Sentencia Penal Nº 125/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 50/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NÚM. UNO DE VILLACARRILLO

Juicio de Faltas núm.: 49/2012

Rollo de Apelación Penal núm. 50/2012

El Iltmo. Sr. D. Jesús María Passolas Morales, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, en ejercicio de la potestad jurisdiccional emanada del pueblo, en Nombre del Rey pronuncia la siguiente

SENTENCIA NÚM. 125/12

En la ciudad de Jaén a veintitrés de mayo de dos mil doce.

El Magistrado arriba transcrito ha visto en grado de apelación el Juicio de Faltas número 49 de 2.012, seguido ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Villacarrillo, por la falta de Incumplimiento obligaciones familiares, siendo denunciada Nuria , cuyas circunstancias constan en la recurrida.

Han sido partes Teodosio como apelante, y Nuria y el Ministerio Fiscal como apelados.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 1 de Villacarrillo, se dictó en fecha 19 de marzo de 2.012, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : " Que el día 11 de enero de 2012, a las 17 horas, Nuria no se hallaba en su domicilio, al objeto de entregar a su hija a Teresa , hermana del padre y denunciante Teodosio , pese a que en el Auto de 10 de enero de 2012 dictado en el procedimiento de DU 3/12, se reconocía el derecho de Teodosio a estar con su hija dicho día a partir de las 17 horas".

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: " Que debo absolver y absuelvo a Nuria de la falta por la que se siguieron las presentes diligencias, declarando de oficio las costas procesales causadas"

TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por Teodosio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes para su impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por Nuria y por el Ministerio Fiscal los correspondientes escritos de impugnación del recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar rollo turnar de ponente, quedando examinados para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultando de hechos probados de la sentencia apelada.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación el Sr. Procurador de los Tribunales, D. Manuel López Palomares, en sede a proceder la nulidad del juicio, y con carácter subsidiario, error en la valoración de la prueba, solicitando, la nulidad de actuaciones y con carácter subsidiario, que se revoque la resolución de la instancia condenándose a la apelada por una supuesta falta de incumplimiento de. régimen de visitas a la multa solicitada en el acto del juicio.

Por el Ministerio Fiscal, se impugna el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Por el Sr. Letrado D. José Carlos González Sánchez, actuando en nombre de Dª. Nuria , igualmente se impugna el recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Pues bien, en el acto del juicio quedaron definidas las posiciones de acusado y denunciante, según consta en el acta, y así se solicitó la absolución de la acusada por el Ministerio Fiscal y la Defensa, y la condena por la acusación particular (véanse folios 25, 26 y 27 de lo actuado).

El artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prevé efectivamente la concesión de la palabra tras preguntar a los procesados, si tienen algo que manifestar.

Proyectando lo que antecede al caso que se examina, el citado derecho corresponde a la parte acusada, y alegarse en la alzada, tras la imposición de una condena, es decir, de un gravamen, lo que no sucede para la parte absuelta, no estando legitimada la parte acusadora para ejercitar un derecho que no le asiste. Siendo de otra parte, que para que esté afecto de nulidad un trámite procesal, requiere no sólo la no adecuación a las normas procesales, sino además que se produzca efectiva indefensión.

Por lo que no procederá la nulidad instada.

SEGUNDO.- La parte apelante interesa la condena de la parte absuelta por un ilícito en la categoría de falta, previsto y penado en el artículo 622 del Código Penal .

Pues bien, para una mejor comprensión del tipo penal, se habrá de acudir a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre, de modificación, del Código Penal, y del Código Civil, sobre sustracción de menores, y así , en el segundo párrafo de dicha Exposición citada, se afirma que, "el Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente a otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores".

En la citada Ley Orgánica 9/2002, se modifica el artículo 622 del Código Penal , que queda redactado en los siguientes términos:

"Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno o dos meses".

Nos encontramos entonces conforme al contenido de los artículos 90 y 103 del Código Civil , con dos conceptos bien diferenciados, uno, la "custodia" de los hijos, entendida como determinación de la persona a cuyo cuidado haya de quedar los hijos, y otro, el comúnmente entendido como "régimen de visitas", que comprende tanto la comunicación como estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos.

Las citadas medidas, custodia de los hijos y régimen de visitas, que pueden venir determinadas bien en convenio regulador aprobado judicialmente ( artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) o determinadas en sentencia (artículo 774 igual Ley última citada), obligan por igual a ambos progenitores, aplicándose en beneficio de los hijos por ser el interés más digno de protección y a fin de conseguir su más armónico desarrollo físico y psíquico.

Sin perjuicio de cuanto antecede y ocurrido el incumplimiento de lo adoptado de mutuo acuerdo o por decisión judicial, habrá de examinarse la naturaleza de lo incumplido, es decir, si afecta a la custodia, o al régimen de visitas.

En el primer caso -custodia- la protección penal deriva del artículo 622 del Código Penal -no modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre-, mientras que el régimen de visitas tendría su protección penal en el artículo 618.2 de igual texto sustantivo en su redacción dada por L.O. 15/03 que lo modifica y valida a partir del 1 de Octubre de 2.004, siendo el dolo específico del artículo 622 del Código Penal alterar la persona a cuyo cuidado están los hijos, y el correspondiente al artículo 618, incumplir el orden establecido para posibilitar que los hijos mantengan y en definitiva se fomenten, las relaciones paterno- filiales.

Siendo pues, que la acusación particular imputa por los hechos denunciados, un ilícito que no se corresponde con los hechos denunciados.

De otra parte, no se aprecia en la resolución recurrida, la existencia de dolo, en la denunciada, lo que se razona (véase Fundamento de Derecho Segundo) en el hecho de que con posterioridad al día referido por el denunciado no ha existido otro incumplimiento, existiendo en la Juez "a quo" duda sobre la culpabilidad de la denunciada, razonamiento el realizado que lo es sin conclusión torpe o burda y se comparte en la alzada, sin perjuicio de lo manifestado respecto a la inadmisión del tipo solicitado por la acusación particular, en cuanto a la imputación de la falta del artículo 622, referido a la custodia y no la correspondiente al incumplimiento de las obligaciones familiares.

TERCERO.- En consecuencia, habrá de desestimarse el recurso, declarándose las costas de oficio conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Cirminal.

Vistos con los citados los artículos 2 , 5 , 8 , 10 , 15 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 53 , 61 , 66 , 79 , 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 279 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimándose el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en primera instancia con fecha diecinueve de marzo de dos mil doce, por el Juzgado de Instrucción número 1 de Villacarrillo , en Autos de Juicio de Faltas, seguidos en dicho Juzgado con el número 49 de 2.012, debo confirmar y confirmo, íntegramente, dicha Resolución, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de Instrucción los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, y haciendo constar que es firme y no cabe interponer recurso ordinario alguno contra la misma, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.