Sentencia Penal Nº 124/2016, Juzgado de lo Penal - Oviedo, Sección 3, Rec 6/2015 de 01 de Abril de 2016

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº3

DE OVIEDO

PA 6/15

SENTENCIA Nº 124/16

En OVIEDO, a uno de Abril de dos mil dieciséis

El/la Ilmo./a Sr./a. D/ña. MARIA PAZ GONZALEZ TASCON SUAREZ, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Penal nº 003 de OVIEDO y su partido judicial, HA VISTO Y OIDO en juicio oral y público las presentes actuaciones sobre PROCEDIMIENTO ABREVIADO número 0000006 /2015, procedente del JDO. INSTRUCCION nº 002 de OVIEDO y tramitado en el mismo como PA, seguido por COHECHOY ESTAFA contra Juan Manuel , habiendo sido partes el Ministerio Fiscal Sra. Fernández Gutiérrez, y dicho acusado representado, respectivamente, por el Procurador IGNACIO FERNANDO SANCHEZ GUINEA y defendido por la Abogada MARIA COVADONGA ALVAREZ GUISASOLA, dictando, en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de COHECHO y ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito Continuado de cohecho previsto y penado en los arts. 420 y 74 del C,P ., y un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del C.P ., solicitando se impusiera al acusado, la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación para el ejercicio de su cargo durante 7 años por el delito de cohecho.

Por el delito de Estafa 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas; Como responsable civil indemnizará a Ángel Jesús en 2.500€, a Aquilino en 2000 €, a Octavio en 1000€, a Eladio en 2000€, a Felix en 5300€, a Gumersindo en 3000€, a Íñigo en 600€ y a Eutimio en 500€, con aplicación del art. 576 de la LEC .

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

CUARTO.-En el acto de la vista el Ministerio Fiscal modifica para retirar la acusación respecto a los hechos relacionados en los apartados E y D de este último para suprimir el párrafo 2 en relación a Octavio .

QUINTO.-En la tramitación del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Juan Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, era, en las fechas en que ocurrieron los hechos, personal laboral fijo en la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, con la categoría de Técnico Superior (Ingeniero de caminos, canales y puertos) y estaba adscrito a la unidad orgánica comisaría de aguas.

Entre sus funciones estaba el análisis de la documentación y proyectos presentados, la emisión de los correspondientes informes en los expedientes de concesión y modificación de características de aprovechamientos hidroeléctricos y labores de apoyo en el seguimiento y control de los citados aprovechamientos.

En el ejercicio de sus funciones intervino en la tramitación de expedientes instados por la siguientes personas, ocurriendo las siguientes incidencias:

A- Víctor es el representante de 'Hijos de Luis Martínez Noreña S.L.', en el año 2011 la empresa que dirige Víctor estaba tramitando en la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, con el nombre comercial de maderas la sierra, un expediente para cambio de maquinaria, turbina y alternador en la mini central 'La Mouriente' sita en Trevías.

EN el momento en que recibió la autorización para el cambio de maquinaria , Víctor recibió el 29-7-11 en su teléfono NUM000 desde el móvil NUM001 del que Juan Manuel es titular, el siguiente sms ' Víctor soy Juan Manuel , enhorabuena por la mouriente. Podéis contar conmigo en lo que os pueda echar una mano. Os pediría si me podéis dar 6 mil. Me sacaríais de un problema, Un saludo.

Al no contestar Víctor dicho mensaje, un mes más tare el 29-7-11 Juan Manuel desde su cuenta de correo electrónico le envió un correo electrónico a maderas la sierra.com.es en el que textualmente dice ' Víctor , buenos días, soy Juan Manuel , te envié un sms a tu móvil para daros la enhorabuena por la resolución y ofreciendo mi colaboración para el presente y futuro. Si puedes llamarme al móvil NUM001 '.

Víctor decidió entonces levantar acta notarial.

Un año mas tarde (en 2.012) Víctor cuya empresa tiene pendiente de tramitar un expediente en la Confederación Hidrográfica para la puesta en marcha de la instalación, recibió una nueva llamada de Juan Manuel , quien volvió a insistirle en que le pagara 6000 € añadiendo que tenía problemas económicos.

Víctor decidió entonces solicitar una entrevista con el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, que se celebró el 14-9-12, con el fin de poner en su conocimiento los hechos relatados.

b.- Landelino tramitó un proyecto para generar energía renovable en un molino de su propiedad sito en Llano de Con( Cangas de Onís). Presentó la correspondiente solicitud en la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, en Oviedo, pero se le pasó el plazo para realizar una publicación en el BOPA que era necesaria y eso le suponía tener que volver a iniciar toda la tramitación.

En la mañana del 14-3-13 recibió una llamada en su móvil NUM002 desde el móvil NUM001 del que es titular Juan Manuel en la que le dijo que sí al día siguiente le llevaba un sobre con 6.000€ lo tendría todo solucionado porque se encargaría de que llegara a buen fin el expediente.

Landelino le contesto que estaba fuera, recibiendo el 20/3&/13 varias llamadas más desde el móvil de Juan Manuel en el que éste le seguía insistiendo en la entrega de dinero. Con el fin de ganar tiempo, pues no tenía intención alguna de abonar ninguna cantidad de dinero a Juan Manuel , Landelino llamó al móvil de éste último y le dijo que no disponía de ese dinero, contestando Juan Manuel que le podría hace un pago inicial de 3000€ y el resto al final del procedimiento, enviándole seguidamente un sms con su número de cuenta en el B. Santander ( NUM003 ) para que procediera a hacer el ingreso.

Como Landelino hizo caso omiso al abono de las cantidades que le pedía el acusado, éste llamó unas 30/40 veces a Landelino tanto desde su móvil, como desde el teléfono 984 105 020 perteneciente a la Confederación hidrográfica.

Finalmente el 28/3/13 Landelino denunció los hechos ante la Guardia Civil.

C.- Ángel Jesús posee una mini central en el Rescaño (Cantabria) y ha tramitado varios permisos y solicitudes ( algunos todavía pendientes), con la confederación Hidrográfica del Cantábrico siendo Juan Manuel el encargado del seguimiento y control de sus expedientes, razón por la que se tuvo que entrevistar en varias ocasiones con él.

En día no precisado del año 2010 Juan Manuel llamó a Ángel Jesús para decirle que para que los trámites salieran adelante debía hacer una aportación económica y éste, en la creencia de que eran tasas que se debían abonar en la tramitación de los expedientes, hizo dos transferencias los días 27/2/10 y 29/4/10 por sendos importes de 1.250€ desde una cuenta suya en el B. Santander a otra en la misma entidad que resultó ser la de Juan Manuel .

D.- Aquilino era propietario junto con Octavio de la mini Central Hidroeléctrica 'La Treita S.l.' sita en Meira (Lugo) y tuvieron al menos dos expediente sen la Confederación Hidrográfica del Cantábrico ( uno para rehabilitar la mini central y otro para aumento de caudal) en los que Juan Manuel intervino en su tramitación.

En fecha no determinada de 2011 y una vez resueltos los expedientes Juan Manuel llamó a Aquilino y le dijo que por el asesoramiento prestado le ingresara 2.000 euros y le dio por teléfono un número de cuenta del B. Santander donde el 15/4/11 Aquilino hizo el ingreso solicitado en concepto de préstamo personal.

E.- Eutimio tuvo también un expediente abierto en la Confederación Hidrográfica del Cantábrico en relación a una mini central sita en el Río Rubiellos (Vidosa-Ponga) El expediente que se empezó a tramitara en el año 2011, sestá aún pendiente de resolución en Madrid, siendo Juan Manuel , junto con otros funcionarios una de las personas encargadas de su seguimiento y control.

Con ánimo de obtener un ilícito beneficio Juan Manuel dio a Eutimio que precisaba un estudio de impacto ambiental añadiendo que se lo podía facilitar pero que tal informe le costaría 500€ que debía ingresar en una cuenta que Juan Manuel le facilitó y que se correspondía con la suya del B. Santander.

Eutimio realizó el ingreso pensando que era para pagar al autor del informe en cuestión y Juan Manuel le remitió por correo electrónico un documento ambiental del proyecto elaborado por él, sin firmar, en el que aparecía como autor Norberto (persona que había redactado el proyecto a Eutimio pero que en modo alguno había participado en la realización de tal documento de impacto ambiental) y que resultó inservible pues realmente no era un informe de impacto medioambiental, por lo que Eutimio tuvo que encargar a otro para su presentación.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se estiman probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de cohecho del Art 420 del CP en relación Art 74 del citado texto legal y un delito de estafa de los Art 248 y 249 del CP . En cuanto a la primera infracción, la estructura del tipo requiere la aceptación o exigencia de algo económicamente evaluable para la realización del hecho delictivo ( sentencia TS 504/2003 de 2 de abril ). El precepto exige que los actos hayan de ser relativos al ejercicio del cargo que desempeñe el funcionario. Infracción que se consuma por la mera solicitud u ofrecimiento de la dádiva ( STS 77/2001 de 8 de mayor , 334/2008 de 6 de junio ), no siendo por tanto necesario para entender consumado el delito, ni la aceptación de la solicitud, ni el abono de la dádiva, ni la realización del acto injusto delictivo ofrecido como contraprestación. Por acto injusto debe entenderse todo aquel que es contrario a lo que es debido y como se señala en la STS 3306/2001 , la injusticia del acto en el artículo 420 consiste en una contradicción material irrelevante con el ordenamiento jurídico y no con la mera ilegalidad formal o administrativa ( STS 782/2005 de 10 de junio , 1817/2002 de 6 de noviembre ) no se trata de identificar la injusticia del acto con la percepción de la dádiva, sino con el propio hecho de que el dictamen no se adopta bajo los principios de imparcialidad y objetividad que debe presidir la función pública sino que el mismo es referido y predeterminado por el aliciente económico que es lo que inocula la injusticia al acto ( STS 1096/2006, de 16 de noviembre , 20/2001 de 28 de marzo ). La agilización de un trámite administrativo es un acto injusto porque atenta a los principios de igualdad, imparcialidad y objetividad, exigibles a los poderes públicos ( STS 440/2007 de 21 de mayo ). En cuanto al sujeto activo no es exigible que el funcionario que solicita o recibe la dádiva sea el funcionario encargado del acto sobre el que se actúa el cohecho, bastando con que el mismo sea facilitado por la acción del funcionario receptor o que solicita el cohecho ( STS 965/2004 de 26 de julio , 504/2003 de 2 de abril ).

No basta con la condición de funcionario público, sino que la conducta ha de estar relacionada con el ejercicio de su cargo ( STS 376/2010 de 27 de abril ) el concepto relativo es lo que hace relación o referencia a una cosa, guarda conexión con ella, por lo que lo único que exige el texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relación o conexión con la actividad pública que desempeña, de modo que a él se dirige el particular por cuanto entiende que le es posible la realización del acto requerido, que, en efecto, puede realizarlo con especial facilidad por la función que desempeña, sin que haya de ser precisamente un acto que le corresponda ejecutar en el uso de sus específicas competencia, sino sólo con ellas relacionado ( STS 11/2009 de 26 de octubre ).

El bien jurídico protegido en este delito no es otro que preservar la imparcialidad, neutralidad y sujeción a la ley en el ejercicio de toda función pública. Es así, pues, la probidad del funcionario público que le permite a la Administración asegurar una prestación adecuada, objet5iva y no discriminatoria de los servicios públicos ( STS 2025/2001 de 29 de octubre ).

Pues bien, de la valoración de prueba practicada en el acto de la vista, al amparo del Art 741 de la LECRIML, consta plenamente acreditado que el hoy acusado, al menos en tres ocasiones y en relación con su intervención como funcionario de organismo público, Confederación Hidrográfica del Cantábrico, en la que prestaba sus servicios el mismo, se prevaleció de su cargo para solicitar a particulares que tenían expedientes instados ante dicho organismo con intervención directa del mismo, diferentes sumas de dinero a cambio de facilitar su tramitación, agilizar la misma o '...lo que necesitasen: 'La argumentación burda que se expuso por el acusado para justificar la petición de tales sumas de dinero, que abiertamente reconoce en el acto de la vista, resulta de absoluto recibo, ya que tanto del texto mismo de los mensajes y conversaciones grabadas en los móviles que constan en las actuaciones, como de la declaración prestada por las victimas de tal censurable proceder, se desprende sin duda alguna la conexión real, directa y sin ambigüedades de que tales exigencias de dinero se hallaban directamente vinculadas con su intervención como funcionario y por tanto en relación con los expedientes de los que conocía por razón de su cargo al frente del servicio de la administración, lejos de cuestiones personales y laborales ajenas a su condición de funcionario de la administración.

Peticiones de dinero a particulares usuarios de un organismo público y claramente relacionadas a la actuación del mismo, que llevo a dos de ellos a formular queja ante el superior jerárquico del hoy acusado, y a cursar denuncia formal ante la autoridad policial, en su caso, lo que claramente evidencia que dichas peticiones nunca se formularon desvinculadas al trabajo desarrollado por el mismo como funcionario de la administración pública y por tanto alejadas de tal condición, y sin conexión con el trabajo desarrollado por el mismo como tal funcionario. El testigo Víctor indico en la vista '...que tenia abierto un expediente en la Confederación...y recibe un mensaje del acusado-al que conocía por tal razón- pidiéndole dinero....petición que nunca se vinculo a un préstamo a título personal y como quiera que entendió que no tenía porque pagar mas que las tasas reglamentarias que como usuario de la administración , no pago, pese a que le reitero tal petición....paso tiempo y el acusado le reitera nuevamente la llamada pidiéndole dinero....por lo que decidió levantar acta notarial y se entrevisto con el presidente de la Confederación ante el que se quejo de lo sucedido...'. Llamada con exigencia de dinero vinculadas al tramite de expedientes vinculados con la labor desarrollada por el acusado en organismo oficial, que igualmente se cursaron a Landelino , y Ángel Jesús . Así Landelino indico que no conocía la acusado mas allá de la relación profesional por la función desarrollada por el mismo en la Confederación....que como quiera que se le había pasado un tramite de presentación de documentación en un expediente aperturado y ello implicaba tener que reiniciar el mismo, Juan Manuel , le llamo y le dijo que '...si le llevaba un sobre con 6000 € lo tenia todo arreglado...'a lo que el testigo respondió que tenia que pensarlo y consulto el tema con profesionales del derecho quienes tan comprobar la veracidad de tal exigencia dineraria por llamada efectuada a Juan Manuel en presencia de los mismos, le indicaron que denunciase el hecho, afirmando dicho testigo, que Juan Manuel llega llamarlo mas de 10 veces para pedirle la entrega del dinero, llamadas que efectúo tanto desde su móvil particular como desde el fijo de su puesto de trabajo. Por su parte Ángel Jesús , quien llega a efectuarle en la cuenta privada del acusado dos ingresos por importe de 1250 €., indico que lo conocía por razones laborales en la Confederación donde tenia abierto un expediente y que accedió a la exigencia de tales entregas de dinero vinculadas a la pronta tramitación del expediente ya que el acusado le manifesto que '....para los tramites había que hacer unas transferencias de dinero a la cuenta dada por el mismo...'y sin que y como peinetero dicho testigo '... Juan Manuel vinculase la exigencia de dinero a préstamo a titulo personal o trabajos ajenos a lo solicitado ante la Confederación...'.

Términos que vincula las peticiones de entregas de dinero al desarrollo de su actividad por parte del acusado al frente de un organismo de la administración que igualmente resulta corroboradas por los agentes de la guardia civil que intervienen en la instrucción del atestado, los números NUM004 y NUM005 , quienes indicaron el carácter inequívoco de tal vinculación.

En cuanto a la entrega de 2000 € que se realiza a la cuenta particular del acusado por parte de Aquilino , el mismo resulto en la vista mucho mas comedido en sus aseveraciones, dé lo que el mismo declarado durante la instrucción de la causa.- obra f304 y 305.-, en la que abiertamente vincula la exigencia de tal entrega a la función desarrollada por Juan Manuel en la administración, al afirma que '...que tenia abierto un expediente de renovación de concesión y que como estaba pasando un mal momento..le pidió dinero..y le dijo cuando se lo reclama que algo se merecía...pero lo entendió como un préstamo personal..' .Afirmaciones que quizá realizar buscando intencionadamente introducir una duda razonable, en aras de no comprometer su propio obrar ,y que aún cuando respecto a este hecho, se acepte dar entrada al principio in dubio pro reo, tal exclusión de hecho carece de relevancia en la calificación jurídica de los hechos descritos en los términos interesados por el MF.

Exigencias de dadivas a cambio de actuaciones de favor a usuarios de la administración por parte del acusado, prevaleciéndose de su condición de funcionario publico que se llevan a efecto con una proximidad temporal, que permiten dar entrada al Art 74 del CP , en orden apreciar una continuidad delictiva, - por debe opera dicho precepto , cuando se observa una pluralidad de acciones u omisiones e infracción de un mismo o semejante precepto penal , las cuales se refunden o aglutinan merced a un doble criterio, a saber; el obedecer tales actuaciones a un plan preconcebido , lo que equivale a un dolo unitario o de designio único , mediante lo cual , lo pulirme , se unifica en una sola infracción , gracias a que el agente concibe como único lo que necesita para su perpetración acciones fragmentadas.....o aprovecha idéntica ocasión para la consecución de sus pretensiones .

Finalmente y en relación con la suma abonada por Eutimio al acusado, tal entrega urdida por vía de engaño, tiene pleno encaje en el delito de estafa, expuesto al inicio, como señala el TS en S. 47/2005 de 28-1 , de delito de estafa reaclama la existencia de un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real , dispone de algún bien en favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Así pues, el alma de la estafa reside en el engaño. Por engaño 'bastante' debe ser entendido aquel que resulte idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, ( STS 101/2002 de 2-2 ) capaz de mover la voluntad normal de un hombre , lo que significa , que se normalmente considerado como estimulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio, que excediendo de 400 € debe sancionarse como infracción grave constitutiva de delito. En este caso y como correctamente se considera por el MF a la vista de la calificación interesada, el acusado se aprovecho de la confianza de su profesionalidad y conocimiento que generaba su puesto de trabajo en la Confederación frente a los usuarios de dicho organismo, para ' asesora' maliciosamente y en su provecho a la victima del engaño, Eutimio , consiguiendo de este modo que le pagase la suma de 500€ por un informe inútil para el fin pretendido , dotar de una memoria o estudio medioambiental necesario para la completa documentación exigida en el expediente instado por la victima frente a la Confederación. Como se declara por Eutimio , '...conocía al acusado por ser uno de los dos funcionarios que le atendían por razón del expediente presentado por el mismo...el acusado le dijo que tenia que presentar, al resultar necesario, un estudio medioambiental y que podría hacérselo el por 500 € ...dándole un documento sin firma, que resulto no ser válido.....teniendo que contratar a un tercero para que realizase el correcto...le dijo que con el que le daba era suficiente y por eso pago...' Declaración bajo juramento que resulta corroborada por la propia configuración del documento.- obra f 945.- varias hojas sin firma del acusado y lo declarado por Norberto que fue quien finalmente confecciona la memoria medioambiental a requerimiento de Eutimio . Documento cuyo valor resultaba inútil al fin con que se oferto a la victima y por el que cobro el acusado, quien actúo a sabiendas del engaño, lo cual no solo puede deducirse por razones de su de su experiencia , sino que el mismo y abiertamente llega a reconocer la insuficiencia o inutilidad de tal supuesto informe, lo que trata de justificar, afirmando que solo se lo ofreció a modo de que le sirviese de modelo o como referencia....para la confección de otro, aseveración interesada y mendaz que resulta totalmente contradicha por la declaración de la victima y valoración de las restantes pruebas expuestas.

SEGUNDO.-De los referidos hechos probados estimo responsable en concepto de autor.- Art 28 del CP .- al hoy acusado Juan Manuel por su participación , material, directa y dolosa en los hechos que se estiman probados. Las alegaciones del mismo para intentar restar tipicidad a su proceder vinculando tales peticiones de dinero a préstamos personales o trabajos profesionales desvinculados de su actuación como funcionario de un organismo público, resultan totalmente desvirtuadas del resultado de la prueba practicada y valorada en los términos expuestos y razonados en el fundamento anterior.

TERCERO.-No concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Se estima procedente la petición de pena formulada por el MF, respecto al delito de cohecho, a la vista de la gravedad de la actuación del acusado, que desarrolla con una pretendida normalidad de forma burda y grotesca comprometiendo de este modo de manera relevante el normal desarrollo de la gestión pública a la que abiertamente desprestigia.

CUARTO.-La responsabilidad civil del Art 116 del CP deberá limitarse tan sólo aquellos perjuicios derivados del ilícito penal, razón por la que se rechaza la petición de indemnización que el MF solicita para Aquilino , en la medida que a la vista de lo declarado por el mismo introduce duda sobre la tipicidad de la entrega de dinero efectuada por el mismo al acusado.

QUINTO.-En maltería de costas Art 123 del CP y Art 240 de la LECRIML.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo condenar y condenoa Juan Manuel como autor de un delito continuado de cohecho y de un delito de estafa sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a las penas de PRISION de cuatro años,con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA de veinte mesescon cuota de 8 €, cuyo pago podrá fraccionar en veinticuatro mensualidades, quedando su efectivo cumplimiento sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria del Art 53 del CP e inhabilitación para el ejercicio de su cargo durante siete años, por el primer delito y pena de PRISION de un añopor el segundo, con igual inhabilitación durante el tiempo de condena y pago de costa. Como responsable civil directo, indemnizara a Ángel Jesús en 2500 €.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Iltma. Audiencia Provincial de ASTURIAS en el plazo de DIEZ DIASsiguientes a su notificación.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue leída y publicada en Audiencia Publica en el día de la fecha. Doy fe.-