de insuficiencia de hechos probados y su fundamentación jurídica, estimando que la sentencia de instancia infringe los mencionados preceptos ya que, en el acto del juicio se practicaron entre otras, las pruebas de interrogatorio de parte (del trabajador demandado) y testifical de un detective privado que elaboro un informe de detectives que obra en autos. sin embargo la sentencia que resuelve el procedimiento no hace mención alguna a las mencionadas pruebas practicadas en el acto del juicio (ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica) y por ello comete una omisión que tan solo puede dar lugar a la declaración de nulidad de la sentencia, pues ha prescindido absolutamente de una declaración de hechos, sobre los alegados en este sentido y sobre todo de la valoración jurídica correspondiente a los mismos, por lo que debe sin duda ser decretada la nulidad de la sentencia, pues la sentencia impugnada no ha entrado a valorar las pruebas testificales e interrogatorio de parte practicada en el acto del juicio omitiendo en los fundamentos de derecho los razonamientos que le han llevado a no otorgar valor probatorio a dichas pruebas;

Asimismo, ha de recordarse que el Tribunal Constitucional, en el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art 24.1 de la CE se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir motivada y razonada. De ahí que solo la motivación razonada y suficiente permite el ejercicio de la tutela judicial efectiva, porque una motivación no razonada es equivalente a una autentica denegación de justicia a una no respuesta judicial; por lo estima la recurrente que es evidente que se ha producido una indefensión a la mutua gallega por no haberse valorado la prueba testifical e interrogatorio de parte practicado careciendo la fundamentación jurídica de una mínima motivación de porque dichas pruebas no han sido tenidas en cuenta por la magistrado de instancia, indefensión evidente máxime cuando la prueba testifical ( informe de detectives ratificado en juicio) y de interrogatorio de parte, no son pruebas hábiles ni idóneas para solicitar una revisión fáctica.

La reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, es solicitada por considerar la recurrente que se ha producido violación de lo dispuesto el artículo 24.1 y 2 de la Constitución, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional, al ignorar la Magistrado la prueba documental y testifical e interrogatorio de parte por ella aportada, consistente en informe de detectives, ratificada en juicio, causándole de esta forma indefensión.

Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito «sine qua non», que se haya producido indefensión, que consiste, según la Jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa indefensión dé lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario que concurran diversos requisitos complementarios, entre los que deben destacarse los siguientes:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la Ley. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso (Sentencias del Tribunal Constitucional de 29- 11- 1985 [RTC 1985 161], 5- 10- 1989 [RTC 1989 157] y 25- 4- 1994 [RTC 1994 124] y del extinto Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 [RTCT 1974 2728] y 23 de enero de 1987 [RTCT 1987 1307 ])

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social. (Sentencias del extinto Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Como con reiteración ha declarado esta Sala, recogiendo doctrina del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencia de 26 de junio de 1967 (RJ 1967 3084 ), y del desaparecido Tribunal Central de Trabajo, debe evitarse en la medida de lo posible la nulidad de actuaciones por las dilaciones que suponen y las consecuencias negativas que entrañan tanto para la economía procesal como para el interés público, al que sirve el proceso, constituyendo un remedio extraordinario, cuya aplicación debe quedar reservada a supuestos de tal carácter, como lo imponen las nuevas orientaciones legislativas al establecer una concepción restringida en la apreciación de la nulidad por defectos procesales; y así el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985 1578, 2635 ) vincula la nulidad de pleno derecho por tales defectos a la inobservancia total y absoluta de normas esenciales del procedimiento siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

En el presente caso, no ha lugar a la nulidad de actuaciones solicitada, no sólo por aplicación de la doctrina restrictiva anteriormente mencionada, sino principalmente por la falta de justificación de la misma, al no desprenderse de las actuaciones infracción alguna de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, pues la cuestión planteada en el recurso afecta únicamente a la valoración de la prueba practicada, y a este respecto, conviene recordar la propia finalidad de la actividad probatoria que no es otra que la de llevar al convencimiento del juzgador los hechos que sirven de base a las pretensiones ejercitadas, con lo que, naturalmente, deben ser valoradas todas las practicadas a tal efecto, sin que el criterio valorativo de las partes, lógicamente parcial e interesado, pueda prevalecer sobre el imparcial del Juzgador y ello ser facultad del mismo la valoración de la obrante en autos en su totalidad, la que no puede ser ignorada a no ser que se evidencie error notorio en ella, lo que no acontece en el presente caso.

Por tanto, el hecho de que la Magistrado de Instancia no haya mencionado en sus razonamientos la testifical del detective y el interrogatorio de parte, no significa que las mismas no hayan sido tenidas en cuenta, puesto que la valoración conjunta de la prueba que el Magistrado de instancia realiza, alcanza no sólo a la testifical aludida e interrogatorio de partes, sino también a otros elementos probatorios.

Por todo lo anterior debe estarse a la doctrina contenida en reiteradas sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1989 (RJ 1989 9070), 27 de marzo de 1990 (RJ 1990 2359) y 22 de julio de 1991 (RJ 1991 6837 ), al señalar que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde, en exclusiva al Tribunal «a quo», puesto que así le viene atribuido por Ley, en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral otorgando al juzgador de instancia la facultad de apreciación conjunta de las pruebas practicadas en juicio, la que no se puede ver afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, porque ello significa tanto como el desplazamiento de la función de enjuiciar a favor de las partes cuando la misma viene otorgada en exclusiva a los Jueces y Tribunales tanto por el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como por el artículo 117.3 de la Constitución.

TERCERO.- La mutua recurrente en el segundo motivo de recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción por aplicación indebida del artículo 137.4 de la LGSS , alegando en esencia que aun admitiendo la descripción de las secuelas que se recogen ene l HDP 5 de la sentencia de instancia (hombro dolorosa a esfuerzos con limitación de la movilidad inferior al 50% en paciente diestro, cicatriz quirúrgica. Lo cierto es que la mutua estima que con dichas secuelas puede efectuar todas y cada una de las tareas fundamentales de su profesión habitual de chofer- repartidor de bebidas, ya que la limitación que presenta en su hombro derecho es inferior al 50% conservando integras y funcionales las demás articulaciones del miembro superior derecho ( codo, muñeca y mano) así como el miembro superior izquierdo, por lo que en ningún caso se encuentra en situación de IPtotal; y que tales secuelas, le producen en el peor de los casos, una disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual de conductor repartidor, estando afecto por tanto de una incapacidad permanente parcial, pues no le impiden la realización de todas las tareas fundamentales de aquella correspondiéndole una prestación económica de veinticuatro mensualidades de la base reguladora de 1046,80 euros. por todo ello solicita la estimación de este motivo del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda de la mutua.

El artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente total y parcial para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.4 como aquellas que impida al trabajador la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, diciendo el nº 3 que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma',

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala, en numerosas sentencias, que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo, y que esta Sala comparte, que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1975 y 4 de abril de 1978 [RTCT 1978 1905 ]), y que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligros; (sentencias del mismo Tribunal de 30 de mayo de 1976, 1 de julio de 1980 [RTCT 1980 3992] y 26 de marzo de 1982 [RTCT 1982 1886 ]).

Pues bien, en el supuesto de autos, y según resulta del inmodificado relato factico el trabajador demandante sufrió un accidente de trabajo el 5- 5- 2003 que le origino un síndrome subacromial hombro derecho, RMN( 6- 6- 03) rotura completa del tendón supraespinoso. En fecha 22- 7- 2003 acromioplastia y sutura reanclaje. Hombro doloroso a esfuerzos con limitación de la movilidad inferior al 50% en paciente diestro. cicatriz quirúrgica, y teniendo en cuenta las tareas fundamentales del actor como chofer repartidor de bebidas, las cuales le exigen básicamente el uso de los dos miembros superiores para cargar y descargar las cajas de bebidas o barriles de cervezas, y que aun utilizando medios mecánicos para carga y descarga del camión de reparto, existe también el reparto a los distintos establecimientos desde el camión con pesos importantes y las secuelas que presenta el trabajador con limitación en la movilidad del hombro inferior al 50% y dolor en el hombro, la sala estima, al igual que la juzgadora de instancia, que tales secuelas resultan incompatibles con la realización de tareas de evidente requerimiento físico durante toda la jornada utilizando la extremidad afectada, que además es la derecha, y en paciente diestro, por lo que es obvio que el actor está incapacitado para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual; por consiguiente y no habiendo incurrido la sentencia impugnada en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. En consecuencia.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra la sentencia dictada el 27/ 01/ 05 por el Juzgado de lo Social Nº UNO DE A CORUÑA , en autos Nº 713/ 04 sobre ACCIDENTE DE TRABAJO, seguidos a instancia de MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra D. Marco Antonio, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la emprsa PLÁCIDO VARELA GUERREIRO Y OTRA S. C., resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.