Sentencia Penal Nº 124/2004, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 127/2003 de 29 de Junio de 2004

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 124

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña, a 29 de junio de 2004.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 127/2003, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento abreviado nº 193/2003, sobre delito contra la intimidad e injurias graves; siendo apelante, la condenada DÑA Inmaculada , representada por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOIDI y asistida de Letrado; y apelada, DÑA María Teresa , representada por el Procurador D. JOAQUIN TABERNA CARVAJAL, y asistida de Letrado.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. RICARDO GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de octubre de 2003, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo: "Que Debo Condenar y Condeno a Inmaculada como autora de un Delito de Injurias Graves con Publicidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la Pena de Multa de Doce Meses, a razón de tres euros por cuota diaria, esto son 1.080 euros en total, quedando sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, además de al pago de la mitad de las costas procesales ordinarias, así como la mitad de las derivadas del ejercicio de acciones penales por la Acusación Particular y la totalidad de las derivadas del ejercicio de acciones civiles por esa misma parte. Debiendo Absolverle como le Absuelvo de la otra responsabilidad en principio acusada, declarando de oficio el resto de las costas.

También le condeno a que abone a María Teresa la suma de 6.000 euros, más los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C. desde la fecha de esta resolución."

Y, hechos probados:

"La acusada Dª Inmaculada , bien con carácter exclusivo y personal, bien con su imprescindible colaboración y dirección durante los días 1 y 2 de junio de 2002 insertó varios anuncios en páginas web de Internet, por medio del ordenador de su casa, IP (Internet Protocol) de conexión NUM000 . Dicha dirección IP pertenece al ISP (Proveedor de Servicios de Internet) Telefónica de España SAU y al usuario cuyo nº de teléfono es NUM001 , abono titularidad de la acusada.

Los anuncios o artículos fueron insertados en las siguientes direcciones: DIRECCION000 ( DIRECCION001 ), alojada en los servidores de la empresa Inlader Communications S.L. y en DIRECCION002 ( María Teresa ), alojada en los servicios de la empresa Veloxia Network S.L.

Los anuncios en Internet en la página de contactos DIRECCION003 decían textualmente:

"Junio 1st, 2002,10:39 am. (fecha y hora de conexión) Hola chicos, me llamo María Teresa , busco sexo por teléfono, soy de Viana, un pueblo al lado de Logroño, si alguien quiere follar conmigo que me llame por teléfono, si eres de lejos y no puedes follar en persona, llegaremos al orgasmo por teléfono, mi número es NUM002 y pregunta por la cachonda de María Teresa ."

"Fecha: Junio 1st, 2002, 10:24 am. Busco chicos a ser preferibles casados, que les guste el sexo por teléfono, tengo 25 años, soy rubia y tengo un cuerpo de escándalo, el que quiera hablar conmigo que me llame a este número de tfno., NUM002 , preguntar por María Teresa ".

El anuncio insertado en la segunda de las páginas indicadas ( servidor de la empresa Veloxia Network S.L.) decía textualmente:

" María Teresa 2/06/2002, 12:18 Hola, busco sexo por teléfono, me va el morbo de correrme mientras hablo de sexo por teléfono, preferiblemente hombres casados, si quieres hablar conmigo llamame al NUM002 y pregunta por María Teresa la puta".

Consecuencia de la aparición de los citados anuncios Dª María Teresa comenzó a recibir un gran número de llamadas telefónicas en el nº de teléfono NUM002 del domicilio de sus padres, solicitándole los servicios anunciados.

Dicha situación y hasta que por orden del Juzgado se procedió a eliminar los citados anuncios provocó en la María Teresa un fuerte desasosiego, ansiedad e intranquilidad, así como una gran incomodidad a toda su familia.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la condenada.

TERCERO.- En el trámite del artículo 790.5 de la LECRim., la representación procesal de DÑA María Teresa solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación y fallo del recurso.

QUINTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente impugna la sentencia de primera instancia por la que se condena como autora de un delito de injurias graves con publicidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de multa de doce meses, a razón de tres euros por cuota diaria, esto son 1.080 euros en total, alegando, en primer lugar, la vulneración del principio de presunción de inocencia pues, en su opinión, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta; y en segundo lugar, la infracción de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Penal respecto de la responsabilidad civil derivada del delito por entender que la indemnización a cuyo pago ha sido condenada, 6.000 euros es totalmente desproporcionada.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, aunque se alegue por el recurrente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que en verdad viene a hacer valer según se desprende de su desarrollo, no es otra cosa que el error en la apreciación de la prueba por parte del "juzgador a quo".

En este sentido, debemos recordar, una vez más, que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECr y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de febrero de1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de1991, 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de1997) ;por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de. 15 de octubre de 1994, 7 de noviembre de 1994, 22 de septiembre de 1995, 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997).

Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador " a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Asimismo, debemos recordar que para que opere el principio de presunción de inocencia es preciso que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso o sobre los elementos esenciales del delito; si por el contrario en relación con tales hechos se ha practicado actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación de dicho principio y presunción constitucional. Las pruebas así obtenidas son aptas para destruir aquella presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del tribunal de instancia a quien por ministerio de ley corresponde en exclusiva dicha función.

En el caso que nos ocupa ha existido diverso material probatorio que ha permitido al Juzgador de instancia inclinarse rotundamente, sin dudas sobre ello, por la tesis de que la, hoy, apelante fue la autora de los hechos tenidos como probados, debiendo, en definitiva, conforme a lo ya razonado, prevalecer esta firme convicción sobre la versión ofrecida por la recurrente.

Basta la lectura de la sentencia recurrida para constatar que no nos encontramos ante un vacío probatorio sino que en ella se explicitan, y se analizan detalladamente, los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene y que se fundamenta en verdaderas pruebas de cargo, practicadas, con todas las garantías, en el acto del juicio, sin que, por lo demás, la parte apelante haya aportado dato objetivo ni argumento alguno del que se desprenda error en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador " a quo ", sino que trata de sustituir su criterio, imparcial y objetivo, por el suyo propio, lógicamente subjetivo, interesado y parcial, lo cual no resulta admisible en apelación como anteriormente hemos señalado.

Así, el juzgador de primera instancia, partiendo, como hemos indiscutido que los anuncios de carácter injurioso fueron enviados desde el ordenador que utiliza la línea telefónica de la que la acusada es titular, y después de pronunciarse sobre la legalidad de los datos obtenidos por la Guardia Civil, extremo que no es objeto de apelación, analiza detalladamente las tensas y malas relaciones existentes entre la querellante y la acusada, dando plena credibilidad al testimonio prestado por dicha querellante en la que describe minuciosamente la animadversión que sentía la acusada hacia ella, relatando los insultos y amenazas que la profería, lo que sirve a dicho juzgador para descartar que los anuncios hubiesen sido remitidos desde el indicado ordenador por la hija menor de 13 años o por el marido de la acusada, agotando todas las posibilidades existentes a este respecto señalando que, en cualquiera de las hipótesis posibles no cabe ninguna duda de que la acusada fue autora única o en todo caso, coautora principal de los hechos; descartando asímismo, como absolutamente inverosímil la excusa defensiva de que, al estar afectado el ordenador de un virus informático, alguien hubiera podido invadir su ordenador para montar una operación como la descrita en los hechos probados, contra una persona concreta contra la que, precisa y causalmente, la usuaria del ordenador tiene una especial animadversión.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos del recurso de apelación, se impugna la sentencia de primera instancia por entender el recurrente que la indemnización concedida a la querellante por los daños morales sufridos resulta desproporcionada, en primer lugar, por haber dado crédito a las palabras de la propia denunciante respecto de que los días siguientes a la inserción de los anuncios hubiese recibido decenas de llamadas en su domicilio, según dicha denunciante, unas 100 llamadas, en lugar de haber exigido una mínima prueba a través de la compañía telefónica; y en segundo lugar, por no haberse tenido en cuenta que el foro donde ser insertan estos anuncios, páginas relacionadas con el sexo, determina que la difusión de estos mensajes se produzca dentro de un círculo reducido de personas, sin que tenga porque trascender a otros vecinos, amigos o conocidos.

El recurso así planteado por el que la recurrente pretende que se fije la indemnización impugnada en la cantidad de 300 euros, y que no dudamos en calificar de irrisoria, debe ser desestimado, pues amén de las razones señaladas por el "juzgador a quo", en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, no hemos de olvidar que los hechos por los que la recurrente ha sido condenada inciden directamente en una de las esferas más relevante de la intimidad de una persona, sin que, por lo demás, aporte dato o argumento alguno que desvirtúe lo razonado por el Juez de lo Penal por las molestias sufridas por la querellante, a cuyo testimonio, amén de al de otros testigos ha dado plena credibilidad; como tampoco cabe hacer reproche alguno a la querellante por no haber obtenido los consiguientes datos de la telefónica, pues el fallido intento realizado a este respecto, en modo alguno, le es imputable a dicha querellante. Por lo demás, esta Sala hace propios los argumentos expresados por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en su sentencia de fecha 19 de enero de 2004, cuando razona en el tercer fundamento de derecho del siguiente modo: "Por lo que se refiere a la indemnización establecida en concepto de daño moral en favor del perjudicado en cuantía de 6.000€, pretende la parte apelante la supresión de tal indemnización, al considerar que no ha quedado acreditado el daño moral que justifica el establecimiento de tal indemnización.

Tal pretensión no puede ser acogida en modo alguno.

Ciertamente, es dificultosa la acreditación de la producción de un concreto y cuantificable daño moral, al no derivarse el mismo de concretas lesiones o perjuicios materiales, debiendo determinarse la apreciación y cuantificación del menoscabo moral que un delito produce en atención a la importancia del bien jurídico protegido y a la gravedad de la acción que lo ha afectado criminalmente, como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de fecha 22 de julio del año 2002.

Y en el caso que nos ocupa, dado el modo en el que se produjo la acción calificada como delito de injurias, teniendo en cuenta las expresiones constitutivas del delito y el modo en el que las mismas se difundieron públicamente, como hemos señalado, es evidente el perjuicio moral que ocasionaron.

Y atendido ello, dado el referido perjuicio producido a la dignidad del ofendido y la forma en la que trascendieron las repetidas expresiones, estimamos que fue ajustada la cantidad establecida en cuanto indemnización por daño moral en la resolución recurrida, siendo evidente la existencia de tal daño moral, y adecuada al perjuicio causado la indemnización fijada en dicha resolución."

CUARTO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la LECRim, aplicable este último por razón de analogía.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación al que el presente rollo se contrae, interpuesto por el Procurador D. JAVIER ECHAURI OZCOIDI, en nombre y representación de DÑA Inmaculada contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña en los autos de Procedimiento abreviado nº 193/2003, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes, unión a los autos de testimonio literal de la misma y archivo del original. Doy fe en Pamplona 29 de junio de 2004 .