Sentencia Penal Nº 124/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 134/2021 de 04 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG Nº 46250-43-2-2020-0010587

Rollo de Apelación nº 134/2021

Procedimiento Abreviado nº 71/2020

Audiencia Provincial de València

Sección Primera

Procedimiento Abreviado nº 286/2020

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de València

SENTENCIA Nº 124/2021

Ilmo. Sr. Presidente D. Carlos Climent Durán

Ilmos. Sres. Magistrados D. Antonio Ferrer Gutiérrez

D. Vicente Torres Cervera

En la Ciudad de València, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 375, de fecha 12 de noviembre de 2020, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de València, en su procedimiento abreviado nº 71/2020, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de València con el número 286/2020 , por delitos de lesiones, maltratos, amenazas y quebrantamiento de medida cautelar .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, don Laureano, representado por el Procurador don Francisco José García Albert y dirigido por la Abogada doña María Isabel Carricondo Antón; como apelada, doña María Rosa, representada por la Procuradora doña María José Sanchis García y dirigida por la Abogada doña Miriam Suescun Dorado, y también como apelado el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Socorro Zaragozá Campos; y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

El acusado Laureano con DNI nº NUM000, mayor de edad y con numerosos antecedentes penales entre los que destaca la sentencia firme de fecha 05.12.2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia por un delito de lesiones en el ámbito familiar a pena de TBC y alejamiento, mantenía una relación sentimental con María Rosa durante tres años, conviviendo en el domicilio sito en la PLAZA000, NUM001 de Valencia junto a la hija de ambos, Almudena , de dos años de edad y otra hija de Angelina de una relación anterior de la misma.

A finales del mes de Agosto de 2018 y a sabiendas de que María Rosa se encontraba embarazada, el acusado llegó de madrugada al domicilio que compartían iniciándose una discusión entre ambos y en el trascurso de la misma el acusado la golpeó, empezando a sangrar. Posteriormente a los días se produjo un aborto del feto.

Al mes siguiente volvió a quedarse embarazada, decidiendo abortar dada la situación que tenían diciéndole el acusado que hiciera lo que quisiera, para mas tarde recibir insultos enviándola fotos de fetos acusándola de ser una asesina, y así en fecha 1 de Enero de 2020 le envió a su teléfono móvil un video de un feto con una canción de fondo que dice ' la asesina eres tu capaz de matar a una criatura...capaz de todo...'

En fecha no determinada el acusado se masturbaba mientras veía películas pornográficas e insultaba a María Rosa diciendo '...como tu no vales para nada mira lo que tengo que hacer....' en presencia siempre de la hija común de la pareja.

En la tarde del día 13 de Diciembre de 2018, y cuando se encontraban en el interior del vehículo junto a la hija de María Rosa y el bebe que tienen en común , se inició una discusión golpeándola y más tarde en el bar DIRECCION000 , continuó golpeándola en presencia de las menores .

En fecha 17 de Diciembre de 2018, en las DUR no 1369-2018 , por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no 4 de Valencia se concede para María Rosa Orden de Protección con respecto al acusado alejamiento a una distancia de 200 metros y prohibición de comunicación por cualquier medio , cesando dicha orden en fecha 11 de Abril de 2019 a petición de ambas partes que comparecieron ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Valencia .

A pesar de dicha prohibición el día 5 de Abril de 2019, sobre las 18 horas se encontraba María Rosa en el parque de bolas de DIRECCION001 cuando llegó el acusado con la intención de hablar con aquella y llevarse a la menor, produciéndose entre ambos una discusión. El acusado tras coger a la menor, la puso dentro de su vehículo el cual se encontraba estacionado a unos 20 metros de la puerta del local dónde se encontraban hablando estando la menor en dicho vehículo, cerrándose el vehículo con las llaves dentro, por lo que no pudieron sacar a la menor de su interior, hasta que el acusado llamó a la madre para que le acercara otras llaves del vehículo y así poder acceder a su interior.

Desde los días 4 al 6 de Abril de 2019, y a pesar de la orden existente el acusado no paraba de llamar a María Rosa, en diferentes horas del día .

Que durante este último año 2019 el acusado le ha dicho muchas veces que '...si por su culpa lo meten en la cárcel cuando salga ira a por ella y la va a matar...' controlándole el teléfono y las redes sociales

El día 9 de Enero de 2020 recibió María Rosa en su teléfono mensajes de DIRECCION002 amenazando a su amigos mientras utilizaba expresiones contra ella tales como '..eres una puta sinvergüenza....no tienes vergüenza ninguna ni la conoces...eres mala como tu sola.. .el que no me respete va a tener lo suyo...' creando una situación de inseguridad en María Rosa sabiendo que podía cumplir todas las amenazas

Que en fecha no determinada pero a principios del mes de Febrero de 2020 , un domingo, el acusado la golpeó encontrándose en el patio de la vivienda, teniendo que intervenir un viandante que llamó a la Policía.

Sobre las 16.00 horas del día 29 de Febrero de 2020 el acusado y María Rosa mantuvieron una discusión en el interior del vehículo donde se encontraba el bebe de la pareja, siendo los hechos observados por la hermana de María Rosa , Marisol , que se acercó al vehículo diciéndole María Rosa que se marchara pero que estuviera pendiente del teléfono, que habían discutido y que tenía miedo. Cuando más tarde ambos se encontraban en el domicilio que compartían se inició una nueva discusión y en el trascurso de la misma la golpeó dándole un puñetazo en la cara, cogiéndole del cuello para introducirle los dedos en la boca hasta la garganta mientras exclamaba que la iba a matar, arrancándole, incluso, mechones de pelo que se encontraban por la casa. Que una vez ocurrida la agresión Marisol se acerca al domicilio de su hermana a llevarle leche para la niña observa que la misma, cuando baja a la calle, lo hace descalza y con el labio partido y la cara desfigurada contactando con la Policía y con una amiga de María Rosa , Purificacion, la cual había recibido unos DIRECCION002 de ella en los que le decía '...no puedo hablar, ha dicho que me va a matar y casi lo consigue.....no puedo bajar... .esta durmiendo...si se despierta me mata... .tengo miedo gorda... A la llegada de los agentes, sobre las 21 horas, los cuales habían sido requeridos por Purificacion y por su hermana, observaron que la casa se encontraba desordenada, con numerosos objetos en el suelo, platos rotos con comida reciente, juguetes, una escoba rota y María Rosa presentaba enrojecimiento en el labio, parte izquierda de la cara y el cuello y herida en el labio procediendo los agentes a la detención del acusado.

A preguntas de los agentes que comparecieron en el lugar de los hechos María Rosa les manifestó '..no puedo denunciarlo porque me matará luego ...no lo conocéis pero no puedo...me ha dicho que me matará si lo hago...' procediendo finalmente a detenerlo.

María Rosa presentaba equimosis de 7 cm situada a nivel del tercio medio de cara externa del brazo derecho, equimosis a nivel de la vertiente cubital del codo derecho, dos zonas eritematosas situadas a nivel de la región pretibial derecha excoriación en la zona derecha por encima del labio superior y otra a nivel inframandibular izquierda , zona blanquecina situada a nivel de la mucosa de [a zona izquierda del labio superior , por las que recibió una la asistencia facultativa y que tardarían en curar 15 días , que se reclaman.

Además María Rosa tenía una dependencia emocional con el acusado al ser una persona influenciable negativamente, mostrando una grave vulnerabilidad que la hace ser víctima de estos hechos relatados, teniendo dificultad para resolver apropiadamente dichos conflictos, desensibilizada porque estaba acostumbrada a los malos tratos por parte del acusado.

Como consecuencia de estos últimos hechos se dictó en fecha 3 de Marzo de 2020, Auto acordando el alejamiento del acusado de María Rosa, María Rosario y Almudena a una distancia de 500 metros, y la suspensión del régimen de visitas.

El acusado permanece en situación de prisión provisional desde el día 2 de Marzo de 2020.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice:

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Laureano con DNI no NUM000, mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 05.12.2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia por un delito de lesiones en el ámbito familiar, concurriendo en el delito f) lesiones en el ámbito familiar la agravante de reincidencia y en los delitos g) y h), delito de maltrato físico habitual y maltrato psíquico habitual respectivamente la agravante de género a las penas siguientes:

Como autor de un delito de MALTRATO en el ámbito familiar del art. 153 , 1° y del C.P (apartado a.), a la pena de prisión de 9 meses y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de María Rosa, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 5 años.

Como autor de un delito de MALTRATO en el ámbito familiar del art. 153 , 1° y 3ª del C.P (cometido en presencia de menores), (apartado b), a la pena de prisión de 1 año y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, comportando en su caso la perdida de vigencia de la licencia que habilite para la tenencia y porte de armas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de María Rosa, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 5 años.

Como autor de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del art. 468, 2° del C.P, en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal (apartado c), a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de un delito continuado de AMENAZAS en el ámbito familiar del art. 171 , 4° del C.P en relación con el art. 74 del mismo cuerpo legal (apartado d), a la pena un año de prisión y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de María Rosa, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 5 años.

Como autor de un delito de MALTRATO en el ámbito familiar del art. 153, 10 y 3° del C.P (cometido en presencia de menores), (apartado e) , a la pena de prisión de 1 año y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, comportando en su caso la perdida de vigencia de la licencia que habilite para la tenencia y porte de armas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de María Rosa, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 5 años.

Como autor de un delito de LESIONES en el ámbito familiar del art. 153 , 1° y 3º del C.P (cometido en presencia de menores), (apartado f ), concurriendo a gravante de reincidencia, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años, comportando en su caso la perdida de vigencia de la licencia que habilite para la tenencia y porte de armas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de María Rosa, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 5 años. En vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a María Rosa en la cantidad de 600 euros con los intereses legales conforme al art. 576 de la LEC.

Como autor de un delito de MALTRATO FISICO HABITUAL del art. 173, 2° del C.P (apartado g), concurriendo la agravante de género, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de María Rosa, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 5 años.

Como autor de un delito de MALTRATO PSICOLÓGICO HABITUAL del art. 173.2º del C.P. (apartado h), concurriendo la agravante de género a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres años, que comporta la pérdida de vigencia, en su caso de la licencia que habilite para la tenencia y porte de armas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de María Rosa, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 5 años.

Y condena al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular en 5/7 partes.

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Laureano del delito de aborto del art. 144.1º del CP, y del delito de exhicionismo frente a menores, por los que venía siendo acusado por parte de la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las 2/7 partes de las costas causadas por la acusación particular.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de don Laureano se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Hechos

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos. Se añade lo siguiente: 'En relación con el hecho sucedido el día 13 de diciembre de 2018 (que se corresponde con el delito reseñado en el apartado b) de la calificación del Ministerio Fiscal y con el apartado a de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada), fue objeto de una anterior condena en la sentencia 420/2019, de 5 de diciembre (folios 386 a 388 de las diligencias de investigación), dictada en el procedimiento abreviado 190/2019 del Juzgado de lo Penal número 2 de València, en cuya relación de hechos probados se refiere exactamente a los mismos hechos.'

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo del recurso se refiere, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la 'vulneración del principio acusatorio, lo que supone infracción del artículo 24 de la Constitución respecto al derecho a la defensa y tutela judicial efectiva'.

Con carácter previo debe señalarse que el recurso interpuesto se fundamenta realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, por lo que no existe limitación alguna sobre las causas que pueden ser invocadas, tal y como se desprende del artículo 790.2 de la misma Ley, en el que se establece que 'el escrito de formalización del recurso se presentará ante el órgano que dictó la resolución que se impugne, y en él se expondrán, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación'. Fue precisamente la inexistencia de un recurso de apelación contra las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia lo que motivó la introducción de la norma procesal transcrita. Y esto la aleja completamente del marco del recurso de apelación interpuesto frente a las resoluciones dictadas en el ámbito del procedimiento del Tribunal del Jurado, regulado en los artículos 846 bis a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, pese a su denominación, posee la naturaleza de extraordinario, de manera que existe una limitación respecto de las causas en que se puede fundamentar, que quedan circunscritas a cualquiera de las que se recoge en el artículo 846 bis c). Por lo que debe entenderse que la mención que el recurrente hace al artículo 846 bis c) es en realidad al artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24 de la Constitución.

A) Afirma el recurrente que 'el fallo de la sentencia contiene una condena no solicitada por las acusaciones.' Así, 'la sentencia que se recurre condena por dos delitos de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, uno por maltrato físico y otro por maltrato psicológico, concurriendo en ambos la agravante de género, a la pena de dos años de prisión por cada delito, es decir cuatro años.' Dice el apelante que el Ministerio Fiscal, en 'su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, en la segunda conclusión apartado h) interesa que los hechos expuestos son constitutivos de un delito (y no dos) de maltrato físico y psíquico habitual del artículo 173.2 del Código Penal, y en la quinta conclusión interesa la condena por el delito del apartado h) la pena de dos años de prisión y accesorias.' Lo mismo indica el recurrente a continuación con respecto a la acusación particular, la que solicita la imposición por dicho delito de una única pena de tres años de prisión y accesorias. Y termina el apelante indicando que sólo 'se solicita un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, y no dos, excediéndose la Sala y condenando por un delito no interesado', que debe quedar eliminado de la condena impuesta al acusado.

B) La sentencia apelada recoge la petición condenatoria formulada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas con respecto a 'h) un delito de maltrato físico y psíquico habitual del artículo 173.2 del Código Penal', para que el que pidió la siguiente condena: 'Por el delito del apartado h), la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte por un plazo de tres años, que conforme a lo dispuesto en el artículo 47, último párrafo, del Código Penal, de imponerse en sentencia pena por tiempo superior a dos años comportará la pérdida de vigencia de la licencia que habilite para la tenencia y porte.'

La sentencia refiere que la acusación particular también efectuó en sus conclusiones definitivas la calificación de '3º.- Un delito de maltrato físico y psíquico habitual contra su ex pareja del artículo 173.2 y 3 del Código Penal', y solicitó la siguiente condena: '3º.- Por un delito de maltrato habitual físico y psíquico contra su ex pareja, la pena de tres años de prisión, accesorias y costas legales.'

C) No existe constancia alguna en la sentencia impugnada sobre la razón o las razones por las que en el fallo se produce el desdoblamiento en sendos delitos de 'maltrato físico habitual' y de 'maltrato psicológico habitual', siendo así que el tenor del artículo 173.2 del Código Penal es muy claro a este respecto al castigar al que habitualmente 'ejerza violencia física o psíquica' sobre las personas cercanas al agresor que a continuación enumera, lo cual significa que el tipo delictivo no distingue entre actos de violencia física, por un lado, y actos de violencia psíquica, por otro lado, como si de dos delitos diferentes se tratara, sino que considera que los actos de violencia física o psíquica se confunden indistintamente en un único comportamiento delictivo, ya que con la figura delictiva de la violencia doméstica se contempla -según jurisprudencia constante y reiterada- una agresión continuada que afecta no sólo a la integridad física sino a la dignidad y a la estabilidad psíquica de la persona que en el seno de una relación doméstica se ve sometida por uno de sus miembros a una vejación y humillación continuada, metódica y deliberada, que tiene como objetivo conseguir una situación de dominio que vulnera la propia personalidad de la víctima (véase, por todas, la STS 181/2006, de 22 de febrero), y esto se produce como consecuencia tanto de actos de agresión física como de actos de violencia psíquica, que para nada integran dos actos delictivos diferenciables.

Debe ser estimado este motivo del recurso y suprimir una de las dos condenas impuestas por sendos delitos de 'maltrato físico habitual' y de 'maltrato psicológico habitual', reconduciendo ambas a un único delito de maltrato físico y psíquico habitual, tal y como fue solicitado por las acusaciones pública y particular.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso se refiere, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la 'infracción del artículo 24.2 de la Constitución, que reconoce la cosa juzgada como una garantía de todo acusado a no ser enjuiciado más de una vez por los mismos hechos, que integra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción provoca indefensión en relación con el artículo 25 de la Constitución (principio de legalidad)'.

De nuevo ha de recordarse lo dicho anteriormente sobre que el recurso ha de fundamentarse realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, sin tratar de apoyarse en el artículo 846 bis c), establecido para las apelaciones contra las sentencias del tribunal del jurado.

A) Señala el recurrente que la condena impuesta en la sentencia recurrida por razón del hecho sucedido el día 13 de diciembre de 2018, que se corresponde con el delito reseñado en el apartado b) de la calificación del Ministerio Fiscal, y considerado igualmente por la acusación particular como un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, fue ya objeto de una anterior condena en la sentencia 420/2019, de 5 de diciembre (folios 386 a 388 de las diligencias de investigación), dictada en el procedimiento abreviado 190/2019 del Juzgado de lo Penal número 2 de València, en cuya relación de hechos probados se refiere exactamente a los mismos hechos (discusión en el interior de un coche entre el acusado y la hija de la denunciante sobre el impago de las pensiones, que acabó en actos agresivos realizados por el acusado, que continuaron poco después en el interior del bar DIRECCION000). Indica el apelante que dicha anterior condena es ya una ejecutoria en marcha (folio 345 de las diligencias de investigación), y añade que ni a la denunciante ni al acusado se le preguntó por este hecho en sus respectivas declaraciones sumariales (folios 394 y 457), ni en los dos autos de transformación de la causa a procedimiento abreviado (folios 348 y 468) se alude a este hecho. Termina refiriéndose el acusado a que debe considerarse un lapsus calamila referencia al día 13 de diciembre de 2018 cuando en las actuaciones obrantes en autos sobre los hechos que desembocaron en la mencionada sentencia del Juzgado de lo Penal (folios 37, 66 a 69 y 386 a 388) siempre se aludió al día 16 de diciembre de 2018, no habiendo ninguna otra diferencia entre los hechos contemplados en dicha sentencia y los que en la sentencia ahora impugnada se hacen constar.

B) La sentencia apelada no tomó nota sobre las alegaciones vertidas por la defensa del acusado en el acto del juicio sobre esta excepción de cosa juzgada, y en consecuencia omitió el examen de la posibilidad de que se diese tal excepción con respecto al hecho b) de la calificación del Ministerio Fiscal, pues nada consta explicitado en dicha sentencia sobre este concreto punto, de tanta importancia para los intereses del acusado.

C) Examinadas las alegaciones del recurrente, se aprecia sin ninguna dificultad la identidad fáctica existente entre los hechos que fueron objeto de un anterior enjuiciamiento por el ya mencionado Juzgado de lo Penal y los hechos que se incluyen en el apartado b) de la calificación del Ministerio Fiscal. Bien es verdad que se advierte una discrepancia en cuanto al día concreto en que tuvieron lugar estos hechos, ya que en la sentencia ahora impugnada se alude al día 13 de diciembre de 2018, mientras que en la sentencia del Juzgado de lo Penal se indica que los hechos ocurrieron el día 16 de diciembre de 2018, pero como muy bien dice el recurrente se trata de un error material, ya que el resto de los hechos son idénticos, pues se refieren a la discusión habida en el interior de un coche entre el acusado y la denunciante sobre el impago de pensiones, que degeneró en actos agresivos realizados por el acusado contra aquélla y que se continuaron en un bar próximo denominado DIRECCION000. Todas estas coincidencias determinan que el error habido sobre el número del día devenga en algo irrelevante a los efectos de apreciar la excepción de cosa juzgada. Por lo que debe ser estimado este motivo del recurso.

TERCERO.-El tercer motivo del recurso se refiere a la 'aplicación indebida de la agravante de discriminación de género del artículo 22.4ª del Código Penal', subrayando su 'falta de motivación' y la 'vulneración del principio acusatorio' por infracción de los artículos 24 y 120 de la Constitución y el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

A) Se refiere el recurrente a que esta agravante fue introducida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas para todos los delitos, habiendo sido admitida por el tribunal de instancia con respecto al delito de maltrato físico y psíquico habitual.

a) Inaplicabilidad de la agravante de género al delito de maltrato habitual del artículo 173.2 desde la perspectiva del principio non bis in idem. Según el recurrente, sólo 'se puede aplicar esta agravante para los delitos que no conllevan en su descripción típica el elemento propio de esta circunstancia modificativa, esto es el ánimo de dominación del hombre sobre la mujer', y por tanto no puede aplicarse a los delitos recogidos en los artículos 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2, 'que son los propios de la violencia de género'.

b) Inaplicabilidad de la agravante de género al delito de maltrato habitual del artículo 173.2 desde la perspectiva del principio acusatorio por 'insuficiente redacción del factum'. Según el recurrente, el Ministerio Fiscal 'debe realizar su descripción en el hecho, tanto del elemento objetivo como del subjetivo', cosa que no hizo al no haber ampliado su relación de hechos en su escrito de conclusiones definitivas.

c) Inaplicabilidad de la agravante de género al delito de maltrato habitual del artículo 173.2 desde la perspectiva de la falta de motivación ( artículos 24 y 120 de la Constitución). Señala el recurrente que el tribunal de instancia ha aplicado mecánicamente a un caso de violencia de género la doctrina jurisprudencial sobre la aplicabilidad de la agravante de género a un delito sexual, cosa que en opinión del apelante es inadmisible.

B) La sentencia apelada dice sobre este punto: 'Concurre la agravante de razones de género del nº 4 del art. 22 del Código Penal en los delitos de maltrato físico habitual del art. 173.2 del C.P y en el delito de maltrato psicológico habitual del art. 173.2 del C.P. por el carácter especialmente lesivo de los hechos cometidos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad, con una clara subordinación cuando el acusado, actúa contra María Rosa. Con manifestación de la grave y arraigada desigualdad que perpetúa los roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres, conformados sobre el dominio y la superioridad de Laureano y la supeditación de María Rosa. Y Laureano ha asumido consciente y voluntariamente ese comportamiento que añade el plus de gravedad. No puede aplicarse a todos los delitos como solicita el Ministerio Fiscal ya que la jurisprudencia antes referida, en concordancia con el Convenio de Estambul, en cuanto a los delitos sobre los que puede operar, siempre que su configuración lo permita, en principio no habrá que establecer más exclusiones que la de aquellos que incluyan en su descripción típica factores de género. Y este factor aparece descrito explícitamente en el resto de los delitos por lo que va a ser condenado el acusado.'

C) La STS 114/2021, de 11 de febrero (recurso 10593/2020), enseña de una manera extensa el significado de esta agravante, con remisión a las SSTS 565/2018, de 19-11; 223/2019, de 29-4; y 257/2020, de 28-5, diciendo: 'Esta agravante fue introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo , y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica, en donde se lee: 'En materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa elCódigo Penal para las víctimas de este tipo de delito. En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22 . La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como 'los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres', puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.'

'Por otra parte, el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d ) Por 'violencia contra la mujer por razones de género', 'se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada'. Con ello, el Convenio se pronuncia sobre esta cuestión exigiendo el establecimiento de una agravación. Y este Convenio fue ratificado en España (BOE 6 de junio de 2014) en virtud del Instrumento de ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011.

'Es evidente que el fundamento de las agravaciones recogidas en este apartado 4º reside en el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar además a la víctima que la considera inferior. Se lleva a cabo una situación de subyugación del sujeto activo sobre el pasivo, pero sin concretarse de forma exclusiva el ámbito de aplicación de la agravante sólo a las relaciones de pareja o ex pareja, sino en cualquier ataque a la mujer con efectos de dominación, por el hecho de ser mujer. Esta es la verdadera significación de la agravante de género. Recordemos que el Convenio de Estambul, que es el germen de la introducción de esta agravante, señala en su art. 2 º que 'El presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada'.'

A partir de esta definición es asequible entender lo declarado por varias sentencias del Tribunal Supremo sobre la inaplicabilidad de la agravante de género a los delitos de violencia de género o doméstica en la que la contemplación del factor de dominación sobre la mujer está ínsito en ellos. Así lo manifiesta la STS 257/2020, de 28 de mayo (recurso 3207/2018): 'Naturalmente, no puede aplicarse la agravante de género ni la circunstancia mixta de parentesco como agravante respecto de aquellos tipos penales que ya prevén entre sus elementos que necesariamente exista o haya existido entre víctima y autor esta relación, como ocurre con los delitos recogidos en los artículos 148.4º, 153.1, 171.4, 172.2, pues en otro caso estaríamos vulnerando la prohibición non bis in idem.'Véanse en el mismo sentido las STS 114/2021, de 11 de febrero (recurso 10593/2020), y 136/2020, de 8 de mayo (recurso 10621/2019). Ni que decir tiene que el artículo 173.2 es perfectamente parificable a los enumerados en la sentencia acabada de transcribir. Por lo que el motivo del recurso debe ser estimado.

En consecuencia, la penalidad imponible por este delito se reducirá a la extensión de un año de prisión, habida cuenta la reiteración de actos atentatorios contra la dignidad de su condición femenina, que merecen el máximo de respeto en el ámbito de una relación de pareja.

CUARTO.-El cuarto motivo del recurso se refiere a la 'vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida en el artículo 24 de la Constitución.'

De nuevo ha de recordarse lo dicho anteriormente sobre que el recurso ha de fundamentarse realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, sin tratar de apoyarse en el artículo 846 bis c), establecido para las apelaciones contra las sentencias del tribunal del jurado.

A) Cuestiona el apelante las condenas impuestas por dos concretos hechos: de un lado, los acaecidos en agosto de 2018, que se corresponden con el apartado a) de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada, y de otro lado, los ocurridos en el mes de febrero de 2020, que son los referidos en el apartado e) de esa misma relación, basándose en ambos casos en que no hay pruebas suficientes para destruir la presunción de inocencia del acusado.

a) En cuanto a los hechos sucedidos durante agosto de 2018 (apartado a de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada), afirma el recurrente que su apoyo probatorio se encuentra en la declaración de la denunciante en el plenario al manifestar 'que sabiendo que estaba embarazada, él le agrede y a los días perdió el bebé', no habiendo manifestado nada sobre este hecho en su declaración del folio 107, y habiendo dicho en su declaración al folio 396 que se fue con una amiga, que llegó a las 4 de la mañana y le pegó una paliza que no sabe cómo no la mató, y que a los dos o tres días se fue al hospital. Añade el apelante: 'No existe ninguna prueba que lo corrobore, máxime ante una agresión de este tipo fácilmente con el parte de lesiones se podrían haber concretado las lesiones ya que a los dos o tres días acude al hospital por el sangrado.'

b) En relación con el hecho ocurrido en febrero de 2020 (apartado e de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada), dice el apelante que su apoyo probatorio se basa en la declaración de la denunciante en el acto del juicio oral, en que a preguntas del Ministerio Fiscal, 'reconoce que un domingo de febrero la golpeó, que un hombre los vio y que él le intentaba quitar el teléfono cuando llamaba a la policía. Que una vecina llamó a la policía. Llegó la policía.' También declaró la denunciante al folio 107: 'Que hace un mes siendo domingo en el patio le pegó a la declarante y volcó el carrito de la niña, incluso a una persona que intervino también le pegó y luego llegó la policía.' No manifiesta nada sobre este hecho en su declaración al folio 394. Y señala el recurrente que si este episodio hubiese ocurrido realmente, 'bien fácil se hubiera aportado el informe policial o el testimonio del testigo al que golpeó. No concurren en el presente caso los elementos exigidos jurisprudencialmente y necesarios para entender que la declaración de la perjudicada pueda ser única prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción de inocencia. No concurriendo persistencia en la incriminación ni falta de incredibilidad subjetiva. Es decir, la misma únicamente declaró en el plenario, conteniendo su declaración múltiples contradicciones en relación con lo manifestado en su denuncia y en su declaración en fase de instrucción. Pero además en el relato de los hechos únicamente manifiesta que le agrede y no aporta particularidades ni detalles en el relato que permitan rodear su versión de plena certeza y veracidad. No existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo que apoyen su versión y máxime cuando existe un parte médico en que no se refiere ningún tipo de agresión ni consta tan siquiera lesión alguna, es más en relación con la pericial ginecológica de doña Ramona y doña Rocío se ratificó en el informe de 30 de agosto de 2018, pero por ser revisada por un sangrado, no por agresión alguna.'

B) La sentencia apelada sí se ha explayado sobre todo esto, después de exponer los criterios de valoración del testimonio de toda presunta víctima, afirmando: 'La declaración de la víctima, en el presente caso, dada la existencia de un único acto de denuncia y la referencia a distintos hechos delictivos, durante la existencia de la relación sentimental entre la pareja de la que han llegado incluso a nacer un hijo, exige una valoración por el tribunal sentenciador ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada. Y por supuesto el propio comportamiento de la misma frente a las presuntas agresiones y maltratos sufridos, amenazas, etc.

'Debe valorarse por la Sala que la presente víctima se encontraba absolutamente dependiente y sometida a control y superioridad de género por parte del acusado, y que ello conlleva que la misma se decida a denunciar cuando al parecer, después de soportar casi desde el principio de la relación toda clase de golpes, palizas, amenazas, vejaciones y demás, se da cuenta que su hija de escasa edad, un bebé, está presenciando las conductas que sobre ella ejerce de forma violenta el acusado. Y la primera idea de la misma que era sin duda mantener la relación pese a todo porque como se ha dicho por los testigos, quería que su hija tuviera un padre, se transforma tras hablar con la asistencia especializada en violencia de género, en ver que su hija no se merece ese padre, ni se merece ser testigo de toda esa ola de violencia que se cierne sobre ella misma y quien sabe si en futuro hacia la propia menor. La incredibilidad subjetiva está ausente y a distancia abisal, pues la misma desde un primer momento, por razones que solo conocerá ella, trata de esconder los malos tratos y vejaciones sufridas, no denunciando y justificando los moratones y lesiones que aparecen con claridad en su cuerpo, que apreciaban sus padres y hermana, con accidentes domésticos sin importancia. Después con el recrudecimiento de las agresiones, acometidas y las amenazas varias, el hecho de que la amenace de muerte, con matarla cuando salga de la cárcel si lo denuncia, se constituyen en un buen argumento de peso para que la víctima se piense el denunciar al hoy acusado. Siempre se ha manifestado María Rosa, en las conversaciones con su familia en persona o a través de DIRECCION002, como una persona que al final de su relación con el acusado se convierte en una persona absolutamente temerosa de aquél, avisando a su hermana, 'si te llamo otra vez, ven rápido', porque teme por su vida. El temor a matarla es cierto y se produce en María Rosa de una forma continuada, lo que le lleva, como dicen los peritos a esconderse en el alcohol, acudiendo sola al bar a beber, para poder soportar con el influjo del alcohol la nauseabunda vida que está llevando. Afirma en varias ocasiones, 'ahora sí que estoy muerta'. Tal era la lamentable y horrorosa situación por la que pasa la víctima, María Rosa, que sus propios padres, manifiestan en juicio que la dan por perdida, no consiguen que la misma se aleje de su agresor, presenciando las secuelas que producen en el cuerpo de María Rosa, las agresiones del mismo. Por eso buscan de forma intensa el salvar a sus nietas de la situación en la que se encuentran envueltas, ambiente de enorme violencia de género, que sin duda puede convertirse a su vez en violencia familiar en cualquier momento. Igualmente tratan de encontrar el momento en que se produzca una grave situación entre la pareja, para poder llamar a la policía y que sean los agentes policiales, los que tengan el conocimiento directo de las agresiones que sufre su hija. Y así sucede en el hecho que tiene lugar en fecha 29 de febrero de 2020 [hecho admitido por el recurrente], donde se produce el acaecimiento fundamental que en principio acaba con el sufrimiento de María Rosa. Se produce un seguimiento por parte de la hermana de María Rosa, Marisol y de su amiga Purificacion. Marisol ya antes de producirse las agresiones en el domicilio del acusado, se encuentra con su hermana que iba en coche y María Rosa le manifiesta que había discutido con Laureano, que tenía miedo y que estuviera pendiente del teléfono. Sin duda María Rosa que conocía perfectamente a Laureano, sabía que cuando llegaran a casa se iba a encontrar con una situación altamente violenta. Se produce la salvaje agresión por parte de Laureano a María Rosa, en el domicilio del mismo, en presencia de la hija de ambos y entra en juego Purificacion, la cual recibe unos DIRECCION002 de María Rosa donde le dice 'no puedo hablar, ha dicho que me va a matar y casi lo consigue ... no puedo bajar ... está durmiendo ... si se despierta me mata ... tengo miedo, gorda ...'.

'En efecto casi consigue matarla porque la agrede llegando a partirle el palo de la escoba contra su cuerpo, le llega a quitar mechones de pelo de su cabeza, introduciéndole los dedos de la mano en la boca para ahogarla, causándole lesiones en la cara y dejando la casa como un campo de batalla, manchas de sangre, con objetos por el suelo, platos rotos, comida, incluso guedejas de pelo de la agredida. Y la familia consigue su objetivo, la llegada de la policía, la cual como hemos relatado en las pruebas practicadas observan el estado desordenado del piso, las lesiones que presenta la víctima y que aparecen con detalle en los declarados hechos probados, y donde aparece el temor de nuevo a denunciar lo que es evidente, pues existen claras pruebas de lo sucedido a presencia de terceros testigos, como son los agentes policiales. Se personan agentes locales femeninas, especialistas en violencia de género, las cuales hablan con la víctima y tras mantener con la misma una conversación, se produce un cambio en el comportamiento de María Rosa, la cual llama al 016. Se reproduce la declaración de la policía local NUM002, la cual manifiesta que se personan en el domicilio, de madrugada, llegan y hablan con ella, estaba asustada y colaboraba diciendo que su pareja la iba a matar y otras veces decía todo lo contrario. Tenía lesiones visibles, el pelo muy despeinado, el labio hinchado, se quejaba de la espalda y dijo que le había roto la escoba en la misma, se quejaba del cuello, pero no quería denunciar por temor a las represalias y estaba pensando que la justicia no le iba a ayudar. La vivienda se encontraba con cosas destrozadas, platos, comida de ese día, era un caos. La madre de María Rosa estaba preocupada por las niñas, porque su hija ya estaba perdida decía ella. Uno de los casos que más le ha impactado en sus actuaciones profesionales, y salió con una gran impotencia porque sabía que algo malo le iba a pasar a la víctima. Esto es que a la propia policía especializada en este tipo de situaciones de violencia de género, le impacta excesivamente lo visto y concluye que es uno de los casos donde la víctima va a sufrir sobremanera.

'De hecho una de las circunstancias que ha llamado la atención del tribunal es que la víctima incluso en juicio y tras todo lo sucedido no quiere hacer leña del árbol caído, con el acusado en prisión y rodeado por pruebas que le inculpan, manteniendo un tono en ningún caso exagerado sobre las respectivas y numerosas conductas por las que se acusa a aquél.

'En el presente caso, y respecto del hecho declarado probado, la declaración de la víctima está rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y subjetivo obrantes en el proceso que vienen a apoyar la versión de la misma y a convertir sus manifestaciones en algo recubierto de certeza; lo que significa que el propio hecho de la existencia de los delitos está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Estas corroboraciones vienen dadas por las diferentes pruebas testificales y periciales que se han producido en acto de juicio oral, como la testifical de Purificacion, respecto del episodio del día 29 de febrero de 2020, y el maltrato de obra y palabra en forma generalizada, producido desde que empezaron la relación. En el episodio del día 29 de febrero recibe de María Rosa un DIRECCION002 y presencia las lesiones de María Rosa al manifestar que 'baja con el labio hinchado, con una 'raja' en la cara, con la niña, había avisado a la familia de María Rosa y habían llamado a la policía, y ella al ver a la policía se subió a casa corriendo porque no quería denunciar'. Dice que se maquillaba para taparse los moratones. Se ponía manga larga para esconderlos. Le controlaba el acusado las redes sociales, no quería que tuviera amigos, ni siquiera con ella, porque sabía muchas cosas de las que habían pasado, cada semana la tiraba de casa. En verano [de] 2019, Laureano insultó a María Rosa con palabras como 'borracha, puta, mala madre, etc.'. La testifical de Herminia, madre de María Rosa, la cual manifiesta que le vieron muchas veces moratones. Y ve los mensajes que había enviado María Rosa, donde dice que tiene mucho miedo, que la mata, y entra la policía y lo detienen a él, su hija sangraba por la boca, había sangre en el suelo de la vivienda, procedente de la boca, pelos de María Rosa en el suelo, la casa destrozada. Y ella decía que si seguían adelante la mataría. La testifical de Lorenzo, padre de María Rosa, manifiesta que sabía que la relación de María Rosa no era buena desde los seis meses. Ya en un primer momento de la relación, tuvieron que tirarlo de la morada de DIRECCION003, porque había discutido con su hija. Le veía moratones muchas veces a su hija, ella decía que se daba golpes. La testifical de Marisol, hermana de María Rosa, manifiesta que tuvo que tirar al acusado de su casa porque se comportaba fatal con su hermana, llamando borracha a su hermana. Gritando en la calle ' María Rosa es una perra', veía moratones a su hermana en varias ocasiones, él le mandaba a ella mensajes donde le decía que 'sacara a la zorra de tu hermana de mi casa'. En diciembre de 2019 le vio el pecho lleno de arañazos y lo denunció. Narrando como se ha especificado anteriormente con mucho detalle lo sucedido el triste día 29 de febrero de 2020. Testifical del policía local NUM003, policía local NUM004 y policía local NUM005, que intervinieron en la detención del acusado el 29 de febrero de 2020, fueron al lugar donde se encontraba la pareja y les abre María Rosa, la cual tenía marcas visibles de agresiones y la vivienda se encontraba desordenada, y concluyendo que podía estar coaccionada por el acusado, se cercioraban de que todo estaba bien. al llegar, había objeto rotos, comida, de todo por el suelo, había sucedido sin duda algo en esa casa anormal, se notaba, le informan al detenido de los motivos de su detención. Decía que la había querido matar. Leyeron los DIRECCION002y realizaron las fotos que se acompañan a diligencias. Había un bebe por medio del desastre. La testifical de la policía local NUM002, la cual manifiesta que se personan en el domicilio, de madrugada, llegan y hablan con ella, estaba asustada y colaboraba diciendo que su pareja la iba a matar y otras veces decía todo lo contrario. Tenía lesiones visibles, el pelo muy despeinado, el labio hinchado, se quejaba de la espalda y dijo que le había roto la escoba en la espalda, se quejaba del cuello, pero no quería denunciar por temor a las represalias Llega a manifestar la testigo que es 'Uno de los casos que más le ha impactado en sus actuaciones profesionales, y salió con una gran impotencia porque sabía que algo malo le iba a pasar a la víctima. Y las pruebas periciales que no hacen sino corroborar la situación de dependencia, sumisión machista y humillación casi a diario que sufría la víctima con respecto al acusado.'

C) La labor de este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia del acusado, por estimar el recurrente que la valoración de las pruebas de cargo ha sido realizada erróneamente al ser insuficientes para destruir su derecho a la presunción de inocencia del acusado.

Antes que nada, debe resaltarse, siguiendo las orientaciones contenidas en la STS 644/2019, de 20 de diciembre (recurso 10464/2019), que a su vez cita las SSTS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que la función del tribunal de apelación o casación 'no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación 'se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.'

Dicho con las palabras de la STS 629/2019, de 12 de diciembre (recurso 2187/2018), lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.'Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

Debe tenerse también presente, de conformidad con lo indicado en la STS 468/2019, de 14 de octubre (recurso 10197/2019), que al tribunal ad quem 'no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionalidad.'

Finalmente, la STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que 'El control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'.'

D) Partiendo de las orientaciones jurisprudenciales acabadas de exponer sobre lo que ha de hacer el tribunal de apelación al revisar la sentencia apelada, se llega sin dificultad a la conclusión de que la valoración probatoria realizada por el tribunal de instancia con respecto a la declaración de la denunciante en relación con los dos hechos cuestionados por el apelante reúne sobradamente las exigencias jurisprudencialmente demandadas para poder ser capaz de destruir su derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente propone entrar en el análisis individualizado de cada uno de los hechos enjuiciados, como si fuesen compartimentos estancos e incomunicados, y hace una aplicación rigurosa y rígida de los tres criterios jurisprudenciales habituales (credibilidad subjetiva y objetiva y persistencia incriminatoria) olvidando las circunstancias en que las relaciones entre denunciante y acusado se produjeron a lo largo del tiempo, especialmente el hecho de que ella era una persona tan nocivamente dependiente del acusado que no quería denunciarle de ninguna manera, lo que determinaba que ella siempre tratara de minimizar los hechos y de no hacerse con ninguna preconstitución probatoria que fuese contra el acusado. Pero la realidad es que cuando ella tomó la decisión final de denunciarle pudo valerse de los medios probatorios con que entonces tenía a su disposición, como son la narración de lo que recordaba -que en este caso deviene en un poderoso instrumento incriminatorio en la medida en que relata aspectos fácticos o episodios puntuales según ella los recuerda- y las declaraciones de quienes presenciaron alguno de tales sucesos, todo ello complementados por las indicaciones periciales emitidas durante el acto del juicio. En todo caso, lo que resulta especialmente relevante en el presente caso es esa atmósfera de violencia y sumisión que minimizó a la denunciante y la redujo a una persona tan alienada que sólo era capaz de recordar algunos hechos de los múltiples que le sucedieron, y es claro que en estas circunstancias hay que considerar más que suficientes las manifestaciones de la misma en combinación con los demás elementos probatorios concurrentes, testificales y periciales, para conferir credibilidad a los dos hechos cuestionados por el apelante, pues no sólo hay una clara ausencia de incredibilidad subjetiva, sino también se da la credibilidad objetiva del hecho apoyado en todo el conjunto de circunstancias que se han considerado, así como una persistencia en su incriminación reiterada a lo largo de sus sucesivas declaraciones. En consecuencia, debe ser rechazado este motivo del recurso.

Por último, en relación con los hechos contenidos en el apartado e) de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada, y que fueron subsumidos en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, debe retirarse la agravación contenida en el apartado 3 de dicho artículo ya que en la descripción de tal hecho no se alude a que hubiese algún menor presenciando el hecho, por lo que la pena debe ser rebajada desde un año hasta el mínimo de seis meses de prisión.

QUINTO.-El quinto motivo del recurso (que el recurrente menciona como sexto motivo) se refiere a la 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución' y 'a un proceso con todas las garantías', reconocido en ese mismo artículo.

De nuevo ha de recordarse lo dicho anteriormente sobre que el recurso ha de fundamentarse realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, sin tratar de apoyarse en el artículo 846 bis c), establecido para las apelaciones contra las sentencias del tribunal del jurado.

A) Se refiere el recurrente a la posibilidad de aplicar la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad contemplada en los artículos 153 y 171.4 del Código Penal, que en su opinión 'resultarían incluso más beneficioso a los efectos de reinserción y reeducación del reo si tales trabajos en beneficio de la comunidad se orientan debidamente conforme a las directrices del artículo 49 del Código Penal'. Por lo que 'en aras del principio de proporcionalidad en la aplicación del derecho penal, y en el principio de prohibición del exceso y la proscripción de imponer penas manifiestamente innecesarias desde la perspectiva de la prevención general y especial como funciones propias de la sanción penal', solicita el recurrente, 'subsidiariamente a la absolución, una condena a una pena de trabajos en beneficio de la comunidad.'

B) Ciertamente, no se planteó esta posibilidad punitiva en la sentencia impugnada, decantándose decididamente por la pena de prisión, y esta decisión se considera proporcionada con respecto a la entidad de los actos agresivos del acusado sobre la víctima a la que ha mancillado y denigrado sin el menor respeto a su dignidad. La descripción de los hechos probados y la valoración contenida en la sentencia apelada sobre tales hechos, más arriba transcrita en su integridad, hablan por sí solos para condenar al acusado al cumplimiento de las penas de prisión impuestas.

Pero es que además la sentencia apelada, al fundamentar la individualización de las penas impuestas, como más adelante se verá, dice de un modo genérico pero aplicable individualmente a cada caso concreto: 'Además de los límites legales con las distintas agravaciones marcadas por la ley, se han tenido en cuenta en la determinación de las penas, el grave comportamiento que el acusado ha tenido para con la víctima, con conductas delictivas desde el inicio de su relación, la repetición de las conductas que dan lugar a los disímiles delitos continuados y al gran temor que la víctima ha sentido por el mismo, y la gran dependencia emocional y desprecio, vilipendio y humillación lejos de lo humano que ha ejecutado sobre la víctima, basándose en una superioridad en todos los aspectos de la vida diaria, por su naturaleza de mujer, que le ha llevado a la víctima a padecer las lamentables y despreciables acometidas, sometida al acusado varios años.'

Esto es suficiente para entender por qué se ha inclinado la sentencia apelada por imponer penas de prisión en lugar de trabajos en beneficio de la comunidad. Debe ser rechazado el recurso interpuesto.

SEXTO.-El sexto motivo del recurso se refiere a la 'vulneración de la determinación y extensión de la pena' en relación con el 'principio de proporcionalidad de las penas, motivación e igualdad', y también está referido a la 'vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución' por 'falta de motivación'.

De nuevo ha de recordarse lo dicho anteriormente sobre que el recurso ha de fundamentarse realmente en lo prevenido en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que a su vez remite a los artículos 790 a 792 de dicha Ley, sin tratar de apoyarse en el artículo 846 bis c), establecido para las apelaciones contra las sentencias del tribunal del jurado.

Sostiene el recurrente que 'se ha producido una vulneración en la determinación y extensión de las penas impuestas', debiéndose examinar por separado cada una de las impugnaciones que realiza.

A) En cuanto al delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal por hechos del mes de agosto de 2018 (apartado a de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada), 'se impone a mi defendido la pena de 9 meses de prisión sin determinar las razones por las cuales se impone dicha pena y no se fijan en su caso trabajos en beneficio de la comunidad. Entre otras cuestiones porque no consta en la grabación de la vista (...) que se le preguntara por el consentimiento para realizar trabajos en beneficio de la comunidad, vulnerando con ello el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución.'

La sentencia apelada se refiere a este punto de la siguiente manera: 'En el delito de maltrato en ámbito familiar letra a) la pena legal va desde la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años. En aplicación del art. 66.6ª procede imponer la pena en su mitad inferior que será la de prisión de 9 meses y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años.'

Dice el artículo 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes 'aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.' Y la sentencia apelada se refiere a todo esto afirmando: 'Además de los límites legales con las distintas agravaciones marcadas por la ley, se han tenido en cuenta en la determinación de las penas, el grave comportamiento que el acusado ha tenido para con la víctima, con conductas delictivas desde el inicio de su relación, la repetición de las conductas que dan lugar a los disímiles delitos continuados y al gran temor que la víctima ha sentido por el mismo, y la gran dependencia emocional y desprecio, vilipendio y humillación lejos de lo humano que ha ejecutado sobre la víctima, basándose en una superioridad en todos los aspectos de la vida diaria, por su naturaleza de mujer, que le ha llevado a la víctima a padecer las lamentables y despreciables acometidas, sometida al acusado varios años.'

Esta motivación se considera suficiente para imponer la pena en la extensión fijada, por lo que debe ser rechazada esta concreta pretensión del recurrente. Por lo demás, el hecho de no haber preguntado al acusado sobre si estaría dispuesto a cumplir una pena de trabajos en beneficio de la comunidad no tiene la trascendencia que afirma el recurrente, pues es sabido -según constante jurisprudencia- que tal consentimiento puede ser recabado durante la ejecución de la condena, subsanando así cualquier omisión anterior.

B) En relación con el delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal por los hechos ocurridos en diciembre de 2018 (apartado b de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada), ya han sido considerados en el fundamento jurídico segundo y han quedado excluidos de la condena por haberse apreciado la excepción de cosa juzgada, por lo que nada más se dirá al respecto.

C) En lo que se refiere al 'delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal' (apartado c de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada), dice el recurrente que ha sido castigado con la pena de un año de prisión, 'sin que se determinen ni justifiquen las razones por las que se establece dicha pena, y no se determina en el mínimo de la mitad superior, esto es en 9 meses, vulnerándose con ello el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución.'

La sentencia apelada manifiesta al respecto: 'En el delito continuado de quebrantamiento de condena o medida cautelar, letra c), se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año, y en aplicación del art. 74 del CP, con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, se aplicará en su mitad superior exclusivamente, pero en el máximo quedando fijada en un año de prisión.'

Y de nuevo es reproducible aquí lo que se ha dicho un poco más arriba en el apartado a) sobre la motivación acerca de la exacerbación punitiva establecida en la sentencia impugnada, que se considera igualmente acertada, debiéndose rechazar también esta concreta pretensión del recurrente.

D) En lo atinente al 'delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal' (apartado d de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada), dice el recurrente que 'se impone a mi defendido la pena de un año de prisión sin fijar ni justificar las razones que llevan a no determinar la extensión de la pena, y siendo que en dicho delito no concurre agravante alguna, debía determinarse por qué no se impone la pena de seis meses de prisión'.

Con remisión a la motivación contenida en la sentencia impugnada, que ha quedado transcrita más arriba, así como a las demás consideraciones ya vertidas con anterioridad, no queda más que rechazar esta concreta pretensión del recurrente.

E) Sobre el delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1, que más arriba se ha dicho que no tuvo lugar en presencia de menores, ocurrido en febrero de 2020 (apartado e de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada), y sobre el delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3, cometido en presencia de menores (apartado f de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada), concurriendo la agravante de reincidencia, afirma el recurrente que 'se ha producido también una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puesto que en el delito de maltrato familiar se impone la pena de un año de prisión sin determinar las razones por las que no se impone la pena de 9 meses de prisión, que es el mínimo de la mitad superior, y tampoco se imponen trabajos en beneficio de la comunidad al no habérsele preguntado al acusado por su consentimiento para la práctica de los mismos.'

Con remisión a la motivación contenida en la sentencia impugnada, que ha quedado transcrita más arriba, así como a las demás consideraciones ya vertidas con anterioridad, no queda más que rechazar esta concreta pretensión del recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

ha decidido:

PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación de don Laureano.

SEGUNDO: MODIFICARla sentencia a que el presente rollo se refiere en los siguientes extremos:

A) Se dejan sin efecto las condenas impuestas al acusado por sendos delitos de 'maltrato físico habitual' y de 'maltrato psicológico habitual', y se sustituyen ambas condenas por una única condena por razón de un delito de maltrato físico y psíquico habitual del artículo 173.2 del Código Penal (apartado h de la calificación del Ministerio Fiscal), sin la concurrencia de la agravante de género, a la pena de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de tres años, que comporta la pérdida de vigencia, en su caso, de la licencia que habilite para la tenencia y porte de armas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de doña María Rosa, de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre por tiempo de 5 años.

B) Se deja sin efecto la condena impuesta por un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal, cometido en presencia de menores (apartado b de la calificación del Ministerio Fiscal), referido a lo ocurrido el día 13 de diciembre de 2018, por apreciarse la excepción de cosa juzgada al haber sido ya objeto de una anterior condena.

C) En relación con los hechos contenidos en el apartado e) de la relación contenida en el fundamento jurídico primero de la sentencia apelada, y que fueron subsumidos en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, se deja sin efecto la agravación contenida en el apartado 3 de dicho artículo al no constar que se realizase en presencia de menores, por lo que la pena debe ser rebajada desde un año hasta seis meses de prisión.

TERCERO: CONFIRMARen todo lo demás la sentencia a que el presente rollo se refiere, no imponiendo al recurrente, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.