Sentencia Penal Nº 124/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 32/2017 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 32/2017

Procedimiento abreviado nº 239/2016

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 124/17

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En la ciudad de Lleida, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 30/12/2016, dictada en Procedimiento abreviado número 239/2016, seguido ante el Juzgado Penal 1 de Lleida.

Es apelante Rosa , representada por la Procuradora Dª. Ares Jene Zaldumbide y dirigida por la Letrada Dª. Anabel Alejandro González. Es apelado elMINISTERIO FISCAL.

Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 30/12/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO. CONDENO A Rosa :

Como autora criminalmente responsable de un delito de abandono de menor de edad, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autora criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al pago de las costas causadas en esta instancia.

A indemnizar a Bernardino en la suma de 3047,60 euros. Esta cantidad devengará los intereses del art. 576 de la LEC .'

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.-Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó a la ahora recurrente como autora penalmente responsable de un delito de abandono de menor de edad, previsto y penado en el art. 229.1 y 2 del C.P ., y de un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del C.P en el momento en el que tuvieron lugar los hechos, se interpuso el presente recurso de apelación, con fundamento en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar que en el plenario no se había practicado prueba de cargo bastante para acreditar su culpabilidad, centrando para ello su impugnación en tres motivos fundamentales: por un lado, en que debía haberse apreciado la excusa absolutoria respecto del delito patrimonial por el que venía acusada; en segundo lugar, al negar la existencia del afirmado abandono de su hijo menor de edad, ya que en el momento en el que se produjeron los hechos contaba ya con 17 años de edad y, además, por aquel entonces, no tenía reconocida ninguna minusvalía sino que se le reconoció en un momento posterior. Y ya por último, combate la sentencia de instancia por cuanto que no llegó a apreciar en la recurrente ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad pese a la situación de trastorno mental que presentaba. Con arreglo a todo ello interesó la revocación de la resolución de instancia y, consecuentemente, su libre absolución, pretensión a la que se opuso el Ministerio Fiscal que interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo de apelación se invoca la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del C.P . para los ilícitos de carácter patrimonial, la cual fue desestimada en la resolución de instancia debido a que la víctima, hijo de la acusada, no solo era menor de edad sino que además se le reconoció una discapacidad del 36%, motivo por el que se trataba de un supuesto de abuso de la vulnerabilidad que impedía acoger la excusa absolutoria invocada.

Según la doctrina jurisprudencial 'la fundamentación o razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en el art. 268 del Código Penal , se fundamenta en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268; pues ello, al margen de provocar una irrupción del sistema penal dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad ( STS 813/2016 , de 28 de octubre , y las que en ella se citan).

Por lo tanto queda excluida su aplicación en los casos de apoderamientos violentos o intimidatorios así como, tras la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, a los supuestos de 'abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad'. Lógicamente, y por exigencias derivadas del principio de irretroactividad de las normas penales que no sean favorable al reo, a que se refiere el artículo 2 del C.P . , impedirá la aplicación de esta nueva previsión a los hechos enjuiciados, puesto que tuvieron lugar en el mes de noviembre de 2013. En consecuencia, y respecto del delito de apropiación indebida por el que fue condenada la acusada, será de aplicación la invocada excusa absolutoria, con lo que el delito de apropiación indebida por el que venía condenada como autora penalmente responsable quedará sin sanción penal.

Ello no obstante, la apreciación de la excusa absolutoria ni podrá estar referida a los otros delitos por los que también venía acusada la recurrente ni tampoco transmuta en lícita la apropiación de las cantidades con las que se quedó. En efecto, ha quedado plenamente acreditado que la acusada continuó percibiendo el importe de la pensión de orfandad que correspondía en exclusiva a su hijo menor de edad y lo hizo hasta que él pudo ser su perceptor tras alcanzar la mayoría de edad. De este modo, la acusada se apropió de las pensiones de orfandad correspondientes al periodo comprendido entre el mes de noviembre de 2013 al mes de julio de 2014 y a cuyo pago vino condenada en la sentencia de instancia, motivo por el debe mantenerse este pronunciamiento, ya que 'la exención de punibilidad de la conducta no alcanza a la necesaria reparación de los perjuicios económicos ocasionados, subsistiendo la legitimación para que el perjudicado reclame las consecuencias civiles en el proceso penal y el Tribunal determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización si existen datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil'( STS 847/2015 de 16 diciembre ).

TERCERO.- En cuanto a la impugnación referida al pronuncimaiento condenatorio por el delito de abandono de un menor de edad, debemos recordar que con arreglo a la jurisprudencia, el abandono existe no sólo cuando se deja a un menor o incapaz a su suerte desvinculándolo de su entorno habitual, de modo que queda excluido de la esfera de los cuidados que venía recibiendo, sino también cuando un menor (o incapaz) no recibe las debidas atenciones por parte de quien lo está cuidando, de modo que llega a encontrarse en una situación tan extrema que hasta vulgarmente se habla de abandono por parte de esa persona que le cuida o lo hace sin la dedicación adecuada.

Requiere, por tanto, en la actuación por parte del adulto que se encuentra al cuidado de un menor, una acción u omisión provocadora de una situación de desamparo para el menor, por el incumplimiento de los deberes de protección establecidos, de modo que tan solo deberá intervenir el derecho penal cuando aquella situación fuera 'provocada' por el sujeto activo y 'alcanza una singular importancia' ( STS 1772/2001, de 4 de octubre ).

Por otro lado, y aunque tiene cierta analogía con el delito de abandono de familia, pues ambas figuras delictivas se encuentran tipificadas en la Sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II C.P bajo la rúbrica 'del abandono de familia, menores o incapaces' (arts. 226 a 233 ) se diferencian, como dice la STS 559/2009, 27 de mayo , en que 'en el delito de abandono de familia se sanciona a quien dejare de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad, como lo es el de atención, asistencia y cuidado de los hijos' mientras que en el del 'art. 229 sanciona un tipo específico de tal incumplimiento genérico, cual es el 'abandono del menor', en el que la conducta típica consiste en la realización de una acción o acciones activas u omisivas provocadora de una situación de desamparo a causa de un incumplimiento o cumplimiento inadecuado de las obligaciones de los padres o guardadores (véase STS 1772/2001, de 4 de octubre ). Es claro que siendo en ambas figuras el mismo interés jurídico protegido, toda acción consistente en dejar abandonado a un menor infringe los deberes de cuidado y protección de éste propias de la patria potestad. Pero no todo incumplimiento de estos deberes implica una situación penalmente típica de abandono.'

Por lo que al presente caso se refiere, la sentencia de instancia incardina adecuadamente los hechos enjuiciados en el delito de abandono por cuanto que efectivamente se produjo esta situación no solo debido a la edad cronológica del menor sino, especialmente, a su bajo estado madurativo que motivó que posteriormente se declarara su discapacidad en un 38%. En este sentido es particularmente significativo el informe elaborado por el EATAV, en el que se describe la situación en la que se encontraba Bernardino en el momento en que se entrevistaron con él. De este modo allí se dice que apareció con numerosas picaduras de chinches en los brazos; que les relató una infancia y adolescencia con maltratos psicológicos y físicos; los seguimientos por parte de los servicios sociales a los que era refractaria su madre; el aislamiento social en el que se encontró desde pequeño; los deficitarios hábitos alimenticios que tenía y que le llevaron a pesar más de 120 kg, según se recoge en aquel informe; el vínculo negativo e inseguro que mantenía con la acusada y la falta de empatía que ella tenía tanto con él como con su hermano.

Asimismo, en la declaración que prestó tanto Bernardino como su tío, corroboraron lo que aparece en aquel informe. Así explicaron que el día 5 de noviembre de 2013 la acusada le echó de casa; que llamó a su hermano Mariano - que también presenta un discapacidad del 48% - para que se hiciera cargo de él pese a que no podía hacerlo ya que vive en un piso compartido; que por este motivo solo pudieron recurrir a su tío Jose Miguel -que también presenta una discapacidad del 48% - a quien no había visto desde que él tenía 4 años de edad, puesto que no tenía ninguna relación con su hermana; que fue su tío quien le acogió en su domicilio, pese a la precaria situación económica en la que se encontraba y la deficitarias condiciones higiénicas en las que se encontraba su vivienda. Ello no obstante, fue su tío quien contactó con los Mossos d'Esquadra primero y con los servicios sociales después, quienes precisamente gestionaron la declaración de discapacidad de Bernardino (debido a su retraso mental junto con otros factores sociales) lo que le permitió incorporarse a los talleres ocupacionales del centre Shalom.

Frente a todo ello difícilmente puede cuestionarse la grave situación de abandono en el que la acusada dejó a su hijo, que en aquellos momentos no solo era menor de edad sino que además presentaba una serie de deficiencias que le hacía imposible que pudiera subsistir por si mismo ya que ni sabía a donde ir ni tampoco podía ir a ningún sitio y menos aún sin ropa, sin pertenencias ni tampoco dinero.

Por consiguiente, si se tiene en cuenta que el abandono del art. 229 del C.P . es un abandono definitivo, permanente, indefinido, o en general de mayor riesgo o peligro, que la simple dejación pasajera del incapaz por razón de alguna circunstancia concurrente en el hecho, resulta que la conducta de la acusada tiene encaje en este delito por cuanto era consciente del estado y la situación en la que abandonaba a su hijo, a las necesidades que precisaba y a la obligación que ella tenía de prestarle la debida atención y asistencia, lo que aboca a la desestimación del motivo en el que se sustenta el recurso.

CUARTO.- Por último, igual suerte desestimatoria le depara al siguiente motivo, con el que la parte recurrente pretende la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad pena, lo que ya fue planteado en el acto de juicio y resuelto en la sentencia de instancia, en la que se dedica el fundamento de derecho sexto al examen y valoración de aquella circunstancia, rechazando su apreciación al tiempo que consideraba que del resultado de la prueba practicada tan solo resultaba acreditada la patología de base que presentaba, pero no así la afectación que pudo haber llegado a tener en sus facultades superiores. La precisión y claridad de aquellos argumentos son plenamente asumidos por la Sala y han de darse por reproducidos en orden a evitar innecesarias repeticiones.

En todo caso, aunque consta que la acusada presenta un trastorno límite de la personalidad, según informó la médico forense en el acto de juicio, también lo es que presentaba rasgos histriónicos y otros de carácter depresivo-ansioso sin ningún tipo de prescripción más que ansiolíticos. En cualquier caso ninguno de estos rasgos de su personalidad le impedía apreciar o valorar las consecuencias de sus acciones, lo que excluye la apreciación de cualquier circunstancia de atenuación en los términos expresados en la sentencia de instancia, lo que comporta la desestimación del motivo en el que se sustenta el recurso.

QUINTO.- Al estimar parcialmente el recurso, deberán declararse de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 239 y ss de la L.E.Cr .

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesales de Rosa , asistida por la Letrada Sra. Alejandro, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lleida, de fecha 30 de diciembre de 2016 , y en consecuenciaREVOCAMOSaquella resolución en el sentido deABSOLVERa Rosa del delito de apropiación indebida, por concurrir la excusa absolutoria absolutoria de parentesco, y manteniendo, íntegramente, el resto de los pronunciamientos contenidos en aquella resolución y, en particular, el relativo a la obligación de indemnizar a Bernardino en la suma de 3047'60 euros con los intereses correspondientes. Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia