Sentencia Penal Nº 124/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 80/2017 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO 80/2.017
NIG 46250-43-1-2013-0057476
DIMANANTE DEL P.A. 31/2.015 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 9 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 124/2018:
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE Don Carlos Climent Durán
MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó
MAGISTRADO Don Lamberto J. Rodríguez Martínez
En la ciudad de Valencia, a nueve de marzo del año dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores del margen,
ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 31 del año 2015 por el Juzgado de Instrucción
número 9 de los de esta ciudad, por supuestos delitos continuados de falsedad en documento mercantil y de
estafa, seguida contra Luciano , con N.I.E. NUM000 , nacional de Nigeria, mayor de edad, cuyas demás
circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional
por esta causa, y contra Rodolfo , con N.I.E. NUM001 , nacional de Nigeria, mayor de edad, cuyas demás
circunstancias personales constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional
por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Carmen Andreu
Arnalte, y los reseñados acusados, Sr. Luciano , representado por la Procuradora Doña Mercedes Montoya
Exojo, y defendido por el Letrado Don Jorge Abadía Jordana de Pozas, y Sr. Rodolfo , representado por
la Procuradora Doña María Paola Olmos Martínez, y defendido por el Letrado Don Jorge Abadía Jordana de
Pozas; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

1.- En sesión que tuvo lugar el día 14 del pasado mes de febrero de este año 2018 se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas posteriormente, consistentes en el interrogatorio de los acusados, testifical y pericial, y documental.

2.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal , y de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º del mismo Código , ambos en relación de concurso ideal-medial del artículo 77.1 del Código Penal , de los que estimó responsables a los acusados en concepto de autores de los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para cada uno de los acusados, con arreglo al artículo 77.2 del Código Penal , las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de doce meses con cuota diaria de veinte euros, y costas, y que indemnizaran, conjunta y solidariamente, a Emilia en cuantía de 84.970 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3.- La defensa de los acusados elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en cuanto a que se le tuvo por opuesto a la acusación formulada contra éstos, solicitando su libre absolución.

4.- Los acusados hicieron uso de su derecho de última palabra; quedando tras ello el juicio visto para Sentencia.

HECHOS PROBADOS: Se declara probado que a principios del año 2012, unos individuos se pusieron en contacto con Emilia , residente en Suiza, comunicándole inverazmente que la misma había obtenido un premio de un millón de euros, en una promoción internacional de loterías. Este hecho no era cierto, y se trataba de un subterfugio empleado por aquéllos para conseguir la entrega por la Sra. Emilia de grandes cantidades de dinero, bajo la excusa de tener que hacer pago de gastos de tramitación y de impuestos o tasas diversos.

Dichas personas, para aparentar que el premio era real y cierto, enviaron a la Sra. Emilia diversa documentación ficticia, a nombre de distintas personas, organismos y entidades, como el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado (ONLAE), Mapfre y Banco de Santander, imitando sus logotipos.

En virtud de todo ello, la Sra. Emilia realizó, entre otras, las siguientes transferencias de dinero: - En fecha 5 de marzo del año 2012, por importe de 10.000 euros, en la cuenta de Luciano , mayor de edad, nacional de Nigeria y sin antecedentes penales, número NUM002 , aperturada en la sucursal sita en la calle de José Grollo, de Valencia, de la entidad Cajamar.

- En fecha 10 de abril del año 2012, por importe de 10.000 euros, en la cuenta del Sr. Luciano , número NUM003 , aperturada en la sucursal sita en la Avenida de Burjossot, de Valencia, de la entidad Banco de Castilla-La Mancha, S.A. (CCM).

- En fecha 23 de abril del año 2012, por importe de 9.970 euros, en la cuenta del Sr. Luciano , número NUM004 , aperturada en la sucursal sita en la Avenida del Dr. Pesset Aleixandre, de Valencia, de la entidad Catalunya Caixa.

- En fecha 23 de abril del año 2012, por importe de 10.000 euros, en la cuenta de un tercero en la entidad CCM; realizándose desde dicha cuenta por su titular, dos días después, el 25 de abril de 2012, una transferencia desde esa cuenta, por importe de 9.000 euros, a la cuenta del Sr. Luciano , número NUM003 de la entidad CCM.

- En fecha 23 de abril del año 2012, por importe de 10.000 euros, en la cuenta del Sr. Luciano , número NUM002 , de la entidad Cajamar.

- En fecha 7 de mayo de 2012, por importe de 10.000 euros, en la cuenta de Rodolfo , mayor de edad, nacional de Nigeria y sin antecedentes penales, número NUM005 , aperturada en la sucursal de la entidad Bankia sita en la calle de Josep Alba, de la localidad de Massanassa.

Los Sres. Luciano y Rodolfo facilitaron a dichos individuos que estuvieron en contacto con la Sra.

Emilia , puestos ambos previamente de acuerdo con ellos, los datos de estas cuentas de su titularidad, para posibilitar el pago, mediante transferencias bancarias a las mismas, de las sumas arriba reseñadas por parte de la Sra. Emilia .

Sin embargo, no ha resultado probado que dichos Sres. Luciano y Rodolfo intervinieran o participaran, de modo alguno, en concreto ni en la decisión de utilizar o valerse en este caso de los documentos ficticios antes mencionados, ni en su elaboración o envío.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal , del que es responsable el acusado, Luciano , en concepto de autor; y asimismo son constitutivos los hechos declarados probados de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , del que es responsable el acusado, Rodolfo , en concepto de autor.

Y todo ello, porque considera el Tribunal probado, por la declaración testifical de la víctima, Sra. Emilia , y el resultado de la investigación policial bancaria desarrollada tras la detallada denuncia interpuesta por aquélla (folio 2 y ss. Tomo I), propuesto como prueba documental por el Ministerio Público, el que dicha Sra. Emilia realizó diversas entregas de dinero, mediante transferencias bancarias, al serle comunicado por terceras personas a la misma, con evidente ánimo de lucro ilícito e inverazmente (y en esto radica en este caso el engaño que hace subsumibles los hechos en el tipo penal del delito de estafa), que le había correspondido un importante premio de lotería, en cuantía de 1.000.000 de euros, y que para su cobro debía hacer pago de varias sumas de dinero, según le dijeron, falazmente, para reembolsar costes de tramitación y satisfacer determinados impuestos y tasas bancarias; llegando incluso dichas terceras personas a remitirle a la víctima diversa documentación falsa, para reforzar el engaño, y conseguir el envío por ésta de ulteriores cantidades de dinero.

La defensa letrada de los acusados, en su informe oral tras la práctica de la prueba en el plenario, alegó que no se había acreditado suficientemente la comisión del delito de falsedad documental objeto de acusación, pues no se había practicado una prueba pericial al respecto. Pero el Tribunal ha tenido por probados los hechos por la testifical de la víctima, relatando lo sucedido; unida por la documental de la parte acusadora, entre la que se encuentran escritos de las mercantiles Mapfre, S.A., Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado, S.A., y Banco Santander (véanse folios 938, 957 y 963 -Tomo IV), negando ser propios los documentos o datos que figuran como suyos en la causa.

Ninguna duda cabe, a criterio del Tribunal, de que se empleó el engaño o artificio antes descrito, dolosamente, para la obtención de elevadas sumas de dinero en perjuicio de la Sra. Emilia , para lo cual se concertaron diversas personas, en reparto de papeles para la ejecución del plan delictivo ideado, movidos del ánimo de enriquecerse ilícitamente.

Y el que debe considerarse a estos acusados, Sres. Luciano y Rodolfo , responsables en concepto de autores cuanto menos del delito de estafa que se les imputa, por cooperadores necesarios en su consumación, resulta también acreditado, a juicio del Tribunal, por el dato objetivo, testifical y documentalmente acreditado, y no negado por ellos, de que en las cuentas bancarias de su titularidad arriba reseñadas se recibieron determinadas cantidades de dinero, transferidas por la Sra. Emilia en la creencia de que con ello conseguiría el cobro del ficticio e inexistente premio de lotería.

La defensa, asimismo en su informe oral tras la práctica de la prueba en el plenario, alegó que no había dato alguno de que los enjuiciados hubieran participado en las comunicaciones previas con la víctima, esto es, en el engaño; y que en todo caso podrían ser considerados autores de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave, por el que no habían sido acusados, pero no del delito de estafa imputado.

Pero, como ha explicado la jurisprudencia, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2012, de fecha 25 de octubre del año 2012 , ' Entiende la defensa que los hechos, tal y como han sido descritos, deberían ser subsumidos en el tipo de la estafa informática previsto en el artículo 248.2 del Código Penal , en el que se castiga a aquéllos que '... con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro'. Con cita de la jurisprudencia de esta Sala - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2007 y 16 de marzo de 2009 -, considera que el conocimiento puntual que la acusada Salome tenía de su participación en los hechos, le hacía cooperadora necesaria de un plan estratégico en el que su colaboración resultaba indispensable para una defraudación a gran escala ... Ella sabía, al fin y al cabo, el dinero que pasaba por su manos, habiendo reconocido en el juicio que todo le pareció un poco ' raro' . ... '... aun prescindiendo de una intervención calificable de coautoría, porque se entendiera que no tenía el dominio del plan total, consta un participación de Marí Trini que habría de ser comprendida en el artículo 28 b), al tratarse de una cooperación necesaria ; la recepción del dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña, de Rusia, implicaba una colaboración que merece la consideración de necesaria ... En línea similar, la Sentencia del Tribunal Supremo 533/2007, de 12 de junio , precisaba que ' consta que recibieron cada uno en sus cuentas -dos Abilio , y una Armando - diversas transferencia por importantes cantidades concretada en el factum, se cifran, respectivamente, en 159.559'20 euros, 73.197'77 euros y 22.374'63 euros, habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas . Como se dice en la Sentencia . En este escenario probatorio vía prueba de indicios se puede -como le resultó al Tribunal sentenciador- concluir que ellos estaban al corriente, al menos de forma limitada de la operación , que en lo que a ellos se refería se concretaba en: a) apertura de cuenta, b) recepción de transferencias por personas desconocidas, c) origen de tales fondos de auténticas cuentas de otros titulares a los que personas desconocidas, en Estados Unidos habían accedido mediante el acceso fraudulento de las claves necesarias, hecho que ha quedado acreditado en la denuncia inicial y declaración de los representantes del banco [...] En esta situación construir un juicio de inferencia que partiendo de estos hechos acreditados permite arribar a la conclusión de que los recurrentes participaron y estaban al corriente, en lo necesario , de todo el operativo, es conclusión que en este control casacional se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia no siendo arbitraria ' . La calificación de unos hechos muy similares como integrantes de un delito de estafa informática del artículo 248.2 del Código Penal , vuelve a estar presente en el Auto del Tribunal Supremo 1.548/2011, 27 de octubre . En su Fundamento Jurídico Tercero, apartado C) puede leerse lo siguiente: '... el hecho probado narra cómo personas no identificadas tras descubrir sin que conste el medio empleado las claves de acceso vía Internet a la cuenta corriente nº NUM006 ....., aperturada en Banesto y titularidad de Efrain , efectuaron dos operaciones de traspaso patrimonial consistentes en la transferencia no consentida de 3.371'18 y 3.471'17 euros respectivamente a otra cuenta corriente de la misma entidad con nº NUM006 ......, aperturada al efecto por el acusado que la había abierto a su nombre por indicación de aquéllos escasos días antes, al haberse puesto de acuerdo con ellos a través de Internet ofreciéndole en trabajo a pruebas consistentes con la remisión de las cantidades recibidas a su cuenta - sic- con el cobro de una comisión, y extraído el dinero por el acusado, una vez descontada la cifra correspondiente a su comisión [...] Y el Tribunal de instancia razona cómo concurren los elementos del artículo 248.2 del Código Penal , la manipulación de datos de la cuenta corriente expoliada y la introducción en la misma, la transferencia efectuada a otra cuenta distinta a fin de disponer de la cantidad mediante la actuación del recurrente previo descuento por él de una comisión - elevada en relación con la suma expoliada- en su propio beneficio y en perjuicio todo ello del titular de la cuenta manipulada.

Del mismo modo se evidencia la connivencia del recurrente con los autores directos de la manipulación y la relevante intervención de aquél para la realización del apoderamiento de los fondos . ... Con carácter general, hechos de la naturaleza de los que hoy ocupan nuestra atención, en lo que tienen de operación concertada, con una estratégica distribución de roles para lograr un acto de despojo patrimonial mediante un engaño , valiéndose de terceros para poder extraer esos fondos sin suscitar sospechas en la entidad bancaria y, una vez obtenidos aquéllos, colocarlos en un país que asegure la impunidad del desapoderamiento, presentan las características que son propias del delito de estafa ... En definitiva, la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa , pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa ' .

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 845/2014, de fecha 2 de diciembre del año 2014 , ' (en) tal declaración ... su autora sólo reconoció en ella que recibió 41.000 euros en una cuenta abierta a su nombre en la Caixa del Penedés, de los que dispuso, extremos éstos que ya habían sido detectados ... Sin embargo declaró desconocer el origen del dinero. Simplemente dijo que al actualizar su cartilla advirtió que le habían ingresado esa cantidad de dinero, que en el banco le dijeron que era suyo, y como le hacía falta dispuso de él. Cuando fue preguntada por una concreta transferencia de 10.500 euros dijo no recordar nada de ella y negó expresamente que se hubiera concertado con terceras personas para, a cambio de un porcentaje, facilitar su cuenta para recibir dinero que habría de ser después enviado a otras ... El cuarto motivo de recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene el recurso que no existe ninguna prueba que implique a Flora en la trama defraudatoria que se declara producida. Niega haber participado en la obtención de los datos bancarios, en el envío de los correos electrónicos que reclamaron información a las empresas o en la realización de las transferencias.

Sostiene que lo único acreditado es su intervención, 'engañada' por el acusado Jon , para recibir en una cuenta abierta a su nombre sumas de dinero cuya procedencia ignoraba. Que ni tuvo control sobre el dinero ni obtuvo ganancia alguna. Igualmente señala que no existe prueba del artificio informático utilizado ... En el presente caso la Sala sentenciadora ha construido la intervención de los tres acusados, incluida la recurrente Flora , a través del mutuo acuerdo entre ellos. El desarrollo de la dinámica defraudatoria que la Sentencia recurrida describe, abarcó el envío de correos a las empresas afectadas ... y la disposición de sus fondos, extremos estos que no se discuten. Y aunque efectivamente no consta el artificio que facultó la captación de los datos de tales cuentas bancarias, es evidente que se produjo. La intervención consciente y deliberada de Flora es una inferencia lógica a partir de extremos admitidos por ella y documentalmente acreditados, como que era la titular de dos cuentas donde directamente se recibió parte del dinero obtenido a través del engaño desplegado , o que estuvo en el banco personalmente para realizar algunas disposiciones. Era titular de la cuenta abierta en la Caixa del Penedés a la que se transfirió el dinero de Arpa Propano, S.L., y desde la que, a su vez, se hicieron disposiciones a favor de los otros acusados. También era la titular de otra cuenta donde se ingresó parte del dinero de Tritermia, S.L. La reiteración de comportamientos, la interrelación con los otros dos acusados, y los flujos de dinero entre ellos, sustentan como razonable, con exclusión de otras alternativas, la conclusión del Tribunal sentenciador a la hora de establecer la intervención de Flora , no solo limitada a la fase final de la ejecución, sino coordinada con los otros intervinientes en todo el desarrollo de la operación.

Aun partiendo de la hipótesis de que Flora no tuviera ninguna intervención en la manipulación informática que permitió la obtención de los datos que posibilitaron las transferencias, no puede considerarse arbitraria o infundada la inferencia de la Sala sentenciadora respecto a su conocimiento sobre la ilicitud del dinero que recibió en sus cuentas, del que dispuso y del que, al menos parcialmente, se enriqueció. En definitiva estuvo al corriente de toda la operativa, lo que unido a su relevante y eficiente aportación, conforman la coautoría que se le atribuye . La alegación de que actuó engañada y no obtuvo beneficio de su intervención, compagina mal con su declaración en el juicio en el que admitió no sólo su presencia física en el banco para realizar algunas disposiciones, sino también que parte de las transferencias que hizo lo fueron del dinero que había guardado para ella. En definitiva existió prueba que válidamente introducida en el proceso, racionalmente valorada por el Tribunal de instancia y suficiente para acreditar los presupuestos sobre los que se asienta la coautoría de la recurrente a partir su acuerdo previo con los otros intervinientes en los hechos y su aportación relevante en la ejecución de los mismos . El motivo se desestima. ... El relato de hechos probados que nos vincula, afirma la actuación concertada de los tres acusados, incluida la ahora recurrente, para obtener un beneficio patrimonial mediante el método denominado 'phising'. A partir de ahí, utilizaron una dirección de correo perteneciente supuestamente a Caja de Ahorros la Inmaculada, desde la que enviaron sendos correos a las entidades Arpa Propano y Tritermia, en los que, con la excusa de tener que actualizar las cuentas de las que eran titulares, pedían que les facilitaran las claves con la que operaban. De esta manera consiguieron las mismas, lo que les permitió acceder a ellas y disponer de los fondos allí depositados. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo 834/2012, de 25 de octubre , en la que se basa el recurso '...la calificación jurídica de los hechos como integrantes de un delito de estafa informática, receptación o blanqueo de capitales, obligará a analizar en qué medida el dolo de ese tercero que hace posible el rendimiento del capital evadido, capta los elementos del tipo objetivo del delito de estafa. Abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa , pues en la mayoría de los casos, al autor principal no le será suficiente con disponer de la información precisa sobre las claves personales para ejecutar el acto de desapoderamiento. Necesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa ...' ... Los acusados consiguieron realizar hasta dos transferencias desde las cuentas de las empresas Arpa Propano y Tritermia ... Todo ello con el afán de apoderarse del dinero. Y en ese marco típico se encuadra el comportamiento de la recurrente Flora , quien consciente de la operativa y con ánimo de enriquecimiento, cuanto menos proporcionó las cuentas que permitieron la disponibilidad del dinero. Prestó una colaboración eficiente de una actividad antijurídica con pleno conocimiento de la misma y del alcance de su intervención, lo que configuran la autoría que se le atribuye respecto al delito previsto en el artículo 248.2 a) del Código Penal . El motivo se desestima ' .

En este caso, los acusados no corroboraron en modo alguno la veracidad de sus alegaciones auto- exculpatorias, referentes a la procedencia del dinero recibido en sus cuentas, que traería causa según ellos de la petición que les habría hecho un tercero, cuyos datos y nombre completo se desconocen; ni acreditaron, ni tan siquiera alegaron, haber actuado del modo antes expuesto en respuesta a una oferta pública de empleo, o por alguna solicitud de terceros que efectivamente conste anunciada.

En este sentido, prueba de que la actuación de los acusados nada tiene que ver con el modus operandi de los denominados muleros o intermediarios bancarios es, además de la absoluta falta de prueba de sus alegaciones exculpatorias (la existencia de un tercero que les habría pedido que le prestaran sus cuentas para operar con sus clientes), la operativa de las distintas transferencias que son objeto de este procedimiento.

Así, con relación a Luciano el examen de los documentos obrantes a los folios 199, 200, 224, 231, 237, 238, 239, 246 y 247 y del CD unido al folio 265 permite hacer el siguiente resumen: Entidad C.C.M.

C.C.M.

Cajamar Cajamar CatalunyaCaixa Fecha ingr 10-04-2012 25-04-2012 05-03-2012 23-04-2012 23-04-2012 Importe ingr 10.000 9.000 10.000 10.000 9.970 Fechas reint 11-04-2012 12-04-2012 26-04-2012 30-04-2012 05-03-2012 06-03-2012 26-04-2012 30-04-2012 02-05-2012 26-04-2012 30-04-2012 02-05-2012 Importe reint 3.000 5.500 3.000 5.500 2.700 6.000 2.500 3.000 3.000 3.000 3.000 3.000 Saldo favorable 1.500 500 1.300 1.500 970 Con relación a Rodolfo , el resumen que resulta del examen del folio 261 es el siguiente: Entidad Bankia Fecha ingr 07-05-2012 Importe ingr 10.000 Fechas reint 09-05-2012 10-05-2012 11-05-2012 11-05-2012 Importe reint 3.000 2.000 2.000 2.500 Saldo favorable 500 Como puede observarse, en especial con relación a Luciano , lejos de extraer el dinero recibido en el más breve plazo posible para remitirlo al extranjero por medio de las empresas usualmente utilizadas para ello, se realizan las extracciones en la forma que puede resultarles más cómoda (incluso prescindiendo del límite de 3.000 euros que existía para los reintegros en efectivo no advertidos con antelación, según manifestaciones del propio acusado), en las fechas en que igualmente pueden resultarles más convenientes y dejando en la cuenta una parte relevante y variable de lo recibido (y no una simple comisión fija más o menos simbólica).

La actuación de los acusados es muy distinta a la operativa de los denominados muleros o intermediarios para el blanqueo y así puede comprobarse en las resoluciones en que el Tribunal Supremo ha examinado este fenómeno (por ejemplo, la citada sentencia de fecha 25-10-2012, rec. 2422/2011 , así como las sentencias de 27-07-2015, rec. 189/2015 , y 02-10-2015, rec. 234/2015 , y el auto de fecha 20-07-2017, rec. 389/2017).

Por todo ello, se ha considerado por el Tribunal que los acusados actuaron previamente concertados con quienes emplearon el engaño para obtener la realización de las transferencias por la víctima, y para recibir el dinero transmitido, en reparto de papeles para lograr la ejecución y consumación del delito entre todos ellos; como evidencia el hecho, relatado en la denuncia, de que quienes contactaron con la víctima le indicaron: 'que debería depositar diversas sumas dinerarias con el fin de reembolsar costes ... A tal fin se le proporcionaban determinadas cuentas abiertas en diversas entidades bancarias españolas ' (folio 2, Tomo I). Esto es, que los primeros ya tenían los datos de las cuentas bancarias de los acusados, y habían obtenido su beneplácito para darlos a la víctima como cuentas de destino de las transferencias, ya ab initio y antes de contactar con ésta .

Ello no obstante, ha considerado el Tribunal autores, por cooperadores necesarios en su ejecución, del delito de estafa cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.b) del Código Penal , a los acusados, pero teniendo en cuenta la concreta y distinta participación de cada uno de ellos en el mismo.

Por ello, al acusado, Sr. Rodolfo , se le ha considerado autor, por cooperador necesario, de dicho delito, exclusivamente respecto de la única transferencia recibida de la víctima, por importe de 10.000 euros (véanse folios 261, Tomo I, y 960 y 961, Tomo 961, Tomo IV); y al Sr. Luciano , como autor, por cooperador necesario, en la ejecución de un delito continuado de estafa conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal , por su participación en la consumación respecto de las 5 sumas separadamente transferidas por la víctima, arriba reseñadas (véanse folios 199, 200, 224, 238, 239 y 246, Tomo I).

Siendo de resaltar que, ascendiendo a 49.970 euros la cuantía total, sumadas estas 5 transferencias, y no alcanzando el importe establecido legalmente, de 50.000 euros (pues parece haberse duplicado por error, por la parte acusadora, la transferencia de la víctima, de fecha 23 de abril de 2012, a la cuenta del Sr. Luciano en Caixa Catalunya, ya que tan sólo consta una en el extracto del folio 224), no ha considerado el Tribunal subsumibles los hechos, respecto de ninguno de los aquí enjuiciados, en el subtipo agravado del delito de estafa del artículo 250.1.5º del Código Penal , alegado por la parte acusadora.

Restando por añadir que no ha estimado el Tribunal suficientemente acreditada la comisión o participación de los enjuiciados en el delito de falsedad documental que también les imputa la parte acusadora.

Y ello, por cuanto que, como argumentó la defensa, no consta ninguna relación o contacto de los enjuiciados, previa a la realización de las transferencias, con la perjudicada, y víctima del engaño, Sra. Emilia , quien, teniéndolos a la vista en el plenario, al que compareció, declaró no conocerlos. Explicando esta testigo, Sra. Emilia , en el juicio, que: 'los correos siempre eran de una señora, siempre era la misma señora', 'llegó a hablar por teléfono con Emma '. No habiendo hallado las Fuerzas policiales que investigaron el ordenador del acusado, Sr. Luciano , ningún dato que relacione a éste con las concretas falsedades documentales perpetradas. Debiendo entenderse, por ser ésta la hipótesis posible más favorable a los acusados, que éstos, en palabras de la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo número 834/2012, de fecha 25 de octubre del año 2012 , 'estaban al corriente', si bien 'de forma limitada de la operación' fraudulenta.

Por ello, el pronunciamiento a dictar respecto de esta imputación de delito continuado de falsedad en documento mercantil deberá ser absolutorio.



SEGUNDO.- No se aprecia la concurrencia en el presente caso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 66.1.6 ª, 74.1 y 2 , y 249 del Código Penal , y atendiendo al importe de lo defraudado y el quebranto económico causado a las perjudicada, considera la Sala procedente la imposición a los acusados de la pena que lleva aparejada el delito de estafa cometido, de prisión (y la consecuente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, expresamente solicitada por la parte acusadora en virtud de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal ), en las extensiones, superiores a las mínimas legalmente posibles, que luego se dirán, en el fallo de esta resolución, que se consideran por el Tribunal ajustadas y acordes al perjuicio económico causado a la víctima por las respectivas actuaciones delictivas de aquéllos, muy superior en ambos casos a la cifra mínima fijada legalmente, de 400 euros, para la delimitación del delito no leve de estafa, y próxima, en el caso del acusado, Sr. Luciano , a lo que constituiría la circunstancia de agravación específica del artículo 250.1.5º del Código Penal .



TERCERO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116.1º del Código Penal , por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110.3º del mismo texto legal , vendrán obligados los acusados a indemnizar a la víctima del delito cometido, en las cuantías a que asciende el perjuicio respectivamente causado por aquéllos a ésta, que resultaron documental y testificalmente acreditadas.

Siendo de aplicación a ambas sumas o montos indemnizatorios líquidos el interés legal establecido con carácter general en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO.- Deberán imponerse a los enjuiciados, en la parte proporcional correspondiente, las costas que el procedimiento origine, a tenor de lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y ello, en aplicación de la sentada doctrina jurisprudencial que establece, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 25 de junio de 1.985 , ' Si el criterio cuantitativo de costas viene representado por una unidad para cada proceso, la intervención de varios en la comisión de uno o más delitos obliga a establecer unos baremos de proporcionalidad que se resuelven con el planteamiento y consiguiente solución de un simple problema aritmético, y así las cosas, si en el proceso se acusó por tres delitos, a cada uno de ellos (de dichos delitos) correspondía un tercio y dentro de este criterio de proporcionalidad, debe establecerse un criterio de igualdad para cada uno de los partícipes en el mismo. Con el fin de proporcionar la mayor claridad y evidencia al tema suscitado, resulta evidente que si se acusó de un delito de robo, de otro de hurto de uso y otro de conducción ilegal, a cada uno de ellos correspondía un tercio del total de las costas, equivalente a un treinta y tres coma treinta y tres por ciento, tanto si hubo condena como si hubiera habido absolución, y, dentro de cada tipo de delito imputado, corresponderá una parte proporcional a cada uno de los partícipes, de tal modo que, en el supuesto de autos, y si en el delito de robo fueron cuatro los partícipes a título de autor, a cada uno de ellos correspondía una cuarta parte del tercio total de costas, equivalente a un ocho coma treinta y tres por ciento del total; al delito de hurto, si hubo condena para tres partícipes, correspondía una tercera parte del tercio de costas, equivalente a un once coma once centésimas por cien de la totalidad, y el resto, en que no intervino el recurrente, corresponde un tercio de la cantidad global que representan las costas desde el punto de vista unitario nominal, con lo que al imponer indiscriminadamente al ahora recurrente la cuarta parte de las costas se le causó un evidente y notorio agravio conforme a criterio jurisprudencial ya uniforme y reiterado y representado por las últimas Sentencias de esta Sala (8 de febrero , 30 de marzo , 25 de abril , 10 de mayo , 16 de julio , 29 de octubre y 4 de diciembre de 1.984 , por más recientes, a las que han de sumarse las pronunciadas últimamente el 1 y 11 de abril del corriente año) ' .

De la Sentencia del Tribunal Supremo número 939/1.995, de 30 de septiembre de 1.995 , ' Salvo excepciones en caso de desigualdad manifiesta y razonada de los diferentes delitos comprendidos en la condena y del grado de participación de sus autores, como indica la Sentencia de 25 de junio de 1.993 , la doctrina reiterada y pacífica de esta Sala y así la contenida en las Sentencias de 11 de mayo y 5 de junio de 1.991 , 25 de junio de 1.993 y 7 de abril de 1.994 , viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 del Código Penal y 240.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' .

Y de la Sentencia del Tribunal Supremo número 385/2.000, de 14 de marzo de 2.000 , ' Se dice que la Audiencia tenía que haber declarado de oficio la parte de costas relativa a los delitos y acusados respecto de los cuales existieron pronunciamientos absolutorios; no debió condenar al recurrente al pago de todas las devengadas en la instancia como en realidad hizo. Tiene razón también aquí la parte recurrente. Cuando hay alguna condena y además absoluciones por varios delitos o respecto de varias personas a las que se acusó, el precepto del artículo 123 actual, lo mismo que su equivalente, el 109 del Código Penal anterior, obliga a entender que la preceptiva condena en costas que tales normas disponen ha de referirse sólo a la parte a la que alcanzó la condena a fin de poder declarar de oficio aquella otra parte correspondiente a las absoluciones pronunciadas. Sólo así podrán tener cumplimiento al mismo tiempo lo dispuesto en tales artículos de la ley penal sustantiva y además lo mandado por el artículo 240.1 º, 2 que impide imponer el pago de las costas a los acusados que fueron absueltos ' .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luciano , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, así como al pago de una octava parte de las costas del presente procedimiento, y a indemnizar a Emilia en la cantidad de 49.970 euros, cantidad ésta que devengará, hasta su total pago, y a favor de dicha Sra. Emilia , un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo , como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, así como al pago de una octava parte de las costas del presente procedimiento, y a indemnizar a Emilia en la cantidad de 10.000 euros, cantidad ésta que devengará, hasta su total pago, y a favor de dicha Sra. Emilia , un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Y que debemos absolver y absolvemos libremente a Luciano y a Rodolfo del delito continuado de falsedad en documento mercantil de que asimismo venían acusados en esta causa, declarando de oficio dos octavas partes de las costas del presente procedimiento.

Notifíquese ésta nuestra Sentencia, en legal forma, a las partes y a Emilia .

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.