Sentencia Penal Nº 124/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 31/2012 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NUM. 31/2.012

PROCEDIMIENTO PENAL NUM. 132/11

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE BURGOS

S E N T E N C I A NUM. 00124/2012

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 20 de marzo de 2012.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ,compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos ,seguida por delito DE ABANDO NO DE FAMILIA contra Aquilino , en el que han sido parte el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular de Socorro representada por el Procurador Sr. Fernando Santamaría Alcalde y asistida por la Letrada Sra. Lidia Brincas Escartín; y dicho acusado, representado por el Procurador Sra. Claudia Villanueva Martínez y asistido por el Letrado Sr. Luis María Adrados Quintanilla cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por el referido acusado y personado con la calidad de apelado el Ministerio Fiscal ,siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia , expuestos en la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia ,en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: que por Sentencia dictada el día 27 de febrero de 2007, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos , resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Villarcayo (Burgos) de fecha 31 de julio de 2006 , estimando parcialmente el recurso formulado por Dª Caridad , se revoca parcialmente esta Sentencia en el único sentido de elevar la pensión de alimentos que D. Aquilino debe abonar a su hija Socorro , a la cantidad de 300 € mensuales, manteniéndose el pronunciamiento de la Sentencia de 31 de julio de 2006 en el sentido de que dicha cantidad deberá ser abonada por Aquilino en la cuenta bancaria que se designe a tal efecto por la esposa durante los cinco primeros días de cada mes; actualizándose dicha cantidad anualmente a partir de enero de 2007, conforme al incremento porcentual que experimente el índice de precios al consumo por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que le sustituya.

El acusado, pese a haber figurado como autónomo en la actividad "Construcción de edificios" desde el año 2001 hasta, al menos, el día 7 de enero de 2011, y haber realizado operaciones comerciales por importes entre 34.505,12 € y 92.013 €, en el año 2008; así como haber formado parte de la Sociedad "Bárcena López Gumersindo y otro SC" desde el día 26 de enero de 2001 (sin que conste fecha concreta de baja en esa sociedad), y desde el día 18 de enero de 2010, de la Sociedad "Alser-V S.C.", de la que formaba parte el acusado y su nueva pareja sentimental, de la que se dio de baja el día 30 de septiembre del presente año 2011; figurando de alta en el Régimen de Autónomos de la Seguridad Social, sin que figure baja en dicho régimen; no ha abonado la pensión de alimentos correspondiente a los meses de marzo de 2009 y siguientes hasta la actualidad. No consta debidamente acreditado que el acusado haya presentado demanda en solicitud de modificación de las medidas establecidas en la Sentencia de 27 de febrero de 2007 aludida.

Con fecha 1 de abril de 2010, Socorro presentó denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de Medina de Pomar contra Aquilino por impago de pensiones alimenticias.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 26 de octubre de 2.011 ,dice literalmente."Fallo : Que debo condenar y condeno a Aquilino como autor responsable criminalmente de un delito de abandono de familia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE DIEZ MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 12 €, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . en caso de impago; y que indemnice a Socorro , en la cantidad de 300 € mensuales desde el mes de marzo de 2009 hasta el día 25 de octubre de 2010, ambos incluidos, con las actualizaciones anuales correspondientes al IPC, y los intereses del artículo 576 L.E.C .; con imposición al mismo de las costas procesales.

TERCERO.-Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado alegando quebrantamiento de las normas y garantías procesales, artículos 110 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la personación como acusación particular de Socorro , solicitando que no se la tenga por personadas, sin incluirla en las costas procesales, error en la valoración de la prueba , aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal , solicitando su absolución y subsidiariamente la rebaja de la pena impuesta, tanto en la cuantía de la cuota de multa ,como en su duración.

CUARTO.-Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del Ministerio Fiscal la desestimación del mismo.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 12 de marzo de 2012.

Se aceptan los Hechos y Fundamentos de Derecho de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación del acusado frente a la sentencia de instancia por la que resultó condenado como autor de un delito de de abandono de familia, por impago de pensiones alimenticias, alegando quebrantamiento de las normas y garantías procesales, artículos 110 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la personación como acusación particular de Socorro , solicitando que no se la tenga por personadas, sin incluirla en las costas procesales, error en la valoración de la prueba , aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal , solicitando su absolución y subsidiariamente la rebaja de la pena impuesta, tanto en la cuantía de la cuota de multa ,como en su duración.

SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivos por el que se alega el quebrantamiento de las normas y garantías procesales al haberse admitido la personación como acusación particular de Socorro , debemos hacer las siguientes consideraciones: la primera de naturaleza procesal, puesto que conforme se preceptúa en el artículo 790. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (. El escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. El recurrente también habrá de fijar un domicilio para notificaciones en el lugar donde tenga su sede la Audiencia.

Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación )debió de hacerse constar por el ahora apelante al inicio del juicio oral, y por no verificarlo procedería su desestimación de plano como motivo de recurso.

No obstante y entrando en el fondo del asunto la perjudicada no fue tenida como acusación particular, puesto que mediante providencia de fecha 18 de julio de 2.011 se la tiene por personada a los solos efectos de asistencia al juicio oral y notificaciones. Que si bien en el Plenario se formuló acusación, solicitando mayores penas que las interesadas por el Ministerio Fiscal , ello no fue tomado en consideración por la Juzgadora, al no haberse impuesto penas superiores a las de la acusación pública. Por ello no se considera que con dicha actuación se haya causado indefensión al apelante y respecto de las costas procesales no podrán incluirse en las mismas las devengadas por la representación de Socorro .

En consecuencia procederá la estimación parcial de dicho motivo, excluyendo de las costas procesales las relativas a la acusación particular, la cual a pesar de mocionarse como tal en la sentencia por el Juzgado de lo Penal solamente se le permitió su asistencia al acto del juicio, lo que conlleva que su postura procesal no puede diferir de la mantenida por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos del recurso debemos poner de manifiesto , con carácter general , que cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba ,deberán de señalarse aquellos razonamientos ,deducciones ,e inferencias ,que han sido realizadas por aquél ,y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum " de la sentencia ,y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible vulneración de los derechos constitucionales ,reflejados en la Carta Magna ,o las Normas Procesales ,recogidas por la L.E.Criminal ,sobre la práctica de las pruebas.

A su vez por parte del Órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas ,y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E.Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas ),deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este Órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez " a quo",sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a, las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales.

En el supuesto enjuiciado tras el examen de las pruebas practicadas y la valoración que de las mismas se realiza por la Juzgadora de instancia , debemos hacer las siguientes consideraciones: por el acusado se admite el impago de la pensión alimenticia fijada por sentencia a favor de su hija Socorro por importe de 300 € mensuales desde el mes de marzo de 2.009 hasta el día del juicio oral. El referido incumplimiento se trata de justificar en base a una imposibilidad económica de hacer frente a dicha obligación, alegándose por el recurrente que no tenía ganancias, después de hacer frete a los gastos, y que mantenía deudas tributarias, entre otros argumentos de similar naturaleza.

Sin embargo a pesar de la alegada carencia de recursos económicos el acusado en ningún momento solicitó la modificación de la pensión alimenticia, refiriendo que no lo hizo por ignorancia o desconocimiento.

Se a probado que el acusado Aquilino mantenía 9 cuentas bancarias en tres entidades financieras distintas, y figuraba de alta en la Seguridad Social en el Régimen de Autónomos, desde el día 1 de enero de 2001, continuando en la fecha antedicha de 7 de enero de 2011 , habiendo cotizado en el año 2009, en concepto de cuota, 2.990,16 € (folio 113).

Que ha sido socio de la Sociedad "Alser-V S.C." desde el día 18 de enero de 2010 hasta el día 30 de septiembre de 2011 y las deudas de IVA no implican necesariamente la imposibilidad del impago de la pensión, puesto que previamente ha debido de realizar unos servicios y haber obtenido unos ingresos.

Ello se presume del ejercicio de una actividad económica y a la parte que lo niega corresponde su probanza.

Esta no se ha verificado en el Plenario, por lo cual las conclusiones expuestas en la sentencia objeto de apelación, entendemos que son correctas y se ajustan al resultado de la actividad probatoria.

CUARTO.- En cuanto a la infracción de la Norma Jurídica , resulta evidente que el mero incumplimiento de las obligaciones prestacionales en los plazos o términos descritos en el art. 227 Código Penal no puede tenerse como comportamientos penalmente significativo, pues ello supondrá, con renuncia a los principios estructurales del sistema punitivo, introducir la prisión por deudas, supuesto este que se encuentra expresamente vedado en el art. 11 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de New York de 19 Dic. 1966. De tal manera, junto al incumplimiento prestacional ha de individualizarse una intención final de desprecio al contenido identificador del bien jurídico, que no es otro que la seguridad familiar modalizada en su sostenimiento económico, lo que presupone, necesariamente, una capacidad de actuación significativa, esto es, que el que omite la conducta debida pueda cumplir con el contenido de ésta. Lo anterior implica, sensu contrario, que quien carece efectivamente de modos para hacer frente a la resolución judicial que acuerde una prestación económica en casos de separación, nulidad o divorcio, no comete el delito (vid. al respecto, Circular 2/90 de la Fiscalía General del Estado, respecto a la imposibilidad de cumplimiento como causa de inexigibilidad de otra conducta o como causa excluyente de la culpabilidad).

Se configura como un delito de omisión, que viene integrado por los siguientes elementos esenciales: a) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. Siendo indudable que el tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia, aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad.

b) En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que estamos en presencia de un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación impuesta en aquella resolución judicial.

c) Finalmente, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento, excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad, de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.

En consecuencia, la infracción prevista en el art. 227 Código Penal no se sustrae a la normativa general, requiriendo la conjunción de los elementos objetivos y subjetivos que le exige el tipo, puesto que, si bien es cierto que se consuma por el mero incumplimiento de la obligación que pesa sobre el acusado de abonar las sumas a cuyo pago fue condenado en la sentencia de separación matrimonial, esto es, durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, no lo es menos que ha de unirse la circunstancia esencial, de carácter subjetivo, de que, pudiendo cumplir con dichas obligaciones en todo o en parte, no quiera hacerlo. Es decir, desde un punto de vista subjetivo el mencionado tipo penal requiere la intención de no pagar la prestación económica por parte del agente, la renuencia del obligado al pago.

Una vez probada la falta de pago y la imputación del hecho a una persona, recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad. Es decir, deberá probar que la falta de pago es absolutamente involuntaria. La prueba de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales puede realizarse: a) bien de manera inmediata, recurriendo la resolución judicial en la que se ha fijado el importe de las pensiones mensuales a través de los recursos ordinarios (recurso de apelación), b) o bien mediatamente, tratando de modificar a posteriori (mediante el oportuno incidente de modificación de medidas) el montante de las expresadas pensiones periódicas por la aparición de nuevos hechos o circunstancias que no fueron tomadas en consideración al fijar su importe, c) o bien muy posteriormente, durante la sustanciación del proceso penal por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, en cuyo seno cabe acreditar la concurrencia de nuevos hechos o circunstancias justificativas del impago de las pensiones, que suelen ser de aparición posterior al momento en que fueron judicialmente decretada.

Argumentándose la infracción de precepto legal aplicado en la falta de dolo, derivada de la imposibilidad económica de satisfacer la pensión, y no habiéndose probado ésta, no se aprecia la infracción de la Norma Jurídica denunciada.

QUINTO.- En cuanto al motivo subsidiario, solicitando la rebaja en la pena de multa y su cuantía , ( diez meses de multa con una cuota diaria de 12 euros) El artículo 227 del Código Penal estable las penas de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. Entendemos que siendo impuesta la misma en su mitad inferior , próxima al mínimo legal, no se aprecian motivos para sustituir en esta segunda instancia la fijada en sentencia, conforme a la facultad que la Ley atribuye el Juzgador, en el artículo 66, 6ª del Código Penal ( Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho), al tiempo que se considera prudente la cuantía diaria de la multa.

SEXTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación se declaran de oficio las costas procesales causadas en aplicación analógica del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por lo expuesto, este Tribunal, administrando Justicia en nombre del Rey, dicta el siguiente.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Aquilino contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos en Diligencias nº 132/11 del que dimana este rollo de Sala y en consecuencia REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de no tener a Socorro como acusación particular, y por ello no incluir sus costas procesales en la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta sentencia - que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, y de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia - se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Don ROGER REDONDO ARGÜELLES Magistrado Ponente, en sesión pública, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.