Sentencia Penal Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Tribunal Jurado, Rec 1/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00125/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

Rollo: 0000001 /2010

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LAVIANA

Proc. Origen: TRIBUNAL DEL JURADO nº 0000001 /2009

SENTENCIA Nº 125/11

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ILMO/A SR. MAGISTRADO PRESIDENTE

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

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En la ciudad de OVIEDO, a diecisiete de Mayo de dos mil once.

Vistos, en juicio oral y público, por el Tribunal del Jurado constituido al efecto en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo presidido por el Iltmo. Sr. Magistrado Don JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA, la causa del Procedimiento Especial del Jurado nº 1/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Laviana, correspondiente al Rollo de Sala nº 1/10, seguida por delitos de HOMICIDIO, LESIONES, AMENAZAS Y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS contra Justino , nacido en El Entrego -San Martín del Rey Aurelio- Asturias, el día 10 de febrero de 1981, hijo de José y Basilia, titular del D.N.I. nº NUM000 y domicilio en El Entrego, AVENIDA000 nº NUM001 NUM002 sin constancia de estado, profesión ni solvencia, con antecedentes penales no computables para esta causa, en prisión provisional desde el día 13 de mayo de 2011 , habiendo estado privado de libertad previamente desde el día 21 de septiembre de 2008 hasta el 13 de noviembre de 2009 , y contra Victor Manuel , nacido en El Entrego -San Martín del Rey Aurelio- Asturias, el día 23 de noviembre de 1969, hijo de José y Basilia, titular del D.N.I. nº NUM003 y domicilio en El Entrego, CALLE000 nº NUM004 - NUM002 derecha , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, con antecedentes penales no computables para esta causa, en prisión provisional , estando privado de libertad desde el día 23 de septiembre de 2008 . Ambos acusados han sido representados por el Procurador Don Plácido Álvarez-Buylla Fernández y defendidos por el Letrado Don Ricardo Álvarez-Buylla Fernández. Han ejercitado la acusación particular Francisco y Violeta , esposos, mayores de edad, jubilados, titulares del D.N.I. nº NUM005 y NUM006 , respectivamente, con domicilio en Bimenes, DIRECCION000 nº NUM007 , y Teofilo , mayor de edad, casado, titular del D.N.I. NUM008 y el mismo domicilio que los anteriores, siendo representados por la Procuradora Dª Teresa Carnero López y defendidos por el Letrado Don Miguel Ángel Ybern Arechavaleta. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que:

A) Sobre las 04,05 horas del día 21 de septiembre de 2.008, Justino , mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 27 de febrero de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Penal de Langreo , como autor de un delito de robo con violencia, entró en el Pub Be-Cool sito en la calle Menéndez Pelayo de la localidad de El Entrego, en el término municipal de San martín del Rey Aurelio. En su interior Justino inició una discusión con diversos clientes que se encontraban allí, lo que provocó la intervención de Candido que le recriminó su actitud, iniciándose una pelea entre ambos y en cuyo curso Justino , con la intención de herir a Candido , le golpeó con una botella de cerveza en la cabeza, causándole una herida contusa lineal en la frente y Candido le propinó un puñetazo a Justino haciendo que éste perdiese el incisivo superior izquierdo. La herida que Justino causó a Candido requirió para su curación tratamiento médico consistente en la colocación de grapas a fin de aproximar los bordes de la herida.

B) Después de haber mantenido la pelea en el Pub Be-Cool, sito en la calle Menéndez Pelayo de la localidad de El Entrego, entre Justino y Candido , el primero, cuando salía del local, manifestó al segundo que "no sabía quién era él", que se iba a cagar y que iba a llamar a su hermano y le iba a matar.

C) Sobre las 4,20 horas, aproximadamente, del citado día 21 de septiembre de 2008, después de que se habían desarrollado los hechos descritos en los anteriores apartados A) y B) de este relato de Hechos Probados, una vez que Justino estaba fuera del local y llamó por teléfono a su hermano mayor, Victor Manuel , mayor de edad con antecedentes penales por un delito de tráfico de drogas susceptible de cancelación, para vengarse por la pelea que había tenido con Candido , Victor Manuel llegó al lugar a bordo del vehículo Mercedes matrícula .... ZCC portando una cachava con punta metálica y una pistola que guardaba entre la cintura y el pantalón, a la espalda, estando preparada para disparar, sabiendo Justino que la llevaba porque era habitual en él ( Victor Manuel ) que la portara. Una vez que llega y entrega a Justino otra cachava entraron los dos en el Pub donde después de identificar éste a Candido se dirigieron los dos hacia él propinándole Victor Manuel , directamente y sin mediar palabra alguna un golpe en la cabeza con la cachava, produciéndole una erosión excoriación en forma de y invertida en las proximidades de la línea media frontal. Acto seguido se inició una pelea entre Victor Manuel , Justino y Candido quien al no tener nada a mano con lo que defenderse cogió para ello una de las mesas del local, momento en el que Victor Manuel , de manera inesperada, sacó la pistola y con la intención de acabar con la vida de Candido , intención de la que participaba Justino aunque éste no esperaba que se llevara a cabo de la manera observada por su hermano, efectuó dos disparos contra él, sin que pudiera hacer nada para evitar ser alcanzado, resultando que uno de ellos penetró en el hombro derecho y salió por la cara anterior del brazo y el otro (segundo disparo) impactó en el párpado superior izquierdo quedando alojada la bala en el lóbulo parietal derecho del cráneo, causándole una grave lesión intracraneal que le produjo la muerte. A continuación, Victor Manuel y Justino huyeron del local a bordo del Mercedes deshaciéndose de la pistola, que no ha sido localizada, e idearon una estrategia a fin de que Justino fuese él el único inculpado.

Candido tenía 25 años de edad, era soltero y dejó padres, Francisco y Violeta , y un hermano, Teofilo .

D) La pistola que portaba Victor Manuel el día 21 de septiembre de 2008, apta para disparar, y del calibre 9 m.m., la llevaba encima de manera habitual careciendo de todo permiso o licencia que le habilitase para su posesión. Dicha arma había sido modificada al haberse manipulado el cañón original de la misma.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del art. 148.1 del Código Penal ; un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal ; alternativamente un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2.3º del Código Penal . Consideró responsable en concepto de autor a Justino del delito de lesiones, y a Justino y Victor Manuel responsables del delito de asesinato y, alternativamente, del delito de homicidio, también en concepto de autores. Por último consideró a Victor Manuel responsable en concepto de autor del delito de tenencia ilícita de armas. Apreció la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del Código Penal respecto del delito alternativo de homicidio, y solicitó que se impusieran las penas siguientes:

Ø Al acusado Justino la pena de cuatro años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones.

Ø Al acusado Victor Manuel la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de asesinato.

Ø Al acusado Justino la pena de quince años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el delito de homicidio.

Ø Al acusado Victor Manuel la pena de tres años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas.

Solicitó que en concepto de responsabilidad civil los acusados Justino y Victor Manuel interdemnicen de forma conjunta y solidaria en la cantidad de 160.000 euros a los padres de Candido y en la de 60.000 euros a su hermano, más los intereses legales correspondientes.

TERCERO .- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de asesinato del art. 139.1º del Código Penal , un delito de lesiones del art. 148.1º y 2º del Código Penal ; un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º y 2.3º del código Penal , y un delito de amenazas graves del art. 169.2º del Código Penal. De los dos delitos de asesinato consideró responsables a cada uno de los acusados Justino y Victor Manuel , éste como autor material y aquél como inductor y cooperador necesario. Subsidiariamente Justino Sería cómplice del asesinato conforme al art. 29 del Código Penal . A éste acusado le consideró autor del delito de lesiones y del delito de amenazas, y a Victor Manuel autor del delito de tenencia ilícita de armas. Alegó la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía en el asesinato y de abuso de superioridad en dicho delito, previstas, respectivamente, en los apartados 1º y 2º del art. 22 del Código Penal . Solicitó la imposición de las mismas penas que el Ministerio Fiscal, añadiendo la pena de dos años de prisión por el delito de amenazas. En cuanto a la responsabilidad civil hizo suya la petición del Ministerio Fiscal.

CUARTO .- Las peticiones de pena y de indemnización en concepto de responsabilidad civil, formuladas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, y señaladas en los precedentes Antecedentes de Hecho Segundo y Tercero, tuvieron lugar una vez que los miembros del Jurado dictaron veredicto de culpabilidad y en el trámite previsto en el art. 68 de la L.O.T.J .

QUINTO .- La defensa de los acusados Justino y Victor Manuel , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio tipificado en el art. 138 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del Código Penal . Consideró a Victor Manuel autor pero no responsable del delito de homicidio y le consideró autor del delito de tenencia ilícita de armas. Alegó la concurrencia de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal en relación al delito de homicidio y subsidiariamente consideró que concurriría la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del Código Penal y el art. 68 del mismo Código , en relación al delito de homicidio. Solicitó la libre absolución de Justino y la libre absolución de Victor Manuel con todos los pronunciamientos favorables por el delito de homicidio. Por el delito de tenencia ilícita de armas procede imponerle la pena de un año de prisión. Subsidiariamente, por el delito de homicidio, procedería imponerle la pena de cuatro años de prisión.

Alternativamente, con disconformidad con las acusaciones añadió que la lesión sufrida por Candido en la ceja que necesitó tratamiento médico fue consecuencia del impacto de la botella de cerveza que le lanzó Justino para defenderse de la previa agresión de que había sido objeto por parte de Candido y evitar ser agredido de nuevo por el mismo. Añadió que los hechos relatados y de los que Victor Manuel sería autor pero no responsable, constituyen un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal y en cuanto al delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 del Código Penal sería autor y responsable Victor Manuel . Tales hechos también serían constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal del que sería autor pero no responsable Justino . Alegó la concurrencia, en relación con el delito de homicidio de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 del Código Penal , de miedo insuperable, y ella también en relación con el art. 68 del citado Código . En cuanto al delito de lesiones del que sería autor Justino concurriría la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal . Solicitó la libre absolución de Justino por el delito de lesiones y de Victor Manuel por el delito de homicidio. Subsidiariamente procedería, por el delito de homicidio, imponerle a Victor Manuel la pena cuatro años de prisión, y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año de prisión.

SEXTO .- Una vez dictado veredicto de culpabilidad por el Jurado la defensa de los acusados solicitó que a Justino se le impusieran las penas de prisión de dos años por el delito de lesiones, un año por el delito de amenazas y diez años por el delito de homicidio, y a Victor Manuel las penas de prisión de quince años por el delito de asesinato y dos años por el de tenencia ilícita de armas, dejando al criterio del Presidente del Tribunal la determinación de la responsabilidad civil.

SÉPTIMO .- El Jurado, compuesto por las personas que constan en el acta de constitución, emitió con fecha 13 de mayo de 2011 veredicto declarando probados los hechos ya relatados y la culpabilidad que se reseña en el acta que se une a esta Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en el apartado A) del Antecedente de Hecho Primero son constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 148.1º en relación con el art. 147.1 del Código Penal , viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque al bien jurídico integridad psicofísica de la víctima en la que el autor, que pretende su menoscabo, observa el acto de acometimiento físico agresivo contra ella a medio de contundir con una botella de cerveza que portaba en su cabeza, alcanzándole en la frente donde le produjo la herida contusa lineal cuya curación - que nunca se logró por el fatal desenlace que tuvo lugar con ocasión del segundo episodio violento, en lo físico, desenvuelto en los términos recogidos en el apartado C) del relato de hechos probados- era tributaria del tratamiento quirúrgico que concreta la colocación de grapas a fin de aproximar los bordes de la herida, siendo pacífica la doctrina jurisprudencial que otorga invariablemente el carácter y naturaleza de intervención quirúrgica al dispensamiento de los puntos de sutura, vid. S.T.S. de 17-12-08 , por todas.

Además, la contundencia del botellazo que determinó la herida de la víctima, atrae el subtipo agravado del delito de lesiones objeto de acusación porque la botella de vidrio, llena o vacía, constituye sin duda un objeto contundente más o menos pesado, de elevada dureza, susceptible de causar lesiones de indudable importancia vid. S.T.S. de 24-2-10 que cita doctrina jurisprudencial, observándose además, en el presente caso, la proximidad del golpe con la zona orbitaria, incrementando indudablemente el plus de peligrosidad que comportó la actuación del autor. En la calificación jurídica del delito que nos ocupa, la acusación particular había añadido la modalidad agravada del número 2 del art. 148 , en referencia a la forma alevosa en el ataque. Dicha posibilidad no tuvo recorrido, sin ser incluida en el objeto del veredicto para la valoración por los miembros del Jurado porque en el relato fáctico que contenía el escrito de acusación no se incorporaba referente alguno que pudiera sugerir la alevosía, y conforme a lo previsto en el ar. 52 de la L.O.T.J. el proveyente no podía añadir el hecho que pudiera concretar tal modalidad agravada por el manifiesto contenido peyorativo que representaba para el acusado.

SEGUNDO .- Del delito de lesiones es autor el acusado Justino , por haber ejecutado los actos típicos delictivos. La prueba de su actuar es concretada por los miembros del Jurado en el testimonio de la mayoría de los testigos e informe pericial del médico forense. Aquellos testigos, lógicamente referidos a los presentes en la ocasión de autos han sido, efectivamente, contestes al atribuir a Justino , además de un comportamiento pendenciero que fue el motivador de la pelea, la iniciativa primera en la vía de hecho que materializó el botellazo. Así, el testigo protegido nº NUM010 declara que fue Justino el que primero golpeó a la víctima, reaccionando ésta con un puñetazo al agresor, haciendo equivalente atribución de autoría y secuencias en el golpe el testigo protegido nº NUM009 , el nº NUM011 y el nº NUM012 , declaraciones claras en ese sentido que fueron prestadas en juicio oral ante los miembros del Jurado que les reconocieron plena credibilidad. En el mismo sentido se había mostrado la testigo Aurora que estaba acompañando a Justino , diciendo que vio el botellazo y el puñetazo, por ese orden, si bien luego, a preguntas de la defensa invirtió el orden de los golpes, y preguntada por esa contradicción siguió la línea que interesaba a su amigo el acusado. No obstante es razonable aceptar, como hicieron los miembros del Jurado, que la verdad se corresponde con la primera versión, porque es la que avalan el resto de testigos sin ninguna duda.

En cuanto a la entidad de la lesión y su integración en el tipo de delito, ha sido también significativa la valoración médico forense que se aportó al plenario, donde, contra la tésis de la defensa que sugería la posibilidad de que la lesión se hubiese causado al caer la víctima en el curso del segundo episodio violento (el del apartado C del Factum), indica que la herida derivada de esa caída no sería de las características de la dictaminada, de esas dimensiones, compatibilizándola más bien con el botellazo, añadiendo, en cuanto a la necesidad del tratamiento quirúrgico, que las grapas, que son ese tipo de tratamiento, no se ponen por capricho dado que los bordes tienden a abrirse, siendo una herida importante de cinco centímetros y la cicatrización hubiese sido difícil. Por lo demás, el Jurado ha podido ver la lesión con el documento fotográfico obrante en la causa, folios 171 y 172 del testimonio de particulares.

TERCERO .- Los hechos que se declaran probados en el apartado B) son constitutivos de un delito de amenazas graves previsto y penado en el art. 169.2º del Código Penal , caracterizándose tal infracción criminal, del tipo de las atentatorias contra la libertad, por proveer a la tutela de ese valor para garantía de la libertad personal en orden a decidir con arreglo a los propios criterios, así como a la protección del derecho al normal desenvolvimiento de la vida de la víctima en paz, sosiego, bienestar y tranquilidad. El mal con cuya causación se conmina a la víctima, ahora la muerte de la misma, además de determinado y asumible como susceptible de ser efectivamente llevado a cabo por el autor, ha de ser futuro, pues si la exteriorización del propósito de causar ese mal se ofrece como un exceso dialéctico que antecede sin práctica solución de continuidad a la vía de hecho que concreta el acto ejecutivo del homicidio anunciado, el desvalor del actuar amenazante quedaría absorbido por el delito que califica la muerte ejecutada, y si ello es así, aunque se hubiese declarado probado el hecho de la amenaza proferida, la consecuencia jurídico penal del mismo no podría ser la de su sustantividad como delito a sancionar autónomamente. El Jurado, profano en esa valoración jurídica, fue ilustrado del problema por la dirección letrada de la parte que ejerce la acusación particular, así como por el proveyente en el trámite previsto en el art. 54 de la L.O.T.J ., sometiendo a su consideración si en función de la prueba practicada, cuya valoración les compete, podía haber, o no, un espacio temporal suficiente entre las expresiones amenazantes y el ulterior desarrollo de la vía ejecutiva homicida, o lo que sería igual, desde una perspectiva jurídico penal, si había una unidad de acción no susceptible de ser descompuesta en los dos actos delictivos definitorios, respectivamente, de la amenaza y del homicidio, optando claramente el Jurado por el entendimiento de la sustantividad de cada comportamiento, de forma unánime, tras la valoración conjunta de la prueba que se motivará en el siguiente Fundamente de Derecho.

CUARTO .- De aquel delito es responsable en concepto de autor el acusado Justino , al haber ejecutado los actos típicos delictivos. La prueba de la exteriorización por parte del acusado del propósito de causar el mal, ha sido concretada en la declaración de la mayoría de los testigos oculares que allí se encontraban, resultando, efectivamente, que el testigo protegido nº NUM010 indica que Justino , después de caer tras el puñetazo que le dio Candido , se marchó amenazando con que lo iba a matar, precisando posteriormente que al marchar decía que "te vas a enterar", "te vamos a matar". El testigo protegido nº NUM009 se expresó en términos similares al poner en boca de Justino , cuando salía fuera, expresiones como te vas a acordar y te voy a matar, testigo que llegó a salir del local para hablar con Justino y calmarlo, reiterando éste que "se iba a acordar" "que se iba a cagar" y que no sabía quien era. El testigo protegido nº tres también declara que tras el intercambio de golpes entre Justino y Candido aquel salió del Pub diciendo que iba a llamar a su hermano y lo van a matar, y el testigo nº NUM012 también indica cómo Justino se marchó diciendo que lo iba a matar. También el testigo Justo , que era el propietario del establecimiento, oyó a Justino decir que iba a llamar a su hermano y que se iban a cagar, no recordando que nadie le amenazara a él fuera, entrando en el local cuando Justino llamaba por el móvil, yendo a la cocina porque estaba muy nervioso.

La seriedad de las amenazas fue percibida por los testigos que avisaron a Candido de la agresividad que seguía mostrando Justino en el exterior cuando perseveraba en su actitud y llamaba a su hermano para que hiciese acto de presencia en el lugar, aparte de que el propio Candido oyó las expresiones amenazantes proferidas ante él cuando Justino salía del establecimiento, llegando a asumirlas los presentes como algo real y serio determinándoles a que Candido llamara a un amigo, identificado como Nacho para que fuese al Pub a recogerles con su vehículo y marcharse de allí. Así lo declaran los testigos protegidos nº NUM010 , NUM009 y NUM011 . Como entre que tuvieron lugar esos hechos y el inicio de la segunda fase agresiva donde se inicia la acometida que culmina con la muerte de Candido transcurrió el tramo que se aprecia del contraste del hecho probado que nos ocupa y el Hecho Primero A) del Apartado cuatro, que fue cuando llega Victor Manuel , parece claro, y así lo asume el Jurado, que el mal anunciado con la amenaza no había comenzado a efectuarse, y la violencia psíquica que incorporaba la conducta amenazante adquirió, además de la intensidad propia del delito, una entidad sustantiva bastante para haber incidido en la libertad de la víctima -que llega a llamar a un amigo para marcharse del lugar imponiéndole un actuar que no hubiese observado de no sentirse amenazado- así como en su tranquilidad y sosiego, por lo que el criterio el Jurado se muestra con corrección fáctica y jurídica.

QUINTO .- Los hechos que se declaran probados en el apartado C) son constitutivos de una infracción criminal del tipo homicidio respecto de la que por razón de la participación en su ejecución de los dos acusados, Justino y Victor Manuel , así como de la ruptura del título de imputación que se va a motivar en cuanto a los dos, califican un delito de homicidio en su modalidad básica, previsto y penado en el art. 138 del Código Penal , y un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1º del citado texto legal. El delito de homicidio constituye una infracción atentatoria contra el bien jurídico que identifica la vida humana independiente en la que el sujeto activo, que ahora van a ser los dos acusados, buscan su eliminación observando los actos ejecutivos ordenados a ese fin, desenvolviendo un comportamiento conjunto materializado en un ataque colectivo en el que ambos hermanos agreden a la víctima, iniciando la agresión con la aplicación de los bastones que portaban y que se identifican con las genuinas cachavas de punta metálica cuya potencialidad, no ya sólo lesiva sino letal, es asumible en la medida en que se acepta la actuación conjunta de dos individuos que contunden indiscriminadamente al sujeto pasivo con la fuerza precisa y la localización corporal (en la cabeza) para conseguir el fin de matarle que indudablemente constituía su intención. Esta, identificable con el dolo homicida que sin duda asume el Jurado, era colegible de los probados datos circunstanciales antecedentes al hecho, concomitantes y subsecuentes que se pasan a exponer. La pelea que Justino había tenido con la víctima constituye una base de la animosidad que demostró contra él, cimentando su deseo de causarle la muerte que no se ocupó de ocultar cuando profirió las amenazas en tal sentido. Además, las circunstancias de ese autor lo caracterizan como una persona pendenciera -él fue el que generó la situación de violencia al acosar al testigo Protegido nº NUM012 que declara cómo se metía con él buscando jaleo- una persona violencia -cuenta con antecedentes penales por robo con violencia- y peligrosa, siendo conocida policialmente como conflictivo, así lo declara el funcionario nº NUM013 , y se transmitió a los testigos la peligrosidad de ese autor y de su hermano, hasta el punto de que se acogieron al mecanismo legal de protección, siendo significativo ese temor en el propio acto del juicio en términos que avalan la declaración del funcionario policial, jefe de la sección de homicidios, número NUM014 cuando señala que los testigos estaban aterrorizados. Cuando tiene lugar el ataque físico por parte de los autores a la víctima, aquellos se habían procurado servir de las cachavas antedichas, aplicándose con ellas de manera inmediata sobre Candido , evidenciando un consuno en la deliberación criminal al que no era ajeno el pacto que los dos habían alcanzado cuando Justino comunicó telefónicamente con Victor Manuel y reclamó su presencia para vengarse de Candido y, en definitiva, materializar el resultado que previamente había exteriorizado, siendo tan clara la aceptación de ese fin por Victor Manuel que no sólo aporta los objetos contundentes utilizados al inicio de la agresión, sino que portaba, oculta a la vista de los presentes, la pistola que luego constituyó el instrumento mortal, pistola de cuya existencia y porte sabía Justino , aunque a juicio del Jurado se le desconecte del uso sorpresivo que le dio su hermano dando lugar a que, jurídicamente, se rompa el título de imputación que ahora se está razonando por lo que en última instancia viene a suponer la incomunicabilidad al partícipe del medio instrumental empleado por el autor material y definitorio de la alevosía que califica, para éste, el asesinato, en tanto que al otro, Justino , le abarca el homicidio básico. Finalmente es destacable en la caracterización del dolo homicida, el actuar subsecuente a la ejecución material del hecho mortal cuando los autores, desentendiéndose absolutamente del agredido huyen precipitadamente, procuran, y consiguen, deshacerse de las armas, que no han sido localizadas, y se conciertan para dirigir las actuaciones penales contra Justino , tratando de beneficiar a Victor Manuel , siendo prueba de ello las declaraciones de los funcionarios de policía que intervinieron en la investigación cuando señalan cómo Justino decía que era él el autor de los disparos mortales, pese a la claridad de las resultas de esa investigación en cuyo curso los testigos presenciales habían identificado sin género de dudas a Victor Manuel .

SEXTO .- Las precedentes consideraciones, que permiten concluir la puesta en común por ambos acusados de la deliberación homicida, permitió al Jurado dar por probado el relato recogido en el Hecho Primero B) del Apartado Tres, respecto de Justino , y el relato del Hecho Primero A) del Apartado Cuatro respecto de Victor Manuel , relatos ambos del objeto del veredicto que en su incorporación al Hecho Probado de esta sentencia se han hecho concordar, respetando el criterio del Jurado y procurando deslindar la participación del autor que incurre en la modalidad básica del homicidio, de la del otro que ejecutó el asesinato por el actuar alevoso que él observó, significando la ya expresada ruptura del título de imputación, y por cuya razón se concluye que no obstante participar Justino de la intención de matar a Candido , no esperaba que esa muerte se llevara a cabo de la manera ejecutada por Victor Manuel cuando sacó inesperadamente el arma de fuego disparando contra la víctima, la cual ante tal progresión en los medios de ataque no pudo hacer nada para evitar ser alcanzado, es decir, que el plus de ofensividad que reportaba el empleo del arma de fuego dejaba a la víctima en una situación de indefensión característica del actuar alevoso del autor. Contribuye también a la convicción sobre el comportamiento aleve del autor, el hecho de que accedió al lugar de autos llevando la pistola preparada para disparar sin necesidad de perder ningún tiempo "montándola", es decir, alimentando manualmente la recámara para que se introdujera la bala, evitando así cualquier pérdida de tiempo durante el que la víctima pudiese maniobrar de alguna manera para procurar defenderse ante lo sorpresivo del uso del arma, siendo prueba de ello las declaraciones de los testigos presentes cuando ninguno vio esa maniobra de cargar la pistola, la cual fue espontáneamente sacada por el autor y disparada sin más. Por ello, Victor Manuel incurre en el asesinato en tanto que Justino , que había planeado matar en el curso de la pelea en la que participaba activamente con la cachava que su hermano le facilitó antes de entrar - téngase en cuanta que Justino no tenía ese objeto contundente mientras estuvo en el establecimiento en la primera pelea, y si cuando volvió acompañado de su hermano portándola tuvo que ser porque éste se la entregó -incurre en el homicidio básico.

SÉPTIMO. - La prueba del hecho homicida está constituida por la declaración de los testigos presenciales y las periciales de la policía científica que compatibilizan la dinámica del suceso con la versión aceptada por el Jurado. En cuanto a las declaraciones de los testigos presenciales ya se ha hecho referencia en esta Sentencia a la de los testigos protegidos que relataron las amenazas que Justino dirigía a Candido y cómo contactaba con su hermano Victor Manuel para que acudiera al lugar y matar a Candido . En el curso de la segunda agresión se relata cómo al entrar en el local Justino identifica a Candido , llevando cachavas los dos yendo a por él directamente, sin mediar palabra (contra lo que dicen los acusados en el sentido de que lo que querían era dialogar y pedir explicaciones sobre la anterior pelea) así se expresan los testigos presenciales que añaden que Candido se defendía como pudo, llegando a coger el tablero de la mesa para ese fin, aunque sea razonable admitir que en el curso de la agresión de que era objeto por parte de los dos acusados, además de defenderse empleando el tablero a modo de escudo frente a los golpes que le dirigían, también pudiera usarlo atacando, pues forma parte del instinto defensivo una oposición activa, de perfil atacante frente a los agresores. De tales declaraciones resulta la activa implicación de Justino en los ataques, llegando a aparecer una huella suya en el cilindro metálico que constituía el pie de la mesa de la que Candido había cogido el tablero, junto con Victor Manuel que fue primero que propinó un golpe en la cabeza a Candido tras ser identificado por Justino , procediendo a extraer sorpresivamente la pistola con lo que disparó en dos ocasiones, sucesivamente, contra la víctima, disparos que tienen lugar sujetando el arma con las dos manos, lo que supone asegurar, o intentarlo al menos, la dirección del disparo, y así se apreciaron restos del mismo en esas dos manos, ratificándolo el dictamen pericial elaborado por los funcionarios con carnés profesional nº NUM015 y NUM016 , y en el mismo sentido que había declarado el testigo nº NUM009 . El uso del arma tuvo lugar a una distancia corta, primero porque el local era de muy reducidas dimensiones, segundo porque aparecieron restos de disparo en la propia víctima, tal y como avala aquella pericia, y, en fin, porque lo dicen los testigos, por ejemplo el nº NUM011 habla de un metro aproximadamente, o el nº NUM009 que habla también de esa distancia, al igual que el nº NUM010 . Ello contribuye a la indefensión de la víctima que, además, estaba prácticamente acorralada en el local, pues los agresores se situaban en la zona de la puerta, y cuando tiene lugar el segundo disparo, que fue el decisivo para matarle, Candido parecía disponer del tablero a modo de defensa, a la altura de la cabeza porque la bala impactó primero en el borde del tablero y de ahí reproyectó al ojo, haciendo razonable concluir con el perito nº NUM017 que la mesa estaba a la altura del ojo, no más alta, desdiciendo la tésis del agresor según la cual Candido blandía en alto la tabla para agredirle a él de manera salvaje, lo cual no fue creíble para el Jurado. Finalmente el propio Jurado se hace eco de la declaración de Victor Manuel al reconocer que él disparó, aunque quiera justificarse en una legítima defensa que no se sostiene por los motivos que se dirán en el siguiente Fundamento de Derecho Décimo.

OCTAVO .- Los hechos declarados probados en el apartado C) constituyen un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.2.3º del Código Penal , constituyendo tal infracción una modalidad de las atentatorias contra el orden público, de actividad o mero riesgo cuya punición se preordena a la protección de la sociedad contra posibles ataques a través de esos medios aptos para el ejercicio de la violencia por particulares, fuera de todo control por la autoridad, bastando con la disponibilidad del arma en condiciones que hagan factible su uso por el sujeto activo siempre que lo desee y sin las preceptivas coberturas reglamentarias legitimadoras de la tenencia.

NOVENO .- Del anterior delito contra el orden público es responsable en concepto de autor el acusado Victor Manuel porque ejecutó los actos típicos delictivos. La prueba del delito no sólo viene integrada por el acto mismo enjuiciado, en el que el acusado hizo ostentación y uso de la pistola, sino que él mismo asumió que era habitual que la llevara, aunque dando una explicación justificadora del porte tan increíble como vacía de toda prueba. Los miembros del Jurado han asumido la realidad del hecho de la tenencia en términos que integran la modalidad agravada que la califica por razón de tratarse de una pistola manipulada, convenciéndose de ello en atención a la prueba pericial de la que, efectivamente, tal conclusión no es excéntrica. Así, el perito funcionario de policía nº NUM017 que evaluó las balas disparadas ya refiere que las marcas que presentan son raras, añadiendo el perito nº NUM018 que esas balas inducen a pensar en un arma con cañón descalibrado o modificado, modificación del arma que repite como probable el perito con la alternativa de que no estuviera bien conservada. Esa consideración pericial no se puede desconectar de otros elementos de convicción significativos para la conclusión que alcanza el Jurado, a saber, que el acusado disponía de una pistola inutilizada marca ASTRA del calibre 9 m.m., folio 37 del testimonio de particulares, y que en el registro domiciliario, folios 109 y 110, se halló una caja donde había munición vacía y un trozo de camiseta, que los testigos policías NUM013 y NUM019 identifican como útil para conservar un arma, estando impregnado de grasa para evitar su oxidación o deterioro, es decir, que la alternativa sobre esa falta de conservación queda descartada. Si a ello se une el hecho de que al día de hoy sigue sin darse razón sobre el paradero del arma, con lo fácil que sería para los acusados si fuese cierta su coartada sobre la genuidad de la que emplearon en el hecho enjuiciado, la conclusión que alcanzaron los miembros del Jurado es lógica y razonable.

DÉCIMO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, habiendo rechazado el Jurado las alegadas por la defensa al amparo del art. 20.4 del Código Penal , eximente de legítima defensa a favor de Justino respecto del delito de lesiones, así como esa misma eximente y, en su caso, semieximente amparada en el art. 21.1 en relación con aquel art. 20.4 respecto de Victor Manuel por el delito de asesinato -u homicidio según había sostenido la defensa-. Tal rechazo ha venido plenamente justificado desde el momento en que fue probado el comportamiento incivil desencadenante del suceso enjuiciado a cargo de los acusados que lo provocaron con su actitud pendenciara, agresiva y provocadora, incompatible absolutamente con los presupuestos previstos en los apartados Primero y Tercero del nº 4 del art. 20 , amén de la absoluta falta de proporcionalidad en la vía de hecho acogida, tanto por parte de Justino cuando asume la iniciativa de dar el botellazo a Candido , después de haber iniciado la riña metiéndose con el testigo protegido nº NUM012 y con el citado Candido que con una actitud de elemental solidaridad con aquella persona acosada reclamó de Justino que cesara en su comportamiento, motivando que la provocación y acometida se dirigiera entonces contra él, e igual ocurre con Victor Manuel cuando fácilmente se presta a la riña sumándose a la deliberación homicida con un exceso en la virulencia por el repentino uso del arma que desautoriza cualquier episodio de legítima defensa, siendo tales consideraciones colacionables para repeler las mismas eximentes o semieximentes que por miedo insuperable son alegadas al amparo del art. 20.6º y 21 .º en relación con el anterior precepto, respectivamente, pues el comportamiento probado de los acusados se halla muy lejano de estar imbuido por un temor ante una situación que ellos provocaron haciendo que el temor, contrariamente a lo que pretenden, se trasvase a los espectadores que sufrieron la lamentable vivencia que dio lugar a la presente causa.

Finalmente, el Jurado tampoco valoró la agravante de abuso de superioridad que al amparo del art. 22.2º del Código Penal se alegó para el caso del homicidio básico del que se consideró autor a Justino , mostrando los miembros del Tribunal una coherente posición con la ruptura del título de imputación que se motivó en los precedentes Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto al poner a cargo del otro acusado todo el componente de ventaja que le supuso el valimiento del medio instrumental homicida. En este sentido el Jurado demostró asimismo una meridiana claridad en la valoración de los hechos y en la expresión de su deliberación cuando en el acta de votación refiere una mayoría en la apreciación de la agravante, 6 votos contra 3, que por desfavorable lo remiten al apartado de hecho no probados. Finalmente, haciendo gala de esa claridad, salvaron el aparente error en que incurrieron cuando abordaron la votación del Hecho Segundo del Apartado Cuatro, que figura tachado, indicando en el apartado de incidencias que no queda probado (lo que sería la semieximente de legítima defensa) y enmiendan los errores padecidos.

Por lo precedentemente expuesto, a la hora de individualizar las penas imponibles por los delitos respecto de los que los acusados han sido declarados culpables, las mismas tienen que concretarse necesariamente en parámetros de máximo al considerar, conforme a las pautas que ofrece el art. 66.1.6º del Código Penal , la gravedad de los hechos y la peligrosidad de los autores. Los hechos constituyen, en su conjunto, una mayúscula expresión de la génesis, desarrollo y culminación de una inclinación a la violencia a la que eran proclives los autores, hallándose todos en una forma de concatenación criminal que los hace más abyectos si cabe por obedecer a una intención vengativa a la que se prestan los dos acusados sin reparar en las consecuencias de menoscabo de bienes jurídicos básicos de la víctima. Tales comportamientos ya apuntan unos rasgos caracterizadores de las circunstancias personales de los autores, mostrándose como personas peligrosas con antecedentes por hechos violentos, véanse, aparte de sus antecedentes penales, los policiales que obran a los folios 39 respecto de Justino y al 105 respecto de Victor Manuel , donde, ciertamente no se refieren ejercicios de violencia, pero cuando él mismo se jacta de ir armado permanentemente, poca reflexión cabe hacer para concluir esa disposición a la violencia, sin necesidad de mayores añadidos, que no exigen lo obvio. Que esos son sus perfiles delincuenciales lo han podido experimentar las personas que presenciaron sus actos, bastando con recordar cómo los policías refirieron que eran individuos problemáticos, -violento dijo el nº NUM020 respecto de Victor Manuel - que los testigos estaban aterrorizados y tuvieron que coberturarse las medidas legales protectoras. Por si quedara alguna duda de esa peligrosidad basta con tener en cuenta, primero, que el arma empleada en los hechos aun sigue en el ámbito de disponibilidades de los delincuentes, segundo, que en el registro del automóvil en el que huyeron, y en el domicilio de uno de ellos, se hallaron las armas y efectos reseñados a los folios 30, 31, 109 y 110 del testimonio de particulares, y, finalmente, que es tal el ambiente de violencia que circunda su entorno que ha resultado ejecutado cerca de una de las testigos protegidas un delito contra la administración de justicia, por el que fue condenado un individuo que trató de influir en ella para que modulara su declaración a favor del interés de los acusados, reiterándose esa presión posteriormente, dando lugar a que la policía investigue ese nuevo intento de influenciar con violencia psicológica a la testigo. Así resulta de las declaraciones de esa testigo víctima nº NUM009 y de los policías nº NUM021 y NUM019 .

UNDÉCIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados conforme a lo previsto en los arts. 109, 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la necesidad de indemnizar los inequívocos menoscabos de índole moral que supone para los padres y hermano de la víctima la muerte de un ser querido, menoscabos que tienen que incorporar un plus de aflicción por la forma y manera en que aquella (víctima) lo fue a manos de los acusados, inicua. Por lo demás, el montante indemnizatorio no puede abarcar eventuales pérdidas económicas o de tipo patrimonial porque pese a que se ha alegado la merma que para los progenitores pudo suponer la pérdida de la contribución económica que les aportaba el fallecido en auxilio de su sustento, no se ha realizado prueba alguna indicativa de cuál pudiera ser esa aportación así como de las posibilidades económicas de los padres, todo ello en orden a que una vez contrastados ambos referentes se valorase el fundamento de la pretensión deducida, aconteciendo lo mismo respecto de la demanda a favor del hermano por el perjuicio que pudo suponer la crisis del negocio que regentaba con el fallecido a raíz de la muerte, pues tampoco consta elemento probatorio alguno. En definitiva resulta que la rogación no se ve colmada con la aportación probatoria que compete a los interesados en cumplimiento del principio de aportación de parte que rige el ejercicio de la acción civil, aunque sea en causa penal. Por todo cuanto antecede, y atendiendo al criterio reparador que tiene en cuenta el indudable daño moral antedicho, se consideran proporcionadas las peticiones indemnizatorias que reclama el Ministerio Fiscal y que hace suyas la propia acusación particular, teniendo que afrontarlas ambos condenados de manera conjunta y solidara porque a ellos se les atribuye la ejecución del hecho homicida del que surgen las pretensiones que nos ocupan.

DECIMOSEGUNDO - Las costas procesales causadas deben ser impuestas a los condenados conforme a lo previsto en el art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim ., debiendo incluirse las devengadas por la acusación particular cuya intervención ha sido de la relevancia que ha permitido la condena por el delito de amenazas, amén de haberse mostrado en todo momento conteste con el título de imputación por el tipo de asesinato que ha sido acogido por el Jurado. Así, siendo cinco los delitos objeto de acusación y condena -considerando a estos efectos que el que califica el homicidio del que responden ambos acusados, como género, ha dado lugar a los dos títulos de imputación diferenciados, uno homicidio básico y otro asesinato- y resultar que Justino es declarado culpable de tres en tanto que Victor Manuel lo es de dos, procede determinar la parte de que cada condenado debe responder en el pago de las costas, que será en tres quintas partes Justino y dos quintas partes Victor Manuel .

Por lo expuesto

Fallo

Que debo de CONDENAR Y CONDENO:

1º) A Justino , como autor de un delito de LESIONES , ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) A Justino , como autor de un delito de AMENAZAS ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN , con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º) A Justino , como autor de un delito de HOMICIDIO ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

4º) A Victor Manuel , como autor de un delito de ASESINATO , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

5º) A Victor Manuel , como autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambos condenados deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria a Francisco y a Violeta en la cantidad de OCHENTA MIL EUROS a cada uno de ellos, y a Teofilo en la de SESENTA MIL EUROS , devengando dichas cantidades los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Justino deberá abonar tres quintas partes de las costas procesales causadas, y Victor Manuel las dos quintas partes restantes, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Para el cumplimiento de las penas les será de abono a los condenados el tiempo que permanecen privados de libertad durante la tramitación de la causa.

Únase a esta resolución el acta del Jurado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronuncio, mando y firmo.