Sentencia Penal Nº 124/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 941/2016 de 02 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000941/2016
NIG: 3802831220070006118
Resolución:Sentencia 000124/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000186/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 187/16
Denunciante Caja Rural de Tenerife Jose Luis Abad Fortuny Javier Fernandez Dominguez
Apelante Enma Manuel Quintero Quintero Ana Isabel Estelle Afonso
Apelante Héctor Jose Santiago Gonzalez Dorta Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González. (Ponente)
Magistrados
Dña. Esmeralda Casado Portilla.
Dña. María Vega Álvarez.
En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de abril de 2017.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 941/16, del Procedimiento Abreviado
nº 186/11, seguido en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la

una y como apelantes D. Héctor que actuó representado por la Procuradora Dª. Begoña Aranzazu Pintado
González y asistido por el letrado D.José Antonio González Dorta y DÑA. Enma que actuó representado por
la Procuradora Dª Ana Isabel Estelle Afonso y asistido por el Letrado D. Manuel Quintero Quintero, siendo
parte el Ministerio Fiscal y la entidad crediticia CAJA RURAL DE TENERIFE que actuó representado por el
Procurador D. Francisco Fernández Domínguez y asistido por el Letrado D. Jose Luis Abad Fortuny.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3, resolviendo en el referido procedimiento abreviado, con fecha 27 de junio de 2016, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: quot;Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Héctor y Enma como responsables penalmente en concepto de autor y de cooperadora necesaria respectivamente , de un delito de insolvencia punible , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como simple , a la pena de 12 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 12 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago , así como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil se declara nulidad de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales otorgada en fecha 3 de Octubre de 2006 ante la Notaria de D. Fernando Arturo Martínez Ceyanes, núm. 2135 de su Protocolo, en la que los cónyuges Héctor y Enma pactaron el régimen de separación de bienes y liquidación de la sociedad de gananciales por la que se regían, que se inscribió en el Registro Civil Central en el tomo NUM000 página NUM001 , así como su inscripción 4ª practicada con fecha 28 de mayo de 2007 en el Registro de la Propiedad de Tacoronte al Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca núm. NUM005 .quot;

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: quot; ÚNICO.- Resulta probado, y expresamente así se declara, que el acusado Héctor mayor de edad, con NIE NUM006 , sin antecedentes penales, casado en régimen de gananciales con la también acusada Enma , mayor de edad, titular del DNI. NUM007 , sin antecedentes penales, formalizó una Póliza de Crédito con la Caja Rural de Tenerife, en calidad de fiador, con fecha 8 de abril de 2005 con un límite de 9.000 euros, encontrándose en posiciones deudoras desde Julio de 2006, remitiéndole la referida entidad un burofax que le fue notificado en fecha 8 de septiembre de 2006 comunicándole el saldo deudor.

Tras la reclamación extrajudicial infructuosa, la Caja Rural de Tenerife interpuso demanda ante los Juzgados de La Laguna, con fecha 19 de septiembre de 2006, reclamando la cantidad adeudada que ascendía a 11.931 euros dando lugar al procedimiento de ejecución número 1081/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Laguna.

El citado acusado, junto con su esposa Enma , con la finalidad de impedir que la Caja Rural de Tenerife pudiese cobrar la deuda que se iba generando como consecuencia del impago, y actuando de común acuerdo entre sí, otorgaron escritura pública de capitulaciones matrimoniales en fecha 3 de Octubre de 2006 ante la Notaria de D. Fernando Arturo Martínez Ceyanes, núm. 2135 de su Protocolo, en la que pactaron el régimen de separación de bienes y liquidación de la sociedad de gananciales por la que se regirían, sustituyendo el de gananciales que desde el momento de su matrimonio había regido. En la misma escritura acordaron la distribución de bienes, como liquidación de la sociedad, que tuvieron por conveniente, atribuyendo a la acusada la finca registral número NUM005 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Tacoronte, escritura fue presentada en el referido Registro de La Propiedad y causó finalmente inscripción de dominio respecto a las citada finca en favor de Enma , por lo que aunque se trabó embargo sobre la finca referida en el procedimiento civil promovido por la Caja Rural de Tenerife tal embargo no tuvo efectividad alguna por virtud de la cesión de derechos efectuada, viéndose la entidad imposibilitada para cobrar su crédito al no encontrar en el acusado bien alguno para saldar la deuda, habiendo reconocido en su declaración en sede judicial el acusado que no percibió de su esposa la cantidad de 48.722,23 euros en efectivo, a pesar de que en la escritura de capitulaciones se indica que se abonaron en dicho acto.quot;.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Tanto el Sr. Héctor , como la que fue su esposa, Sra. Enma , por cuanto están divorciados, por sentencia de 6 de julio de 2007, según manifeista la apelante, dictada en el marco de procedimiento de divorcio nº 127/07, seguido en el juzgado de primera instancia nº 5 de los de La Laguna, recurren la dictada en este procedimiento penal, condenándoles por un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2º del Código Penal , a la Sra. Enma en concepto de cooperadora necesaria, por diversos motivos, aunque comenzaremos por examinar los alegados por el primero de los mentados -Sr. Héctor -.

1º).- En primer lugar aduce la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.2 de nuestra constitución , que a su vez desglosa en las siguientes razones: A.-) Por excesivo tiempo entre la incoación de la causa y la celebración del juicio. Cuestión esta que tuvo su debida respuesta con la aplicación en su persona, y, por ende, en la pena que le fue impuesta, de la circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal de dilaciones indebidas.

B.-) Porque habiendo sido ordenado su examen por el médico forense, para que determinase sobre su capacidad volitiva e intelectiva, no se le dio traslado de dicho informe. Alegato que si bien pudo ajustarse a la realidad, puesto que no consta que se le hubiese dado traslado del mismo, no conlleva la vulneración que denuncia -derecho a la tutela judicial efectiva- y, mucho menos, con el efecto que pretende, cual es, el de su absolución y no el de la nulidad de las actuaciones desde la celebración del juicio en adelante para su nueva celebración como hubiese sido lo lógico a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la LOPJ , en relación con su artículo 240.

Y no lo conlleva, al ser un hecho cierto e incuestionable que fue elaborado y obraba en las actuaciones antes de su celebración por lo que el recurrente, de haber estado interesado en él, pudo haberlo solicitado y examinado previamente y, sin embargo, no consta que hiciese petición alguna en esos términos y, menos aún, que le fuese rechazada. Informe que además ninguna anomalía apreció en sus facultades intelecto volitivas que pudiese poner en duda su imputabilidad ni aportó otro que nos la hiciese cuestionar.

Es más, nuestro Tribunal Constitucional ha venido señalando que el contenido de la indefensión, con relevancia constitucional, queda circunscrito a los casos en que sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; o 160/2009, de 29 de junio ), e, incluso, ha enfatizado también que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre , FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2 ; y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 7), lo cual en el supuesto de autos no acaece.

C.-) Por último, porque la juzgadora recogió, en el relato de hechos probados de su sentencia, que él había formalizado la póliza de crédito con la entidad Caja Rural cuando fue la mercantil quot;Bolliscum S.L.quot; quien lo hizo. Exposición que no se ajusta a la realidad en la medida que describe que el Sr. Héctor la formalizó quot;en calidad de fiadorquot;, condición en la que aparece en la póliza.

2º).- En segundo lugar la cuestiona por infracción de ley, que basa en la incorrecta aplicación de los preceptos reseñados al inicio de esta fundamentación (257.1 y 2 código penal), en la medida que no era el deudor principal del crédito concedido por la Caja Rural sino la entidad mercantil quot;Bolliscum S.L.quot;.

Sociedad sobre la que no consta que se hubiese realizado una investigación patrimonial, por lo que no hay que descartar que tuviese bienes con los que afrontar la deuda reclamada y, por consiguiente, no se pueda hablar de la concurrencia en su persona de uno de los elementos de tal ilícito penal: la existencia previa de un crédito contra el sujeto activo.

Razonamiento que igualmente es de rechazar, ya que no nos puede pasar desapercibido la condición en la que fue demandado el apelante en el procedimiento ejecutivo, en la de fiador, y como tal, al haber renunciado también a los beneficios de orden u excusión, división o cualquier otro que por ello pudiera corresponderle, ya que así lo estipula la cláusula décimo séptima de la póliza de crédito de cuyo incumplimiento dimana dicho procedimiento (folio 23 de las actuaciones), se colocó en idéntica posición que a la del titular del contrato, es decir, se situó en una situación igualitaria con respecto a la sociedad beneficiaria -quot;Bolliscum S.Lquot;- y, en consecuencia, debiendo de responder con sus propios bienes. .

3º):- Por último, invoca la falta de motivación de la pena de multa que le fue impuesta (12 meses multa a razón de 6 euros día).

Argumentación que tampoco es de recibo, aparte que su extensión temporal -12 meses- si fue justificada en el quinto de los fundamentos jurídicos de la resolución apelada - mecánica de los hechos y carencia de antecedentes penales de los acusados-, por eso le puso la mínima posible, porque la cuantía diaria estipulada -6 euros-, a pesar de no integrar el mínimo legal previsto en el artículo 50.4 del texto punitivo, que es de dos euros, tampoco se puede considerar desproporcionada o inadecuada pues los dos euros nuestro tribunal supremo los guarda para los supuestos de miseria o indigencia del acusado, situación en la que no consta que se encuentre el recurrente, a no ser, como señaló el referido Tribunal en su sentencia de 26 de octubre de 2001 , siguiendo a su vez la línea jurisprudencial de las de 20 de Noviembre de 2000, 11 de Julio y 15 de Octubre de 2001, que se pretenda vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder legislativo en el nuevo CP convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico.



SEGUNDO..- Descartadas las cuestiones impugnativas planteadas por el Sr. Héctor nos centraremos en las formuladas por la Sra. Enma que desglosa en tres:.

A).- Error en la valoración de las pruebas por la juzgadora de instancia al no existir, según la apelante, las suficientes que adverasen, con la seguridad necesaria en el ámbito penal, que cuando realizó las capitulaciones matrimoniales con el coacusado -su ex-marido-, el 3 de octubre de 2006, mediante las cuales acordaron un régimen de separación de bienes y dieron por liquidada la sociedad de gananciales hasta ese momento existente en su matrimonio, fruto de lo cual se le adjudicó la finca registral nº NUM005 (vivienda), inscrita en el registro de la propiedad de Tacoronte, lo hubiese hecho con el propósito decidido y firme de sustraer activos del deudor en el marco del procedimiento ejecutivo que dio lugar a las diligencias penales y, por ende, para defraudar las legítimas expectativas del acreedor a cobrar su crédito. En otras palabras, que lo hubiese hecho en connivencia con su ex-marido para que la Caja Rural no pudiese actuar en contra de ese bien.

B).- Por no concurrir en el caso de autos uno de los elementos necesarios del ilícito penal por el que fue condenada, cual es, la existencia previa de un crédito contra el sujeto activo, en la medida que el que dio lugar al reseñado procedimiento ejecutivo le fue concedido a la entidad Bolliscum S.L. y que al ser de base capitalista responde ella y no sus administradores, salvo que se hubiese declarado la responsabilidad de estos, lo cual aquí no ha acaecido. Tema éste que ya fue solventado cuando se habló de la responsabilidad del Sr. Héctor a título particular -fiador- y a cuyo razonamiento nos remitimos para evitar repeticiones innecesarias.

C).- Por último invoca, eso si, para el hipotético caso que no se admitiesen sus alegatos anteriores, error en la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas que le fue apreciada como simple cuando debió de serlo como muy cualificada, de ahí que proceda rebajarle la pena en dos grados.

Comenzando por el examen del aludido error probatorio, conviene recordar que, como ya indicamos, la Sra. Enma fue condenada en concepto de cooperadora necesariade un delito de alzamiento de bienes.

Delito que, en palabras de la la reciente sentencia de nuestro tribunal supremo nº 51/17, de 3 de febrero , siendo especial propio, en la medida que el autor es el deudor propiamente dicho, admite diversas formas de participación, siendo una de ellas, y especialmente frecuente, la cooperación necesaria( STS. 1106/2006 de 10.11 ), por lo que no es preciso ser deudor y disponer de un determinado patrimonio para ser condenado como autor de ese delito ya que también puede serlo quién colabora con la persona en la que concurren dichas circunstancias al adquirirle el bien que pretende alzar .

Efectivamente, como señaló la indicada sentencia nº 51/17 que a su vez remite a la nº 1962/2002, de 21 de noviembre quot;...la participación del 'extraneus' en la acción delictiva como cooperación necesaria se ha reconocido repetidamente por la jurisprudencia cuando se trata de personas que, de acuerdo con el deudor, colaboran eficazmente con este para frustrar los legítimos derechos de los acreedores, de suerte que sin este concurso no hubiera podido llevarse a cabo la acción defraudatoria.[...] ' la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ', refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la ' conditio sine qua non ', la del ' dominio del hecho ' o la de las ' aportaciones necesarias para el resultado ', resultando desde luego todas ellas complementarias.

Sentando lo precedente, observamos como el órgano de instancia consideró convenientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de la apelante en el dato objetivo que otorgase, junto con su marido -coacusado-, capitulaciones matrimoniales el 3 de octubre de 2006, mediante las cuales acordaron un régimen de separación de bienes y dieron por liquidada la sociedad de gananciales hasta ese momento existente en su matrimonio, fruto de lo cual se le adjudicó la finca registral nº NUM005 (vivienda), inscrita en el registro de la propiedad de Tacoronte, y que fue lo que imposibilitó que pudiese ser embargada y, por ende, ejecutada, en el procedimiento ejecutivo del que dimana el alzamiento de bienes por el que en este ha sido enjuiciada, puesto que ya no figuraba a nombre de su marido -deudor-, y ello al entender que la formalizaron con la única finalidad de frustrar las legítimas esperanzas de cobro por parte de la Caja Rural de la deuda que este mantenía con ella en su condición de fiador de la entidad Bolliscum S.L. -beneficiaria de la póliza de credito en cuenta corriente que resultó incumplida-.

Y, aunque es cierto que la Sra. Enma trató de justificar su otorgamiento en la crisis matrimonial entre ambos existente, hasta tal punto que se divorciaron por sentencia de 6 de julio de 2007, no lo es menos que la juzgadora quot;a quoquot; no otorgó credibilidad alguna a su exposición exculpatoria por dos datos fundamentales: a).- Por un lado, por no ser normal que liquidasen la sociedad de gananciales varios meses antes a ejercitar las acciones civiles tendentes a divorciarse, pues, según la documental obrante en autos, parece que fue en los primeros meses de 2007 cuando las ejercitaron -así lo evidencia que el auto de medidas provisionales dimanantes del procedimiento de divorcio nº 127/07 entre ellos seguido, en el juzgado de 1ª instancia nº 5 de los de La Laguna, date de 27 de marzo de ese año (folios 228 y ss)-.

Razonamiento que consideramos lógico, además de ser acorde con la actividad probatoria desarrollada, más aún, y esto lo añadimos nosotros, cuando en la capitulaciones ninguna referencia hicieron a que tuviesen la intención de divorciarse y quot;curiosamentequot; las realizaron con posterioridad a que la entidad acreedora -quot;Caja Ruralquot;-, mediante burofax de 8 de septiembre de 2006, notificase a su ex-esposo el saldo deudor que con ella mantenía a los efectos de lo previsto en la LEC, o sea, para interponer el procedimiento ejecutivo , y también después al planteamiento de la demanda ejecutiva de la que surgió el alzamiento de bienes enjuiciado y que dio lugar al procedimiento de dicha naturaleza nº 1081/06, seguido en el juzgado de primera instancia nº 3 de los de La Laguna, que lo fue el 19 de septiembre de 2006 (folio 1), y donde ya en el quinto de los antecedentes fácticos de la demanda ejecutiva se señalaba la finca adjudicada a la recurrente a los efectos de embargo y que no pudo hacerse por la sabido.

b).- Y, por otro, que ninguna prueba aportó la recurrente que adverase que abonó a su ex-cónyuge la suma de 48.722,23 euros en compensación del precio del inmueble que le fue adjudicado como se especificaba en las propias capitulaciones (folio 241).

Indicios que, a entender de este Tribunal, por su contundencia, son suficientes para desvirtuar la inicial presunción de inocencia de la Sra. Enma , máxime cuando lajurisprudencia señala como indicios que permiten inferir ese común ánimo del deudor y del cooperador de perjudicar a los acreedores imposibilitándoles realizar sus créditos, entre otros: que los adquirentes de los bienes sean personas del círculo familiar del vendedor o que el precio de venta sea notablemente inferior al del mercado, y sin que les reste legitimidad, como apuntaba la apelante, la circunstancia que la vivienda que le fue adjudicada estuviese hipotecada puesto que eso no impedía, cuanto menos, su embargo preventivo, dificultándose de esta manera el derecho de cobro de la caja rural Por último, y en lo que atañe a la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas apreciada a los acusados como simple, la entendemos totalmente ajustada a derecho en la medida que la jurisprudencia del Tribunal Supremo suele entenderla como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio ( STS 506/2002 , de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años), cosa que en el caso de autos no sucede por cuanto las diligencias datan de 2010 y recayó sentencia en el año 2016, o sea, unos seis años y medio después Asi las cosas, no ha lugar a los recursos que nos ocupan y, en consecuencia, procede confirmar la resolución mediante ellos debatida en su integridad.



TERCERO- Con base en lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar los recursos de apelación interpuestos por D. Héctor y DÑA. Enma , contra la referida sentencia de 27 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , y, en consecuencia, debemos confirmarla en su integridad, todo ello con declaración de oficio de las de esta alzada.

Así por esta mi Sentencia firme, la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.