Sentencia Penal Nº 124/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 76/2020 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00124/2022

Rollo: PADD 76/20

Procedimiento de origen: Diligencias Previas 794/19

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción nº 6 de Palma de Mallorca

SENTENCIA Nº 124/2022

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistradas

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

Dña. Cristina Díaz Sastre

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En Palma de Mallorca, a seis de abril de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. MagistradasDña. Eleonor Moyá Rosselló y Dña. Cristina Díaz Sastre, el presente Rollo Procedimiento Abreviado 76/20, por un delito de estafa, seguido contra D. Carlos Miguel,mayor de edad, nacido el día 16-10-1971, con DNI nº 18.219.331-L, sin antecedentes penales; en libertad por la presente causa, de la que no ha estado privado; representado en los presentes autos por la Procuradora Dña. Begoña Muñoz Vivancos, y defendido por el Abogado D. Antonio Oliver Gornals, en sustitución de Dña. Antonio Muñoz Sevilla.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública, representado por la Ilma. Sra. Dña. Carolina de Miguel; ejerciendo la acusación particular D. Artemio, representado por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres y asistido por el Abogado D. Jorge Hevia Cañellas.

En la presente resolución ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández, quien expresa el parecer unánime de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos fueron incoados en virtud de denuncia presentada en fecha 25-6-2019 por el Procurador D. Xim Aguiló de Cáceres, en nombre y representación de D. Artemio, ante el Juzgado de Instrucción Decano de Palma, que dio lugar a las Diligencias Previas nº 794/19 tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 6 de esta ciudad, las cuales se transformaron en Procedimiento Abreviado por Auto de fecha 25 de noviembre de 2019, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, formulando ésta acusación por un delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal, del que consideraba autores responsables a D. Carlos Miguel, para quien solicitaba, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de seis años de prisión y de ocho meses de multa, con accesorias y pago de costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitaba que se condenase al acusado a indemnizar a D. Artemio, en la cantidad de 20.000,00 euros.

El Ministerio solicitó el sobreseimiento de las actuaciones, con expresa reserva de acciones civiles.

SEGUNDO.- Una vez dictado el Auto de apertura del juicio oral con fecha 20-12-2019, el Ministerio Fiscal presentó escrito de no acusación. Dado traslado de la acusación a la defensa en fecha 22-1-2020, la Procuradora Sra. Muñoz Vivanco, en nombre y representación del Sr. Carlos Miguel, presentó escrito de defensa en disconformidad con la calificación de la acusación particular, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Baleares en fecha 13 de octubre de 2020, correspondió por turno de reparto el enjuiciamiento y fallo de la causa a esta Sección Primera, recibiéndose las actuaciones con fecha esa fecha.

Con fecha 23 de octubre de 2020 se dictó resolución acordando la formación del Rollo correspondiente que se registró con el número 76/20 y procediéndose a la designación de Magistrado Ponente.

Una vez practicada la prueba anticipada, mediante resolución de fecha 3 de febrero de 2022 se señaló el comienzo de la vista para el día 30 de marzo de 2022, a las 12:00 horas.

En el acto del plenario se practicó la prueba propuesta y declarada pertinente con el resultado que consta en autos, y que se da por reproducido. Acusaciones y defensas tuvieron por leída la prueba documental propuesta

CUARTO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus calificaciones provisionales.

La acusación particular modificó sus calificaciones provisionales, en cuanto a la segunda, en el sentido de formular acusación, con carácter alternativo, por un delito de apropiación indebida del art. 253 del Código Penal, y, en cuanto a la quinta, en el sentido de solicitar la pena de tres años de prisión, manteniendo el resto del escrito.

La Defensa del acusado elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

Las partes emitieron los correspondientes informes en apoyo de sus respectivas calificaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales establecidas por el ordenamiento jurídico.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara que en una fecha no determinada del año 2018, pero en todo caso, no después del mes de mayo, el acusado D. Carlos Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales y que tenía una empresa de ingeniería e instalación eléctrica denominada 'ZENIT ingeniería e instalaciones S.L', se puso en contacto con D. Artemio, empresario a quien conocía desde hacía al menos un año, y le propuso, con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, invertir la cantidad de 10.000,00 euros en un negocio de compraventa de grúas que el acusado revendería, haciéndole creer al Sr. Artemio que éste obtendría un beneficio que oscilaría entre el 27 y el 32 % de la cantidad invertida, a recibir en un plazo de aproximadamente un mes.

En fecha 14-5-2018 D. Artemio hizo entrega de esa cantidad al acusado, el cual entregó un recibo en el que se hacía constar que en un plazo de treinta y cinco días restituiría ese dinero con un beneficio de entre el 27 y 32%.

SEGUNDO.- Al ver que había pasado más de un mes desde la entrega del dinero y que el acusado no había devuelto el dinero ni la rentabilidad que se le había ofrecido, el Sr. Artemio se puso en contacto de forma repetida con el acusado reclamándole la devolución del dinero, comunicaciones que eran contestadas por el acusado asegurando al Sr. Artemio que estaba a punto de recibir el dinero y que le haría en seguida la devolución de todo el dinero hablado. Sin embargo, lo que en realidad hizo el acusado fue dar largas al Sr. Artemio al decir que esa recepción era inminente y que le iba a devolver el dinero en fechas inmediatas, demorando cada vez más esa entrega con diferentes excusas que le estuvo dando durante aproximadamente dos años.

En esa estrategia, el acusado llegaba incluso a comprometerse a compensar esas demoras con la devolución a D. Artemio de una cantidad mucho mayor de la que inicialmente éste había entregado, sabedor en todo caso de que no iba a devolver el dinero. Así en fecha 27 de septiembre de 2018 el acusado suscribió un documento en el que reconocía adeudar al sr. Artemio la cantidad 15.000,00 euros y se obligaba a abonar esa cantidad en el plazo de los nueve días siguientes, plazo que, sin embargo, no cumplió, pidiendo a D. Artemio nuevos aplazamientos para esa devolución.

Con la finalidad de mantener las esperanzas del Sr. Artemio, el acusado suscribió un nuevo documento en fecha 8 de marzo de 2019 en el que reconocía adeudar al Sr. Artemio una cantidad superior a la anteriormente reconocida, ya que reconocía adeudarle la cantidad de 17.500,00 euros y se comprometía a satisfacer esa cantidad el día 11 de marzo siguiente (PDF 31 ac 46). Sin embargo, tampoco el acusado devolvió en la fecha fijada el dinero comprometido, volviendo el acusado a dar excusas al Sr. Artemio durante los días siguientes a la fecha de vencimiento respecto a cuándo podría tener el dinero. Días después, y ante las continuas reclamaciones de D. Artemio, el acusado llegó a reconocerle que la deuda que tenía con aquél, y cuyo pago siempre aplazaba con excusas, iba incrementándose, pasando en pocas semanas de 18.000,00 euros, a 19.000,00 euros e incluso, a 20.000,00 euros, cantidad esta que se recogió en un documento de reconocimiento de deuda que, redactado por el abogado del Sr. Artemio, el acusado suscribió en una fecha no determinada pero en todo caso, anterior al 16 de mayo de 2019, fecha ésta en la que el acusado debía saldar la deuda con aquél por la cantidad reconocida en dicho documento.

Sin embargo, llegado ese día, el acusado tampoco hizo frente al pago de la deuda, remitiendo escrito en fecha 13-6-2019 en el que, en respuesta a un requerimiento del abogado del Sr. Artemio, se comprometía a devolver la suma de 21.000,00 euros en dos plazos, un pago por importe de 10.000,00 euros el día 19 siguiente, y el resto a finales del mes de junio, asegurando que en esas condiciones de pago se comprometía a liquidar la deuda. Nuevamente el acusado incumplió su compromiso, no habiendo restituido hasta la fecha cantidad alguna a D. Artemio, y no habiendo dado justificación de a qué destinó el dinero recibido y que incorporó a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal del que debe responder en concepto de autor el acusado Carlos Miguel, conforme a lo que dispone el art. 28 del Código Penal. El citado precepto castiga a quien con ánimo de lucro utilizara un engaño bastante para producir error en el otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Dicha conducta se sanciona en el art. 249 con la pena de prisión de seis meses a tres años.

Valorando en conjunto y del modo preordenado por el art. 741 LECr la prueba practicada, este Tribunal entiende acreditado que los hechos se han desarrollado de la forma expuesta por el denunciante, por lo que procede dictar un pronunciamiento condenatorio respecto del mencionado delito.

Como señalan la SSTS 12-5-2016 y 47/2017, de 1 de febrero, y el ATS 744/2017, de 20 de abril, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero; 752/2011 de 26 de julio; 465/2012 de 1 de junio, 900/2014 de 26 de diciembre, 42/2015 de 28 de enero), son los siguientes:

1) La utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En relación ese beneficio o ánimo de lucro a que alude la jurisprudencia ( SSTS de 5 de noviembre de 1994, 19 de junio, 23 de noviembre, 1 de diciembre de 1995, 31 de enero, 23 de febrero de 1996, 12 y 21 de mayo, 11 de junio, 22 de noviembre de 1997, 4 de febrero, 2 de abril, 12 de mayo de 1998, 21 de enero de 2002 y A18-6-2004), se entiende por tal la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o para provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad que vicia su voluntad y su consentimiento, y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que, de otra manera, no habría realizado. Como dice la STS 12-5-2016, la jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño que requiere el delito de estafa. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y también las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Con ello no se hace sino reiterar lo que ya venía diciendo el Alto Tribunal respecto a que ese engaño tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedenteporque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, en tanto no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a módulos objetivos y a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes; la calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1991, 19 de febrero, 4 de abril, 1 y 23 de junio, 4 de diciembre de 1992, 1 y 5 de febrero, 18 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996, 23 de abril, 12 y 30 de mayo, 17 de junio de 1997). Como dice la STS 21 de enero de 2002, la jurisprudencia ha venido interpretando el término 'bastante' como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1.981, 11 de noviembre de 1.982, 8 de febrero de 1.983, 29 de marzo de 1.990, 15 de julio de 1.991, 7 de noviembre de 1.997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2.000, entre otras muchas). Y es que para el Tribunal Supremo una cosa es que el ardid sea absolutamente inidóneo para provocar error y posterior desplazamiento patrimonial, y otra que se haya de reducir el espectro de tipicidad de la estafa excluyendo aquellos engaños que para la mayoría son desenmascarables.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta estos elementos, la jurisprudencia ( SSTS 27-3-2000 y 18-7-2001) considera, como hemos dicho, que el art. 248 del vigente Código Penal nuclea el tipo de la estafa en la concurrencia de un engaño bastante que el sujeto activo desarrolla ante la víctima y que justifica el desplazamiento patrimonial, con el correspondiente perjuicio para ésta, de suerte que el engaño ha de ser suficiente y proporcional para la consecución del fin apetecido, tanto en clave genérica -idoneidad para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia- como en referencia a las concretas condiciones de la persona.

Pues bien, a partir de esta doctrina creemos, a la vista de los hechos que se han considerado probados, que concurre el primero de esos requisitos, esto es el engaño; y es que el acusado ideó una operación en la que, aprovechándose de la solvencia económica del denunciante por su condición de empresario, le propuso invertir la cantidad de 10.000,00 euros en un negocio que supuestamente llevaría a cabo el acusado, por el cual éste adquiriría una grúa de segunda mano que posteriormente revendería, de tal manera que esa operación, y así se lo hizo creer al denunciante, le repercutiría unos beneficios que oscilarían entre el 27% y el 32% de la cantidad invertida por éste.

Es cierto que no consta en autos contrato alguno en el que se materializara esa inversión, la finalidad de la misma, las obligaciones de ambas partes y la rentabilidad que iba a obtener el denunciante de esa inversión. Lo único que consta documentada es la entrega de la suma de 10.000,00 euros de Artemio al acusado (ac. 45 del expediente digital DPA 794/19 del visor documental) y el compromiso de éste de devolver a Artemio esa cantidad en el plazo de treinta y cinco días, con un beneficio que oscilaba entre el 27% y el 32%.

Es cierto también que el acusado ha negado haber propuesto al denunciante que invirtiera en un negocio de compraventa de grúas -dice que nunca habló con él de grúas, sino que lo único que reconocido es que acudió a Artemio para que éste le prestara el dinero con el que él (el acusado) adquiriría maquinaria de segunda mano -él habla de excavadoras-, las repararía y las revendería. Explicó que él tenía que devolver a Artemio el dinero que éste le había prestado, y que fue él quien decidió el porcentaje de beneficio que consta en el reverso del recibo de entrega del dinero que figura en el ac. 45 referido, y que le fue exhibido en el juicio. Es decir, en todo momento el acusado atribuye el dinero recibido de Artemio a un préstamo que éste le hizo para que él (el acusado) pudiera adquirir una excavadora, de tal forma que la cantidad recogida en el documento mencionado era el interés que le correspondía al prestamista por la cantidad prestada al acusado Carlos Miguel, porcentaje que, curiosamente, el propio acusado fue el que ofreció al denunciante.

Ahora bien, a la vista de las pruebas practicadas consideramos acreditadas las afirmaciones del denunciante referidas a que el acusado le propuso invertir en un negocio de compraventa de grúas que éste llevaría a cabo, haciéndole creer que con ello obtendría una gran rentabilidad en pocos días. En efecto, el denunciante explicó que el acusado le propuso invertir la cantidad de 10.000,00 euros en un negocio de compraventa de grúas en virtud del cual el acusado adquiría grúas que luego revendía, negocio en el que, al parecer, también invertían, según le dijo el acusado, unos amigos o unos socios de éste de Madrid. Según el denunciante, el acusado le dijo que se trataba de un negocio en que se obtenía una fácil y rápida rentabilidad que, según le dijo, oscilaría entre el 27% y el 32% de la cantidad entregada, porcentaje recogido, insistimos, en el documento de recepción del dinero. Afirmó que el acusado le dijo que percibiría el dinero y esa rentabilidad en el plazo de un mes.

Las declaraciones del denunciante respecto de la causa de la entrega de ese dinero vienen refrendadas por el contenido de las conversaciones de whatsapp que constan en el ac. 46 del mencionado expediente digital, en concreto en la conversación mantenida el día 23-5-2019 (folios digitales 40 a 42 del referido acontecimiento). En esa conversación el denunciante reprocha al acusado que habiéndole dicho en su día que el dinero era para un negocio de compraventa de grúas, hubiera transcurrido más de un año sin que el acusado le hubiera dado información alguna sobre ese negocio y sin que le hubiera devuelto el dinero. Como se ve en dicha conversación, el denunciante le dice 'júrame por tu familia y por tu honor que era 100% un negocio de compraventa de grúas!! Júramelo!!! ...y que puedeas (sic) dormir tranquilo', a lo que el acusado contesta 'Te lo juro por lo que más quiero en el mundo, te doy mi palabra por mi familia. Me jodieron y tu fuiste un daño colateral,...'

Del tenor de esta conversación queda claro que la causa de la entrega del dinero por parte del denunciante, era el invertir en un negocio que le propuso el acusado, no para que entrara directamente en el negocio, sino como financiador, en unas condiciones muy ventajosas -el porcentaje del beneficio a obtener respecto de dicha inversión era suculento- y en un tiempo muy corto, treinta y cinco días. De esta forma, ciertamente que el acusado ofrecía unas expectativas de ganancia difícilmente rechazables por cuanto, en un mes, el inversor recuperaba la totalidad de la inversión y obtenía una rentabilidad importante de la cantidad invertida. El resultado final era, en todo caso, la recuperación del dinero. Por eso, en todas las conversaciones lo que hace el denunciante es, una vez transcurrido ese plazo, reclamar al acusado el importe de la cantidad invertida con su correspondiente beneficio. Es lógico que no se preocupe, a priori, por la grúa concreta comprada supuestamente por el acusado, porque él no iba a participar directamente en ese negocio, sino que solo intervenía como socio capitalista. El 'gancho' o ardid urdido por el acusado era hacer creer al denunciante que invirtiendo en un negocio que aquél iba a emprender, él ( Artemio) obtendría una alta rentabilidad de forma rápida, recuperando en un mes esa inversión.

Que la iniciativa de la operación fue del acusado resulta del hecho de que fue él quien fijo unilateralmente el porcentaje de beneficio que supuestamente iba a percibir el inversor denunciante. de estar ante un mero préstamo de dinero, como dice el acusado, lo lógico es que hubiera sido el prestamista quien fijara el tipo de interés a percibir. El hecho de que fuera el acusado quien fijara esa elevada rentabilidad es lo que hizo atractiva la operación para el denunciante, empresario de profesión y, por tanto, con posibilidades económicas de invertir. Si a ello añadimos el corto plazo fijado en el documento de recepción del dinero para la devolución del dinero, y que fue el acusado quien fijo también ese plazo, la concurrencia de ambos elementos nos lleva a concluir todos ello formaba parte del artificio creado por el acusado para incitar al denunciante a que invirtiera su dinero financiando la compraventa de grúas, haciéndole creer que la rentabilidad sería rápida e importante. Es más, consideramos que el objetivo del acusado era engañar al acusado con el señuelo de ese fácil beneficio ya que, si lo único que buscaba el acusado era que le prestaran el dinero para su negocio, lo lógico es que hubiera acudido a una entidad financiera, entidad que parece difícil imaginar que le hubiera gravado con un tipo de interés tan alto como la rentabilidad que él, de motu propio, había ofrecido al denunciante.

Pero es que, además, resultan de las conversaciones de whatsapp aportadas otra serie de elementos periféricos que refuerzan la tesis de que el señuelo creado por el acusado para conseguir que el denunciante desembolsara el dinero fue el de simular que iba a comprar unas grúas para luego revenderlas, y que en esa operación el denunciante prestamista o inversor, recuperaría fácil y rápidamente su inversión. Así, consta aportada una conversación del día 4-9-2018 (folio digital 3 del acontecimiento 46) en la que el acusado le pide al denunciante dos días más -se entiende que para devolverle el dinero- ya que alguien no ha recibido la documentación de la Seguridad Social y que no la tendría hasta el día siguiente para poder levantar el embargo. En este contexto, es lógico inferir que ese embargo afectaría a un objeto que bien podría ser la maquinaria que debía adquirir el acusado en el marco de la actividad que dijo al denunciante que justificaba la inversión económica de éste.

El denunciante explicó en el juicio, como ya hemos apuntado, que el acusado decía que tenía otros socios o amigos en Madrid que también habían invertido en ese negocio; y prueba de ello es la conversación del día 20 de agosto de 2018 (obrante en ese mismo folio digital, donde el denunciante alude a un viaje del acusado a Madrid. De la misma forma, en el folio digital nº 16 del acontecimiento 46 hay una conversación en la que el denunciante hace un repaso de varias de las excusas que la había dado el acusado para no devolverle el dinero, aludiendo concretamente a una en la que, según el acusado, una 'gente `super seriaÂ?, con la que firmas contrato de venta, te prometen que te lo dan pero al final...ni se sabe más de ellos', posiblemente el alusión a los contratos de compra de la maquinaria referida al denunciante.

El acusado negó en el juicio haber hablado con el denunciante de grúas, pero lo cierto es que en la conversación de fecha 23-5-2019 antes transcrita, el denunciante le habla del negocio de grúas y el acusado no lo niega, lo que viene a dar credibilidad a lo manifestado por el denunciante y, por el contrario, a cuestionar la fiabilidad del testimonio del acusado. En el juicio el acusado manifestó que la finalidad de los 10.000,00 euros recibidos era adquirir una excavadora de segunda mano, repararla y revenderla, cuando lo cierto es que de las con versaciones de whatsapp se desprende que lo que tenía que adquirir realmente el acusado con ese dinero eran grúas.

Los actos posteriores del acusado son los que refrendan la tesis del engaño. Y es que, pese a lo que el acusado dijo al denunciante, en ningún momento adquirió maquinaria con ese dinero que el denunciante le entregó. El acusado manifestó en el juicio que con ese dinero compró una excavadora en Madrid con la idea de repararla también en Madrid, pero que no pudo repararla porque le costaba mucho dinero hacerlo. Sin embargo, no hay ninguna prueba de que adquiriera ni una excavadora ni una grúa. No se ha aportado el contrato de compra de esa maquinaria, según el acusado al ser preguntado por este ponente, porque se deshizo de esa documentación. Tampoco hay prueba alguna de que esa excavadora se llevara a reparar ni de que el coste de esta reparación fuera excesivo. El acusado manifestó que no tenía documentación de ese intento de reparación. Se le preguntó si no tenía la ficha técnica de la excavadora adquirida y dijo que sí, pero que no estaba aportada. En definitiva, hay una total orfandad probatoria en relación a la real existencia de la maquinaria que dice el acusado que compró con el dinero recibido.

El denunciante manifestó en el juicio que durante las múltiples conversaciones que mantuvo con el acusado para la devolución del dinero, y ante la sospecha de que éste le hubiera mentido respecto de la compra de las grúas que supuestamente iba a comprar con los 10.000,00 euros entregados, pidió al acusado que le mostrara documentación de la compra de las grúas, aunque fuera de las matriculas, sin que el acusado le enviara ningún tipo de prueba de la existencia de las grúas.

A todo ello hay que añadir que, leyendo las conversaciones de whatsapp apartadas, son innumerables las excusas que el acusado da al denunciante cada vez que llega el día en el que debía devolverle el dinero, según lo que el propio acusado le había dicho. Llama la atención el que, siendo incapaz de devolver la cantidad que le había entregado el denunciante, el acusado fuera asumiendo sucesivamente distintos compromisos de pagos de una cantidad cada vez mayor, hasta el punto de reconocer adeudar el doble de lo que realmente había recibido ofrecimientos que, claro está, fueron estériles. El acusado manifestó en el juicio que su único deseo era compensar al denunciante por la demora en la devolución del dinero, pero ello solo demuestra que nunca tuvo la intención de devolver el dinero. Con esas propuestas siguió embaucando al denunciante en la creencia de que se le reintegraría el dinero, cosa que el acusado no hizo. No hay ni siquiera un pago parcial, ni un pago a cuenta que, por pequeño que fuere, evidenciara la voluntad real del acusado de devolver el dinero. El denunciante declaró en el juicio que incluso el acusado llegó a ofrecer 1.000,00 mensuales a partir del reconocimiento de deuda, y la existencia de ese ofrecimiento se intuye del conjunto de la conversación de whatsapp en la que se ve como llega un momento que con el paso de los meses, las cantidades que el acusado dice estar dispuesto a pagar al denunciante se van incrementando de 1.000,00 en 1.000,00 euros (folios digitales 34, 35 y 37 del ac. 46). Todo ello constituye un intento a la desesperada de ofrecer unas cantidades imposibles de entregar y que el acusado sabía que no iba a entregar puesto que, insistimos, durante dos años estuvo 'dando largas' al denunciante sin devolverle los 10.000,00 euros que éste le entregó en mayo de 2018.

Existió, por tanto, un engaño bastante y antecedente de que fue víctima el denunciante quien, como consecuencia de ese engaño, efectuó un desplazamiento patrimonial a favor del acusado y en beneficio ilícito de éste, quien incorporó a su patrimonio la cantidad recibida, apropiándose de ella.

TERCERO.- En relación a la suficiencia de ese engaño, es cierto que el denunciante se fio de las solas manifestaciones del acusado cuando le propuso la inversión, hasta el punto de que ni siquiera se firmó un contrato en el que se articulasen las circunstancias de la entrega del dinero, el negocio en el que se va a invertir, los intereses fijados y las consecuencias de cualquier impago. El Ministerio Fiscal alegó en su informe que el perjudicado no era una persona inexperta, sino que era un empresario que se dedicaba a inversiones y que tenía dos negocios, un beach Club y un mercado Gourmet, reprochándole el que, precisamente por esta experiencia, se hubiera embarcado en el negocio que le ofreció el acusado sin asesorarse previamente sobre la solvencia de dicho negocio. La única información previa con la que contaba el recurrente era el hecho de conocer al acusado desde hacía unos dos años, y el hecho de que ese conocimiento se había producido a través de un socio suyo. De esta forma, lo que parece insinuar el Ministerio Fiscal es que fue el perjudicado quien asumió el riesgo de dar dinero a una persona cuya solvencia ignoraba, y de cuyo negocio de inversión no tenía más información que la que el propio acusado le ofreció verbalmente, sin haber adoptado cautela alguna para asesorarse de la seriedad de ese ofrecimiento. Es decir, se insinúa que el denunciante mostró cierta despreocupación en relación al elemental sentido de la autoprotección. Con todo ello, en definitiva, lo que se viene a cuestionar es la suficiencia del error.

A este respecto conviene traer a colación la STS 221/2016, de 16 de marzo, que tras insistir en calificar el engaño como 'la espina dorsal' del delito de estafa (cfr. por todas, SSTS 514/2015,2 de septiembre; 565/2012, 29 de junio; 1092/2011, 19 de octubre; 61/2004, 20 de enero y 300/1999, 1 de marzo), analiza la evolución jurisprudencial sobre el alcance de la doctrina de la autoprotección como presupuesto para la admisibilidad de un engaño calificable como bastante. Así, dice la sentencia que ' La jurisprudencia de esta Sala, en los últimos años, ha hecho un esfuerzo por centrar en sus justos límites el significado de la doctrina de exclusión. Decíamos en nuestras SSTS 421/2014,26 de mayo ; 832/2011, 15 de julio , 1188/2009, 19 de noviembre ; 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que '...es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda , en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «...una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero , con cita de otras sentencias - SSTS 1285/98 de 29 de octubre , 529/2000 de 27 de marzo , 738/2000 de 6 de noviembre , 2006/2000 de 22 de diciembre , 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

De forma más reciente, la STS 162/2012, 15 de marzo , precisa que '...una cosa es la exclusión del delito de estafa de supuestos de engaño burdo, o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales. Como señala la STS de 28 de junio de 2.008 el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado.

Decíamos en la misma resolución que, '...como ha señalado un autor destacado, un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas y en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas y que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con específicas exigencias de autoprotección, cuando la intencionalidad del autor para aprovecharse patrimonialmente de un error deliberadamente inducido mediante engaño pueda estimarse suficientemente acreditada, y el acto de disposición se haya efectivamente producido, consumándose el perjuicio legalmente previsto'.

En términos parecidos se pronuncia el ATS 3-3-2022, que cita también la regla general recogida en la STS 1.243/2000, de 11 de julio- mencionada también en la STS 331/2014, 15 de abril- según la cual ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'. Sigue diciendo el auto referido que 'La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre )', para terminar señalando que 'el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. ( STS 306/2018, de 20 de junio )'.

En el caso presente nos encontramos con que, aunque es cierto que acusado y denunciante no tenían una relación prolongada en el tiempo cuando el primero propuso al segundo la inversión, lo cierto es que el denunciante manifestó que conoció al acusado por ser un amigo íntimo de su socio (de Artemio) y porque la pareja del acusado también trabajaba para un amigo suyo. En cualquier caso, no tiene lógica pensar que el denunciante entregara 10.000,00 euros al acusado, si no es porque había una relación entre ambos. Esa relación se desprende de la familiaridad con que los dos se tratan en las conversaciones de whatsapp aportadas, en una de las cuales, por ejemplo la conversación de fecha 10-4-2019, en la que el acusado le dice que está en compañía de una tal Cathie, persona ésta a la que el denunciante parece también conocer a la vista de que advierte al acusado con hablar con ella, si éste no solucionaba el tema -se supone que la devolución del dinero adeudado- ese día.

El denunciante manifestó que no le resultó raro el hecho de que el acusado le propusiere invertir en la compra de grúas. No le generó ninguna duda o reserva que éste tuviera experiencia en ese campo porque Carlos Miguel se dedicaba, al igual que el socio que tenía, a la construcción. Por eso dice que confió en que el acusado sabía de lo que le estaba hablando. De hecho, en el acto de juicio y, al hilo de una pregunta que le hizo este ponente, el acusado manifestó que el tenía una empresa de instalaciones eléctricas y energías renovables y que en ese tipo de actividad se suele emplear una excavadora porque en el ámbito de las energías renovables hay que realizar obra civil a veces que requiere empleo de maquinaria, bien propia o de terceros, sin que, en ese momento, su empresa contara con su propia excavadora,

En este contexto, no es extraño que el denunciante, empresario ajeno al ámbito de la construcción, confiara en lo que le decía el acusado respecto al negocio o rentabilidad que podía suponer invertir en la compraventa de grúas para su reventa, ya que el acusado sí que tenía experiencia en la realización de obra civil. Es más, reconoció la posibilidad de que en el curso de alguna de las conversaciones que mantuvo con el denunciante, le hubiera comentado que él se había dedicado a la realización de obra pública.

Es cierto que el denunciante no llevó a cabo más indagaciones, pero es también cierto que el denunciante explicó que confió en el acusado y que habló con varias personas que le dijeron que éste era de fiar, siendo que el negocio que le proponía no era descabellado ni ilusorio por cuanto le comentó que ya contaba con varios socios. En todo caso, la aportación del denunciante era puntual, es decir, para una sola operación, por lo que no es irracional pensar que, en ese contexto, el denunciante viera esa inversión como un negocio destinado a obtener un rápido beneficio, según le dijo el acusado, comportamiento que no resulta impensable en un empresario que tiene algún dinero para invertir.

Es por ello que no podemos hablar de un engaño burdo. Como dice la STS 331/2014 anteriormente citada, ' el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'.El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia'. Nada de esto ha sucedido en este caso. El perjudicado actuó conforme a la buena fe negocial; no había nada que le hiciera dudar de la solvencia del acusado y de que éste no le iba a devolver el dinero que le había entregado. La diferencia entre el legítimo ánimo de lucro de las víctimas, ante lo que le estaba ofreciendo el acusado como una ventajosa inversión, y el ilegítimo afán de beneficio de los recurrentes, estriba precisamente en el engaño. En este caso, el perjudicado, que en esta operación parecía ser un inversor aficionado pese a su condición de empresario, obraba lícitamente, creyendo que el dinero que entregaba al acusado se invertiría en el negocio que el acusado la había propuesto, y en que ese dinero que entregaba al acusado con tal fin le reportaría el rédito que el acusado le habría dicho que la reportaría, sin que el acusado llegara a invertir el dinero recibido en la compra de la grúa sino que lo incorporó a su patrimonio, no restituyendo cantidad alguna, ni siquiera a raíz de que dice estar ya trabajando.

Todo esto nos conduce a considerar que el engaño sufrido por el denunciante sí fue bastante.

Se cumplen, por tanto, en la conducta del acusado, todos los elementos propios del delito de estafa antes referidos.

En consecuencia, consideramos que se ha practicado, conforme a los principios de inmediación, concentración, contradicción e igualdad de partes, una prueba de cargo con la entidad suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

CUARTO.- La acusación particular ha calificado el delito de estafa con arreglo a la modalidad agravada del art. 250 del Código Penal, en concreto, en su número 6º, referida a haberse cometido el hecho abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechándose éste de su credibilidad empresarial o profesional. En el presente caso, la acusación particular entiende que el acusado cometió la defraudación aprovechándose, tanto de su credibilidad empresarial, al ser propietario de la empresa ZENIT, ingeniería e instalaciones S.L, como de su relación personal con el denunciante.

Respe cto de esta circunstancia, dice la STS 274/2017, 19-4, que ' la jurisprudencia de esta Sala tiene establecido que el subtipo agravado de abuso de relaciones personales del art. 250.1.7º del Código Penal ( art. 250.1.6 desde la LO 5/2010 , e incluso antes), si bien contempla el grado de especial vinculación entre autor y víctima, debe ser apreciado desde una consideración restrictiva pues, en la mayor parte de las ocasiones, tanto el engaño que define el delito de estafa, como fundamentalmente el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida ( STS 368/2007, de 9 de mayo o 37/2013, de 30 de enero ), presentan puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). Por ello, la aplicación del subtipo agravado queda reservada a aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica que es inherente a todo hecho típico de esta naturaleza, concurra un plus que haga de mayor gravedad su quebrantamiento (STSS 1753/2000, de 8 de noviembre; 2549/2001, de 4 de enero; 626/2002, de 11 de abril; 890/2003; 383/2004, de 24 de marzo o 813/2009, de 7 de julio, entre muchas otras) porque se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19 de junio ), al concurrir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre ; 785/2005, de 14 de junio ; y 9/2008, de 18 de enero ).

La STS 732/2009, de 7-7 - cita la STS. 1218/2001 de 20.6 para señalar que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas 'por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( SSTS. 28.5.2002 , 5.4.2002 , 4.2.2003 , 5.11.2003 ).'

En parecidos términos se ha pronunciado más recientemente el Tribunal Supremo en la S 177/2022, de 24 de febrero, citada por el Ministerio Fiscal, en alusión a la llamada agravante de abuso de la credibilidad empresarial, aspecto éste al que también hace referencia la acusación particular. Esta resolución cita la STS 451/2018, de 10 de octubre, donde se dijo que ' Caracteriza esta agravante, como recuerda la sentencia núm. 802/2017 de 11 de diciembre , la concurrencia de cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la reducción de las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009 , de 21- 4; 37/2013 , de 30- 1; y 295/2013, de 1- 3)'. Insiste esta sentencia en que es necesario un plus al mero hecho de quebrantar la confianza genérica propia de toda defraudación, para seguir diciendo que 'De ahí que se subraye como exigencia que igualmente ha destacado esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-1 ).

Como hemos dicho en la reciente sentencia 863/2021, de 12 de noviembre , hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa para exigir 'algo más' y soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. No faltan posiciones en la dogmática que consideran un equilibrio imposible intentar descubrir como 'dos' confianzas defraudadas: la genérica de toda apropiación indebida o estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. El principio de vigencia obliga a buscar un ámbito para ese subtipo querido por el legislador al menos con toda seguridad para el delito de estafa. Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Razona así la STS 371/2008, de 19 de junio , aunque refiriéndose a la agravante genérica: 'Hemos mencionado la posibilidad de apreciar la agravante del art. 22.6 C.P . cuando el autor del delito de estafa se aprovecha de la especial relación de confianza que le vincula a la víctima y perjudicada por la acción delictiva. Y lo hacemos a sabiendas de que un sector de la doctrina sostiene que dicha agravante no cabe en el delito de estafa porque se encuentra ínsita en el mismo. Sin embargo, a nuestro entender, ello no es así, al menos siempre. No puede hablarse de relación de confianza entre autor y víctima (y mucho menos de 'especial relación de confianza') cuando entre ambos no existe, o es muy limitado ese vínculo anímico.'.

Extra polando esta doctrina al presente caso debemos rechazar la subsunción de los hechos declarados probados en la modalidad de estafa agravada postulada por la acusación particular, al no concurrir los anteriores presupuestos. No parece que las relaciones personales existentes entre acusado y perjudicado fueran especialmente intensas como para generar un clima de confianza entre ambos que haya sido buscado de propósito por el acusado, o del que se haya valido éste para conseguir el desplazamiento patrimonial a su favor. Es cierto que ambos se conocían, pero se conocían, según explicaron ambas partes, de verse por el barrio de la Lonja, de Palma, de tomar copas en un determinado bar de la ciudad, y de tener amigos comunes, especificando el denunciante que el acusado era un íntimo amigo y que la pareja de aquél trabajaba para un amigo suyo (del denunciante). Al margen de esto, no se pueden calificar esas relaciones personales como de especialmente intensas hasta el punto de llevar a pensar que el aprovechamiento de esa amistad por parte del acusado fue el que llevó al perjudicado a realizar el desplazamiento patrimonial al descartar a priori el perjudicado cualquier maniobra defraudatoria proveniente del acusado, precisamente por mor de la relación existente entre ellos. No ha habido, por tanto, abuso de esas relaciones personales. Esa relación entre ambos formaba parte del engaño o ardid urdido por el acusado, por lo que de tenerlo en cuenta para agravar la estafa supondría valorar dos veces un mismo elemento, vulnerando así el principio non bis in idem.

Y tampoco ha habido un aprovechamiento por parte del acusado de su crédito empresarial para conseguir engañar al acusado para que lleve a cabo el desplazamiento patrimonial a favor de éste. No se ha aportado ninguna prueba de ese crédito o relevancia empresarial del acusado. solo se sabe que tenía una empresa de instalaciones eléctricas y que, según dijo, estuvo realizando obra pública hasta 2006. El hecho de tener esa empresa y de dedicarse a la 'construcción' es lo que constituyó propiamente la base del engaño provocado al denunciante.

En consecuencia, los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.6, sino de una estafa básica.

QUINTO.- Del delito de estafa anteriormente analizado debe responder en concepto de autor, el acusado D. Carlos Miguel, por su participación directa, personal material y voluntaria en la ejecución de los mismos, conforme a lo analizado en Fundamentos anteriores.

SEXTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A la hora de individualizar la pena a imponer al acusado por el delito de estafa, debe tenerse en cuenta, respetando las exigencias del principio acusatorio que el art. 66.6 dispone que si no concurrieran circunstancias, se aplicará la pena en la extensión que el Tribunal considera conveniente, en atención a las circunstancias personales del reo y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 249 prevé para el delito de estafa básica la aplicación de la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la determinación de la pena se han tenido en cuenta las siguientes circunstancias. En primer lugar, el importe de lo defraudado, 10.000,00 euros; en segundo lugar, el hecho de que durante dos años estuvo prolongando la desesperación del perjudicado por no cobrar el dinero que se le debía devolver y que había entregado mediante engaño, alimentando falsas esperanzas de que cobraría, poniendo una fecha concreta para esa devolución que, sin embargo, siempre se incumplía; tercero, el hecho de que no se ha restituido ninguna cantidad, ni siquiera de forma parcial; y, por último, la ausencia de antecedentes penales en el acusado.

En atención a lo expuesto, consideramos razonable imponer al acusado la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- El artículo 116 del Código Penal regula la responsabilidad civil derivada de las infracciones criminales, tanto delitos como faltas, estableciendo que el responsable criminal de los mismos es el que debe responder por los daños y perjuicios causados por su acción infractora. En el presente caso, la acusación particular reclama la cantidad de 20.000,00 euros. Ahora bien, la prueba practicada lo que ha puesto de manifiesto es que el denunciante entregó al acusado la cantidad de 20.000,00 euros. es cierto lo que dice el Ministerio Fiscal respecto a que la acusación particular ha venido consignando en diferentes escritos la cantidad que había entregado al acusado, aportándose un documento de reconocimiento de deuda fechado en el año 2019 y redactado por el abogado del denunciante, en el que se dice que el acusado habría recibido del perjudicado la cantidad de 20.000,00 euros, cuando eso no se ajusta a la realidad.

No hay duda alguna respecto a que la cantidad defraudada fue de 10.000,00 euros, siendo que todos los reconocimientos de deuda suscritos y reconocidos por el acusado, no pueden considerarse sino meras alegaciones que formaban parte de la estrategia del acusado para darle largas al denunciante, haciéndole creer que le iba a pagar, pagos que no se han producido.

En consecuencia, el acusado deberá indemnizar a Artemio, en la cantidad de 10.000,00 euros, suma que devengará los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de esta resolución hasta el pago.

OCTAVO.- Las costas de la acusación particular generadas en el presente procedimiento se imponen al acusado, por aplicación de los artículos 123 del código penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la legislación orgánica y procesal, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a D. Carlos Miguel, cuyas circunstancias personales ya consta, como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,con expresa imposición de las costas causadas a la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a D. Artemio en la cantidad de 10.000,00 euros.Esta cantidad devengará los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de su resolución hasta su completo pago.

Notifíquese la presente resolución las partes, previniéndoles que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer en el plazo de recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Balears, en el plazo de DIEZ días a contar desde la notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que en la misma se expresa, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública con nuestra asistencia el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.