Sentencia Penal Nº 124/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 48/2010 de 23 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00124/2011

Sumario nº 8/2010

Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid

Rollo de Sala nº 48/2010

BENITO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 124/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA)

Dª MATILDE GURRERA ROIG )

)

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil once.

Visto en juicio oral y público por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el sumario 8/2010 del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid, seguido contra el acusado don Eulogio , con DNI NUM000 , nacido el 23 de julio de 1957 en Madrid, hijo de Gabriel y Mª Dolores, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y privado de libertad por esta causa desde el 14 de noviembre de 2009.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Pilar Santos Echevarria; don Leovigildo , como acusador particular, representado por el procurador don Raúl Martínez Ostenero y defendido por el letrado don Álvaro Castellano Leyva; y el acusado, representado por el procurador don Javier Lorente Zurdo, y defendido por el letrado don Fermín Serradilla López; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito intentado de homicidio del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 del Código Penal (CP ), y otro de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP , reputando responsables de dichos ilícitos en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las penas de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el primer ilícito, y de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el segundo; que indemnizase a don Leovigildo en 4.000 euros por lesiones y en 6.000 euros por secuelas, más los intereses del art. 576 LEC ; y al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusador particular, en igual trámite, efectuó una calificación igual que el Fiscal, con las siguientes diferencias, por el segundo delito interesó también la accesoria de privación del derecho de tenencia y porte de armas por 6 años; recabó una indemnización a favor de su defendido de 5.000 euros por lesiones, 19.672 euros por secuelas (12 puntos por perjuicio estético medio, incrementado en un 20% por delito doloso, más el coste estimado prudencialmente por la extracción del proyectil alojado en la cavidad abdominal -7.000 euros), más los intereses del art. 576 LEC , y que las costas incluyesen las de la acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, y subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones en riña tumultuaria del art. 154 CP , con la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

Hechos

Sobre las 11:30 horas del día 14 de noviembre de 2009, el acusado don Eulogio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y con sus facultades ligeramente mermadas como consecuencia de la ingesta de bebidas alcohólicas, en el pub Garabatos, sito en la calle José Picón nº 12 de Madrid, inició una discusión con la camarera doña Lucía , terciando en la misma el cliente don Leovigildo , nacido el 27 de febrero de 1981, que le amonestó por su actitud frente a la camarera, a quien el acusado disparó con un revolver que llevaba causándole una herida con entrada en hemotórax izquierdo a la altura del 8º arco costal anterolateral, cuyo proyectil produjo una laceración del polo inferior renal izquierdo, con hematoma perirenal y trabeculación de la grasa circundante, con derrame pleural bilateral de moderada cuantía y atelectasia en base pulmonar izquierda, yendo alojarse en la región lumbar izquierda a la altura de L5, entre el músculo psoas y el cuadrante lumbar; requiriendo para su curación de laparotomía media exploradora, antibioterapia y analgesia, medidas control hospitalario y evolutivo, tardando en curar 60 días, de los cuales 10 días fueron hospitalarios y otros 10 días estuvo completamente impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole una cicatriz de unos 20 centímetros de longitud a raíz de la laparotomía, en el centro del estomago y de coloración rojiza, y persistiendo el proyectil en la zona anteriormente indicada, que no provoca sintomatología actual, pero que podría requerir en el futuro su extracción quirúrgica.

El Sr. Leovigildo , tras recibir el impacto, inmediatamente sujetó la mano en la que el acusado llevaba el arma, produciéndose un segundo disparo, cuyo proyectil fue a impactar en el suelo de la barra del local, entablando un forcejeo en el curso del cual propinó un cabezazo al acusado, que le produjo una contusión nasal con fractura de los huesos propios, logrando reducirle, con la ayuda de don Pedro Miguel , hasta la llegada de la policía.

El revolver empleado es la marca Röhm, modelo Little Joe, con número de serie NUM001 , detonador en su origen, que había sido alterado eliminando la obstrucción parcial del cañón, embutiéndole un anillo de acero con estrías en la parte interna de la boca de fuego, y sustituyendo el tambor original por otro de acero sin obstrucciones, capacitándole para disparar cartuchos de bala del 5,6 x 16 mm y 5,6 x 11 mm (22 Long Rifle y 22 Short) de percusión anular; y en su tambor se alojaban tres vainas, dos percutidas y una sin percutir.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

A) El acusado (folios 52 a 54, 240 y 241 y juicio) sostiene que estando ebrio tuvo un incidente con Lucía , incluso que se puso grosero, pero sin intentar agredirla, a raíz del cual dos personas de raza árabe comenzaron a pegarle, causándole una contusión nasal con fractura de los huesos propios (folios 40, 64 a 66 y 74) limitándose a defenderse, hasta que uno de ellos, sin poder precisar, sacó el revolver, al que golpeó en la mano, produciéndose un disparo que debió impactar en el suelo, y a continuación le sujetó el arma para que no pudiera dispararle, efectuándose un segundo disparo durante el forcejeo que debió ser el que hirió a Leovigildo , motivo por el que tenía restos de residuos de disparo de arma de fuego en sus manos, según el informe pericial (folios 141 y 142), ratificado en la vista por los funcionarios 170 y 222, quines refrendan que es compatible tanto con haber efectuado un disparo, como por encontrarse próximo al arma en el momento del disparo, o haber tocado el arma u objeto que contenga residuos de disparo.

Esta versión exculpatoria, en uso de su legítimo derecho a la defensa, viene desvirtuada por las contestes declaraciones del perjudicado (folios 38 a 41 y 89 y 90), a los que se dio lectura en el plenario, al no poder contar con su declaración directa por encontrase en su país de origen al haber sido expulsado el 9 de julio de 2010 por decisión administrativa, teniendo prohibida la entrada en España hasta el 8 de julio de 2017 (folio 414) -sin que pueda acogerse la impugnación efectuada por la defensa en base al art. 777.2 LECr que dispone: "Cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario judicial, con expresión de los intervinientes. A efectos de su valoración como prueba en sentencia, la parte a quien interese deberá instar en el juicio oral la reproducción de la grabación o la lectura literal de la diligencia, en los términos del art. 730 ", porque la instrucción había concluido anteriormente a la expulsión, y en ésta ya se le recibió declaración en la que intervino la defensa-, y los testigos presenciales Lucía (folios 26, 27, 104 a 106 y juicio), Pedro Miguel (folios 22, 23, 1001 y 101 y juicio), Enma (folios 24, 25, 96, 97 y juicio), Magdalena (folios 102, 103, 119 y 120 y juicio), Jesús , (folios 18, 19, 222 y 223, y juicio), respecto a que antes de la primera detonación no hubo ninguna agresión física contra Eulogio por parte de la víctima ni de Pedro Miguel . Se excluye el testimonio de María Inmaculada (folios 20, 21, 98 y 99 y juicio), quien en su declaración policial refiere que Eulogio y Leovigildo se miraron de forma desafiante, produciéndose en dos ocasiones un conato de pela entre ellos, que los clientes, incluida ella, consiguieron evitar, porque no es refrendada en las posteriores donde indica que no recuerda realmente lo acontecido al encontrarse bajo los efectos del alcohol y las drogas, lo que aparece refrendado por el error de señalar que la herida de Leovigildo era el muslo izquierdo, y el estado compatible con el citado consumo apreciado por el instructor del atestado y la agente NUM005 , y los informes sobre su adicción a tóxicos (folios 397 y 398).

Ninguno de dichos testigos vio como Eulogio sacaba el revolver y disparaba contra Leovigildo , a pesar que algunos de ellos así lo indicaron inicialmente, lo que denota su sinceridad, que no queda empañada por la alegada enemistad que se atribuye singularmente a Lucía y Enma porque el acusado anteriormente tuviera un establecimiento dedicado a la misma actividad en la zona, pues la aducida competencia comercial ya había cesado y no por si sola no es motivo suficiente para atribuirles el pretendido motivo espurio; pero si que tras la primera detonación era el acusado quien tenía el arma en su mano, concretamente Leovigildo , Pedro Miguel , Lucía , Enma y Jesús , pues Magdalena estaba de espaldas y salió del local asustada al oír el disparo, y que a continuación el primero le sujeta la mano en que lleva el revolver, y con ayuda de Pedro Miguel consigue reducirlo, no sin antes producirse un segundo disparo, que es el que se aloja al pie de la barra, admitiendo Leovigildo que en el curso de este forcejeó le propina un cabezazo, que es perfectamente compatible con la lesión nasal apreciada a Eulogio , siendo finalmente Lucía quien coge el arma.

El policía NUM002 , que formaba parte de la dotación que llegó en primer lugar, indica que el acusado estaba retenido en el suelo por los clientes, procediendo a esposarle, y una camarera le enseñó el revolver.

El agente NUM003 que llegó en segundo lugar, cuando ya estaba engrilletado el acusado, se hizo cargo del arma, que entregó sus compañeros de policía científica, ayudándoles en la inspección ocular (folios 110 a 113), corroborada por el policía NUM004 , en la que intervinieron, entre otros efectos, el revolver, en cuyo tambor tenía dos vainas percutidas y otra sin percutir, y un proyectil fracturado al pie de la barra en el fondo de la misma.

Los policías NUM005 y NUM006 acudieron después, filiando a los testigos y haciéndoles preguntas.

El instructor NUM007 se trasladó hasta el pub hablando con los testigos, algunos de los cuales le indicaron que hubo intercambio de palabras antes de los disparos, pero no agresión física.

El agente NUM008 se limitó a acudir al hospital para conocer el estado del herido.

B) Las periciales de balística (folios 80 a 86) y de vainas y bala (folios 128 a 131), ratificadas en el juicio por los policías NUM009 y NUM010 , acreditan que el revolver detonador en origen, sufrió las modificaciones descritas en el relato fáctico, las cuales le capacitan para disparar cartuchos de bala.

C) La historia clínica del hospital de La Paz (folios 162 a 169) acredita las características de la herida sufrida por Leovigildo , su afectación y tratamiento; y el informe del forense don Franco (folio 160), ratificado en el juicio, el tiempo invertido en la curación y secuelas, que en el caso de la cicatriz viene reflejada en la fotografía del folio 161.

D) El estado de embriaguez de Eulogio por los testimonios de Lucía , Enma , Magdalena y los agentes NUM007 y NUM005 , siendo singularmente significativos los datos señalados por la segunda, quien además de resaltar su agresividad, le apreció que tenía un balbuceo con acento argentino como siempre que esta bebido, aunque sin afectación a la capacidad ambulatoria o la estabilidad.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados constituyen:

A) Un delito de tenencia ilícita de arma del art. 563 CP , por la posesión del revolver detonador en origen, que estaba modificado para capacitarle para disparar cartuchos de bala, lo que a su vez determina que deba considerarse como un arma prohibida (art. 4.1. a del Reglamento de Armas -RD 137/1993, de 29 de enero , adquiriendo las características propias de un arma de la primera categoría de dicha norma-, lo que excluye la posibilidad de tener permiso para dicha arma, del que además carece con carácter general el acusado.

B) Un delito intentado de homicidio del art. 138 en relación con los arts. 16 y 62 CP , pues por las razones expuestas en el fundamento anterior queda descartada la riña tumultuaria aducida subsidiariamente por la defensa.

La intención de matar, y no otro resultado lesivo, pertenece a la esfera íntima del agente, y en este caso se infiere sin duda de: a) la zona del cuerpo donde se produce la herida, en la que se encuentran importantes órganos esenciales para el mantenimiento de la vida de una persona, como son el riñón izquierdo y el bazo, según indicó el forense, el primero de los cuales fue afectado al ser lacerado su polo inferior, con derrame pleural bilateral de moderada cuantía, con atelectasia en base pulmonar izquierda, según el estudio de radiodiagnóstico (folio 169), que aunque no llegó a poner en riego vital al lesionado, según el forense, ello obedeció a la fortuna al lacerarlo el proyectil en su trayectoria, en vez de atravesarlo, lo que hubiese producido un derrame más importante que habría requerido intervención quirúrgica, lo que era indiferente al acusado cuando disparó sobre dicha zona corporal, y al inmediato tratamiento antibiótico suministrado que impidió una infección; y b) la indudable capacidad mortífera del arma de fuego empleada, sin que tuviera la oportunidad de efectuar nuevos disparos por la propia actuación del afectado y otro cliente.

TERCERO.- Participación.

De dichos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor al acusado don Eulogio , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, por los motivos ya expresados.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad.

En la ejecución del delito intentado de homicidio concurre en el acusado la atenuante de embriaguez del art. 21.2 CP respecto, no la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP , postulada por su defensa, porque la afectación generada por el consumo de bebidas alcohólicas no fue notable, sino ligera, como lo acredita que no llegase a afectar su capacidad de ambulatoria ni a su estabilidad, que afectaba al control de impulsos al potenciar la agresividad, que primero desató verbalmente contra Lucía , y finalmente contra Leovigildo .

Dicha atenuante no es extensible al delito de tenencia ilícita de armas al no guardar la embriaguez relación alguna con la posesión del revolver.

QUINTO.- Penalidad.

En el delito de homicidio debe rebajarse un solo grado por la tentativa, al haberse desarrollado la totalidad del acto de ejecución, y por el peligro generado para el lesionado, y dentro su grado mínimo por la atenuante debe imponerse la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, en atención a la intensidad relativa de la embriaguez y al daño personal ocasionado.

En el caso del delito de tenencia ilícita de armas debe imponerse la pena de 2 años de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años (art. 570.1 CP ), por el elevado riesgo que implica el poseer un arma modificada con aptitud para disparar balas de cartucho, máxime cuando anteriormente también había sido condenado por éste ilícito (folios 57 a 59), y manifestado en este caso por su utilización contra Leovigildo .

SEXTO.- Responsabilidad civil.

La responsabilidad civil dimanante del delito intentado de homicidio abarca las indemnizaciones en favor de Leovigildo por las lesiones, secuelas y perjuicio estético.

Ante la dificultad de valorar el daño fisiológico y moral que producen las lesiones y secuelas, este tribunal para no incurrir en apreciaciones subjetivas, y favorecer el principio de seguridad jurídica, considera que sus fijaciones deben realizarse aplicando analógicamente el baremo del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Circulación de Vehículo a Motor, que constituye la única norma dentro de nuestro ordenamiento jurídico que contiene una regulación casi completa sobre la indemnización del daño personal.

Para su cálculo aplicaremos el baremo de la Resolución de la Dirección General de Seguros de 20 de enero de 2011 (BOE 27-1- 2011), correspondiente a la fecha de esta resolución, incrementado las lesiones en un 10% como factor corrector por perjuicios económicos al estar en edad laboral el lesionado, y un 20%, para compensar la diferencia cualitativa en el plano moral que provoca la acción dolosa, frente a la culposa o la derivada de una responsabilidad cuasi-objetiva proveniente de un riesgo socialmente admitido, como el de la circulación, que contempla dicha normativa, pues el daño fisiológico es el mismo.

Lesiones.-

Días hospitalarios: 10 días x 67,98 euros x 10% (factor corrector por perjuicios económicos) x 20% (daño moral complementario) = 897,34 euros.

Días impeditivos: 10 días x 55,27 euros x 10% (factor corrector por perjuicios económicos) x 20% (daño moral complementario) = 663,24 euros.

Días no impeditivos: 40 días x 29,75 euros x 10% (factor corrector por perjuicios económicos) x 20% (daño moral complementario) = 1.570,80 euros.

Total: 897,34 euros + 663,24 euros + 1.570,80 euros = 3.131,38 euros.

Secuela.-

La persistencia del proyectil en la región lumbar izquierda a la altura de L5, entre el músculo psoas y el cuadrante lumbar, que en la actualidad no provoca sintomatología, pero que podría requerir en el futuro su extracción quirúrgica, no se encuentra contemplada en el baremo por lo que no puede aplicarse éste, fijándose prudencialmente en 6.000 euros.

Perjuicio estético.-

El perjuicio estético debe calificarse como moderado en función de la dimensión, forma, coloración de la cicatriz, aunque sólo sea visible para terceras personas en algunas ocasiones, al que se le atribuyen 10 puntos.

10 puntos x 887,37 euros = 8.873,70 euros euros.

Total indemnizaciones: 3.131,38 euros + 6.000 euros + 8.873,70 euros = 18.005,08 euros; cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 LECivil .

SÉPTIMO.- Costas y comiso.

Las costas procesales deben imponerse al acusado, incluyendo las de la acusación particular cuya actuación no ha sido distorsionadora, a tenor del art. 123 CP ; así como decretarse el comiso del revolver intervenido, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Eulogio como responsable en concepto de autor de un delito de homicidio intentado y otro de tenencia ilícita de arma, ya definidos, con la concurrencia de la atenuante de embriaguez en el primer ilícito, y sin circunstancias en el segundo, a las penas de cinco años y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el primer delito; y de dos años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y privación durante 5 años del derecho a la tenencia y porte de armas , por el segundo delito; a que indemnice a don Leovigildo en 18.005,08 euros, más el interés del art. 576 LEC ; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el comiso del revolver intervenido.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, salvo desde el 23 de diciembre de 2010 en el caso que se le hubiera aplicado a otras causa.

Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.