Sentencia Penal Nº 125/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1/2014 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 1/14

SECRETARIO DE LA SALA DILIG. PREVIAS.- 8053/08 JDO. INST. Nº 22 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO : 125

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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Madrid a 31 de marzo de 2014

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1/14 correspondiente a las Diligencias Previas 8053/08 del Juzgado de Instrucción nº 22 de los de Madrid por estafa contra el acusado Jacinto , nacido en NUM000 de 1976 en Madrid, hijo de Lorenzo y de Caridad con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales no computables, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de de Mieres (Asturias), en libertad por esta causa

Han sido partes, el referido acusado representado por el representado por la Procuradora Sra. León Grande y defendido por la Letrada Sra. Fernández Palma; Rogelio y Felisa representados por el Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro y asistidos del Letrado Sr. Torre Dusmet como acusación particular, y el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sra. Sharfausen Peláez como acusación pública y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículo 248.1 , 249 , 250.1.1 º y 5 º, 74 y 1250.2º del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal con un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículo 390.1.2 º y 392 del Código Penal ; según la redacción la Ley Orgánica 5/2010, por ser la más beneficiaria.

De los hechos descritos responde el acusado en concepto de autor, según el artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de siete años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 24 meses de multa, con cuota diaria de 12 euros, con aplicación en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; costas procesales.

El acusado indemnizará a Rogelio en la cantidad de 220.000 euros por el importe defraudado, y a Marina en la cantidad de 20.000 euros por el importe defraudado. Dichas cantidades serán incrementadas en el interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , relación con el art. 250.1.1 º y 5 º y 250.2 del Código Penal , en todo caso cometido como continuado del art. 74 del Código Penal , en concurso medial del art. 77 con el delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1 º y 3 º y 392 del Código Penal .

De los hechos descritos responde el acusado en concepto de autor, según el artículo 28 del Código Penal .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de siete años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 24 meses de multa, con cuota diaria de 12 euros, con aplicación en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; costas procesales.

El acusado indemnizará a Rogelio en la cantidad de 220.000 euros por el importe defraudado, y a Marina en la cantidad de 20.000 euros por el importe defraudado. Dichas cantidades serán incrementadas en el interés legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de conformidad con la calificación principal elevada a definitivas del Ministerio Fiscal, si bien en cuanto a la responsabilidad civil interesa la condena del acusado a indemnizar a Rogelio y a Felisa a la cantidad de 330.000 euros en concepto de cantidad estafada y en la de 70.000 euros por los daños y perjuicios causados así como las costas procesales de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado en su conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de infracción penal y con carácter subsidiario, para el caso de considerar lo contrario, le sea aplicada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante muy cualificada del art. 21.2 del Código Penal , la de reparación del daño y la de dilaciones indebidas.

El acusado, Jacinto , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fechas comprendidas entre abril de 2006 y noviembre de 2008 llevó a cabo labores de intermediación para la compraventa de inmuebles pertenecientes a diversas cooperativas de viviendas. Entre ellas Cooperativa Molino Alto sita en el PAU de Vallecas (Madrid), Cooperativa ACIF de Fuenlabrada, Cooperativa Virgen de Sonsoles, Cooperativa Los Rosales de Santa Eugenia y Cooperativa Los Zorzales (Fuente el Fresno).

La dinámica seguida por el acusado consistía en ofrecer a terceros, pisos adjudicados a cooperativistas que supuestamente se habían dado de baja en la cooperativa, entrando así el nuevo comprador a formar parte de la misma en su lugar.

Para ello se les hacía entrega de documentación, planos de los inmuebles, etc y firmaban un contrato de adhesión a la cooperativa donde se hacía constar la identificación concreta de la vivienda. A cambio los 'compradores' entregaban una cantidad para ponerse al corriente de las ya abonadas por el cooperativista inicial y otra en concepto de sobrecoste, por las comisiones que percibían las personas que intermediaban en la operación (incluida una parte que se entregaba al adjudicatario del inmueble en cuestión y objeto de venta)

En concreto llevó a cabo las siguientes operaciones :

El día 22 de julio de 2006 suscribió Rogelio un contrato de adhesión en el que intervenía D. Agapito como Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa ACIF de Fuenlabrada y según el cual al citado se le asignaba un número de socio a la vez que entregaba la cantidad de 34.000 euros, la cual debía ser ingresada en una cuenta corriente abierta a nombre de la Cooperativa. Aceptaba que la gestión de la promoción de viviendas fuese llevada a cabo por LOSHER DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN S.L. Dicho contrato fue firmado en las oficinas situadas en la Planta 7º del nº 41 de la C/ García Noblejas.

El día 24 de julio de 2006 el acusado ofreció a Rogelio formar parte de otra cooperativa para la adquisición de una vivienda. Esta vez situada en el PAU de Vallecas y denominada 'Cooperativa Molino Alto'. Para ello se suscribió por parte de la pareja del Sr. Rogelio , Felisa un contrato de adhesión en el que intervenía Cayetano en nombre de la citada cooperativa, y que otorgaba número de socio a la adquiriente, y donde aceptaba que fuese la entidad SOLCOMA PROMOCION Y GESTION DE PROYECTOS S.L que llevase la gestión de la promoción. Pese a que era Felisa la que aparecía en el contrato, fue el Sr. Rogelio quien entregó en mano para esta operación al acusado 30.000 euros y otros 30.000 que con anterioridad le había dado. Además se realizó una transferencia por importe de 11.680 euros en la cuenta bancaria de la cooperativa y que con posterioridad fueron devueltos. Dicho contrato fue firmado en las oficinas situadas en la Planta 7º del nº 41 de la C/ García Noblejas de Madrid.

En mayo de 2007 el acusado propuso a Rogelio ingresar en la Cooperativa ' Los Zorzales' sita en la Urbanización Fuente El Fresno, para la adquisición de un chalet. A tal efecto le hizo entrega de 60.000 euros a la esposa del acusado Cristina , quien iba a aparecer como cooperativista para luego hacer el cambio de titularidad

Con fecha 25 de julio de 2007 ofreció entrar a formar parte de la Cooperativa 'Virgen de Sonsoles' a Marina . Para ello la perjudicada firmó un contrato de adhesión en el que intervenía D. Hermenegildo como Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa. Se le asignaba a Marina número de cooperativista y esta entregaba la cantidad de 42.370,88 euros, cantidad de la que 6.000 euros corresponden a un cheque cuyo importe recuperó al no ser cobrado, que serían ingresados en la cuenta abierta a nombre de la cooperativa prestando conformidad con que la gestión de la promoción fuese llevada por LOSHER DE PROMOCIÓN Y GESTION S.L. Dicho contrato fue firmado en las oficinas situadas en la Planta 7º del nº 41 de la C/ García Noblejas. Labcantidad en metálico reclamada, entregada por Marina fue de 60.000 euros.

En fecha 19 de febrero de 2008 el acusado propuso a Marcelino , a través de Rogelio entrar a formar parte de la Cooperativa ' Los Rosales de Santa Eugenia' para la adquisición de una vivienda. Para ello se suscribió un contrato de adhesión en el que intervenía Rafael como Presidente del Consejo Rector de la Cooperativa. En virtud del mismo el nuevo cooperativista entregó la cantidad de 177.232,02 euros de los cuales se ingresó en la cuenta corriente abierta a nombre de la cooperativa la cantidad de 77.232,02 euros, y aceptaba que la gestión de la promoción fuese llevada a cabo por ANHERSA DE OBRAS PROMOCIÓN Y GESTION S.L.. Dicho ingreso aparecía efectuado a nombre del hijo de Marcelino . Dicho contrato se firmó en las oficinas situadas en la Planta 7º del nº 41 de la C/ García Noblejas de Madrid.

En todas las cooperativas citadas, actuaban como empresas que gestionaban la promoción de las viviendas, las sociedades 'SOLCOMA PROMOCIÓN, GESTION Y PROYECTOS, S.L.', ' LOSHER DE PROMOCIÓN Y GESTIÓN S.L.' y ANHERSA DE OBRAS PROMOCIÓN Y GESTION S.L., que subcontraban para asesoramiento a la entidad 'PROGECOVI INMUEBLES E INVESIONES S.L.'. todos ellas con oficinas abiertas a la fecha de los hechos en la Planta NUM004 del nº NUM005 de la C/ DIRECCION001 , lugar donde son firmados todos los contratos anteriormente relaciones.

El propietario y administrador de PROGECOVI es Borja , y subcontrató servicios de gestión con Edemiro y Florentino , amigos del acusado Jacinto , partícipes y administradores en las Gestoras antes citadas ( Edemiro de SOLCOMA y Florentino de ANHERSA y de LOSHER), habiendo sido además Edemiro empleado de LOSHER.

El acusado manifestaba a los perjudicados ser empleado comercial o socio de las gestoras citadas, haciendo creer a estos por tanto que actuaba con su consentimiento y en nombre de las mismas.

El acusado les iba dando largas a los 'compradores' sobre el estado de sus viviendas y llegadas las fechas en las que debían ser entregadas, no lo fueron por los siguientes motivos;

El contrato firmado para la adquisición del piso situado en ACIZ de Fuenlabrada, era un duplicado puesto que dicho inmueble tenía titular anterior y no se había dado de baja en la cooperativa y los 34.000 euros entregados no fueron ingresados en la cuenta corriente de la cooperativa.

El contrato firmado para la adquisición de la vivienda situada en la Cooperativa Molino Alto de Vallecas, es falso en cuanto el Secretario del Consejo Rector de la Cooperativa, Cayetano , no había estampado su firma en el mismo, desconociéndose la autoría de la firma así como el destino de 60.000 euros, siendo recuperados los 11.689 euros que sí se ingresaron en la cuenta corriente de la cooperativa.

Los 60.000 euros entregados a Cristina esposa del acusado, para la adquisición de un chalet en la Cooperativa Los Zorzales de Fuente El Fresno no se han destinado a dicho fin, desconociéndose su destino .

El contrato firmado por Marina para la adquisición de una vivienda en la Cooperativa Virgen de Sonsoles, era un duplicado, el piso asignado se había vendido en distintas ocasiones a varias personas y además era un piso inexistente en los planos. De la cantidad entregada Marina recuperó el cheque de 6.000 euros y 40.000 euros que le ha abonado la cooperativa y reclama 20.000 euros.

El contrato firmado por Marcelino era falso porque los cooperativistas iniciales no querían traspasar su titularidad ni abandonar la cooperativa. A Marcelino la devolvió la cooperativa 77.232,02 euros y Rogelio 100.000 euros. Reclama 10.000 euros por gastos sufridos.

Tanto Marina como el hijo de Marcelino , Casimiro , adquirían las viviendas para establecer en ellas su domicilio, destino que no consta en los otros hechos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 250- 1, 1 º y 5 º, 250-2 y art. 74, todos ellos del Código Penal , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390-1, 1 º y 2 º, 392 del Código Penal y art. 77 del Código Penal , en su redacción dada por LO 5/2010 por ser legislación más favorable.

La STS 941/2013 de 10 de diciembre respecto del delito de estafa señala: '1.- El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. El primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonio. En este sentido, la STS nº 902/2003, de 17 de junio .

En la misma línea, se decía en la STS nº 102/2011 que el delito de estafa '.....reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone - en perjuicio propio de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona que, así, se enriquece ilícitamente. Por tanto, para que emerja la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza.'

Por su parte, respecto del delito de falsedad, tiene declarado esa Sala, como exponente la Sentencia 331/2013, de 25 de abril , 'se subsumen en el artículo 392, en relación al artículo 390, ambos del Código Penal , aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mimo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja un acto inexistente, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad, interpretada en sentido amplio ( STS 278/2010, de 15 de marzo ).

El Pleno no jurisdiccional de la Sala 2º del Tribunal Supremo, celebrado el 26 de febrero de 1999 , se pronunció a favor de incriminar como falsedad ideológica la creación de documentos falsos en su contenido, al reflejar una operación inveraz por inexistente, aunque no concurrieran falsedades materiales en el documento emitido, falsedades que en este caso si concurrían por lo señalado anteriormente.

Concurren, por consiguiente, cuantos requisitos viene exigiendo esta Sala para apreciar el delito de falsedad documental (SSTS núm. 279/2010, de 22 de marzo ; núm. 888/2010, de 27 de octubre ; y núm. 312/2011, de 29 de abril , entre otras) en cuanto puede afirmarse la presencia de los siguientes elementos ; a) un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; b) que dicha mutatio veritatis o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; y c) un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.'

En la presente causa la concurrencia de los requisitos que conforman los tipos penales por los que viene siendo acusado Jacinto (estafa y falsedad) ha quedado acreditada tras la práctica que de la prueba que ha tenido lugar en el acto de juicio celebrado.

SEGUNDO.-Tal como resulta de las declaraciones prestadas en su día por los perjudicados a los que se contrae la presente resolución ( Rogelio , Marina y Marcelino ) y ratificadas en la vista oral, todos ellos acuden a Jacinto por la relación de confianza y de conocimiento bien directo bien a través de amigos y con el fin de adquirir inmuebles de cooperativas.

Tras mantener un primer contacto, el acusado les facilitaba planos y documentación de las viviendas y les exponía las condiciones de la venta, esto es, subrogarse en el puesto de otra cooperativista que quería transmitir su derecho y para lo cual debían abonar las cantidades ya entregadas por aquél y un 'sobreprecio', extremo que era aceptado pues aún así el precio de la vivienda era menor que el de mercado, en esa época (años 2006-2008).

Con el fin de aparentar solvencia y demostrar la confianza que podían tener en el intermediario ( Jacinto ) éste les citaba en las oficinas situadas en la Planta 7º del nº 41 de la C/ García Noblejas, lugar donde estaban instaladas las empresas gestoras encargadas de la promoción de viviendas de las Cooperativas (ANHERSA, LOSHER y SOLCOMA) y cuyos administradores, cuando menos 'dejaban' hacer al acusado, ya que éste pedía a los empleados de las mismas, la documentación que mostraba a los 'compradores' y daba información y órdenes. Allí mismo el acusado les mostraba el contrato de adhesión a la cooperativa donde constaba por parte de ésta la firma de la persona miembro del Consejo Rector y el sello de la misma y tras estampar la firma el 'comprador', estos entregaban la cantidad acordada.

Pues bien, todos los contratos firmados (A,B,D, y E) eran enteramente falsos, en cuanto duplicados de los originales que adjudicaban a otras personas, que por tanto adquirían los pisos en cuestión, titulares que nunca pensaron traspasar sus derechos en las Cooperativas. Además en el contrato firmado para la adquisición de la vivienda sita en 'Molino Alto', la firma del Secretario del Consejo Rector, Cayetano era falsa, así lo manifestó en su día en la extensa declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción (folios 1259 y siguientes), ratificada en la vista oral, donde explicó que la cooperativa llevaba un libro de altas y bajas de socios y que solo se admitía la segunda, sin penalización, cuando entraba a la vez otro socio, por lo que la baja y alta de un piso en cuestión se firmaban a la vez, y el piso supuestamente adjudicado a Marina no existía en el plano, tal como declaró el propietario y administrador de PROGECOVI, Borja en la vista oral.

TERCERO.-Comenzando por lo últimos hechos y referidos en los apartados D y E hay que señalar que las cantidades entregadas por los perjudicados fueron de 60.000 euros (42.370,88 euros según el contrato obrante en los folios 459 y siguientes), en el caso de Marina y de 177.232,02 euros en el de Marcelino (folios 133 y siguientes). Ambas personas pensaban dar como destino a los inmuebles que adquirían el de vivienda habitual, si bien en el segundo, el morador iba a ser el hijo de Marcelino , Casimiro . Así lo manifestaron ambos perjudicados en el juicio oral, extremo que además no ha sido objeto de controversia alguna.

Por ello y tal como interesan las acusaciones debe ser aplicado el art. 250-1,1º del Código Penal y al que se refiere la STS 186/2013 de 6 de marzo , al señalar: ' La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del Código Penal ) requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedad para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión (SST.S 620/2004, de 4-7; 297/2005, de 7-3; 302-2006, de 10-3; 1256/2009, de 3-12; y 592/2012, de 16-7; entre otras).

De dichas cantidades dispuso el acusado tras la firma de los contratos que se celebraron en las oficinas de la Planta 7º del nº 41 de la C/ Hermanos Noblejas de Madrid, si bien en principio, la persona que recepcionó y extendió a Marcelino el recibí de 100.000 euros fue Rogelio para más tarde entregarsela a Jacinto . Así lo manifestaron tanto Rogelio como Marcelino y lo reconoce el propio acusado. No obstante ello, Jacinto niega haber dispuesto del total de estas cantidades así como de las entregadas en los hechos A, B y C, manifestando que todas ellas eran recibidas por Edemiro , quedándose él tan solo con la comisión que le correspondía y repartiéndose entre todas las personas que intervenían (incluidos los cooperativistas titulares que se daban de baja) la cantidad recibida del nuevo socio.

Pues bien, con independencia de que los perjudicados por los hechos D y E sitúan a Edemiro en el lugar el día de firma de los contratos y entrega de dinero, al haber sido sobreídas respecto del mismo las actuaciones, este extremo imputado por Jacinto en modo alguno queda acreditado y además no tendría relevancia alguna sobre su autoría.

CUARTO.- En cuanto a los hechos A) y b) obran los contratos de adhesión a los folios 973 y siguientes el primero y a los folios 987 y siguientes el segundo, contratos enteramente falsos en cuanto duplicados de los originales y firmados por quien no formaban parte del Consejo Rector de las Cooperativas, haciéndose pasar por representantes de las mismas,

Respecto del hecho C), aunque no existe contrato firmado ni recibo de la entrega de la cantidad de 60.000 euros, Rogelio entregó a la entonces esposa del acusado, Cristina para la adquisición de un chalet en la Cooperativa 'los Zorzales', cantidad de la que se desconoce el destino dado, pero al parecer y según declaró el perjudicado era para comprar a medias el chalet con el acusado, manifestó que este se dio de alta en la cooperativa para luego darse de baja, no obstante lo cual no le devolvió su dinero (60.000 euros).

Este supuesto podría tener encaje legal en el delito de apropiación indebida que tipifica el art. 252 del Código Penal , entiende este Tribunal que dado que la entrega de los 60.000 euros tiene lugar en mayo de 2007, cuando ya el acusado había firmado dos contratos falsos a Rogelio (22 de julio y 24 de julio de 2006), el desplazamiento patrimonial se produce interviniendo engaño, formando este hecho parte de la continuidad delictiva realizada por Jacinto .

QUINTO.-De los citados delitos es responsable en concepto de autor por su participación directa, material y voluntaria en los hechos el acusado, Jacinto conforme establecen los arts. 27 y 28 del Código Penal .

Como hemos referido anteriormente y con independencia de las manifestaciones del acusado, según las cuales, también participaban en los beneficios otras personas no imputadas, lo cierto es que en los hechos A,B,D y E, los contratos celebrados y en virtud de los cuales Jacinto recibió el dinero de los perjudicados eran totalmente falsos, duplicados de otros auténticos en virtud de los cuales los inmuebles en cuestión ya habían sido adquiridos o adjudicados a otras personas y las firmas estampadas por el representante o miembro del Consejo Rector de las Cooperativas son igualmente falsas. Respecto de los hechos A, B y C, todos ellos atinentes a las cantidades entregadas por Rogelio , el acusado efectuó además un reconocimiento notarial de deuda y por tanto de haber percibido las cantidades que éste le entregó.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en particular las atenuantes de drogadicción del art. 21.1 del Código Penal , de reparación del daño y de dilaciones indebidas, interesadas por la defensa.

Con fecha 3 de marzo de 2014 la Clínica Médico Forense de esta Audiencia Provincial emitió informe respecto del acusado y cuyas conclusiones establece que 'el consumo de droga de la forma referida no altera sus capacidades intelectivas ni volitivas, presentando un consumo de cocaína que cumple criterios de abuso, siendo imposible determinar la cantidad que consumía ni su situación en el momento de ocurrir los hechos'. Dicho informe fu ratificado por su autor el Sr. Carlos Daniel en la vista oral .

El Tribunal Supremo en sentencia 848/2011 de 27 de julio señala que : 'lo característico de la drogadicción como atenuante del art. 21.2º del Código Penal es que incida como un potente elemento desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones'. Supuesto ante el que evidentemente no nos encontramos por cuanto tal como manifestó Rogelio en la vista oral, el ritmo de gastos y de vida que llevaba el acusado era sorprendente por lo que el destino ilícitamente obtenido no tenía por finalidad el procurarse droga.

Respecto de las otras circunstancias alegadas (reparación del daño y dilaciones indebidas) debemos citar al respecto la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 191/2014 de 19 de marzo en virtud de la cual el Alto Tribunal casa una sentencia dictada por esta Sala. En dicha resolución entiende el Tribunal Supremo que la reparación de la cantidad de 287.348 euros de un total de 705.999 euros (es decir, de un tercio), no debe ser apreciada por entender que en los delitos estrictamente patrimoniales, debe ser suficientemente significativo y relevante, adjetivos que en modo alguno pueden otorgarse a la reparación de 200 euros respecto de un montante que supera los 300.000 euros.

En cuanto a las dilaciones indebidas señala la sentencia referida que para apreciar esta atenuante se precisa algo más que la medición de la duración total del proceso, como las paralizaciones o inactividades injustificadas, si es que existieron.

Cita a la STS 6 de marzo de 2007 , que señalaba la necesidad de que la parte señale los puntos de dilación y la justificación de su carácter de indebida, debiendo además razonarse y acreditarse el principio irrogado por la dilación denunciada. En virtud de ello considera este Tribunal que no pueden ser apreciadas las atenuantes solicitadas.

SEPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente y responsable del pago de las costas causadas conforme establecen los arts. 109 y siguientes del Código Penal y 240 del la LECrm.

En la presente causa y respecto de las cantidades que reclama Rogelio 330.000 euros en concepto de cantidad estafada y Felisa 70.000 euros por daños y perjuicios causados, debemos señalar que las únicas cantidades que pueden ser objeto de indemnización en este procedimiento son aquellas que dimanan del delito y no por tanto del documento de reconocimiento notarial de deuda efectuado por el acusado y que recoge otras cuantías distintas. En concreto debe ser desestimada la petición que efectúa el Letrado en relación a la cantidad de 30.000 euros entregada por el amigo de Rogelio , su amigo Baldomero , persona que no ha comparecido a la vista oral a reclamar dicha cantidad, en relación con otra vivienda de la Cooperativa ACIF de Fuenlabrada en cuanto al contrato de adhesión aparecer firmado por dicha persona (folios 983 y siguientes).

Por ello y según se recogen en los hechos probados, la cantidad total entregada por Rogelio para la adquisición de viviendas a Jacinto asciende a 254.000 euros (34.000 euros por el hecho A, 60.000 por el B, 60.000 euros por el C y 100.000 euros por el E).

No corresponde percibir cantidad alguna por daños, perjuicios sufridos a Felisa , persona que no entregó cuantía alguna al acusado ni ha acreditado los daños morales sufridos, pues amén de manifestar que la relación con su pareja se acabó por estos hechos, nada queda probado al respecto.

Respecto de Marina , dado que entregó 42.370,88 euros según contrato, si bien la cuantía total ascendió a 60.000 euros, de los cuales recuperó el cheque por importe de 6.000 euros y reconoce en la vista oral que la cooperativa le ha entregado la cantidad de 40.000 euros, la cuantía reconocida en este procedimiento como debida por el acusado asciende a 20.000 euros.

Por último y dado que Marcelino manifiesta reclamar la cantidad de 10.000 euros por gastos a los que ha tenido que hacer frente, debemos pronunciarnos al respecto y señalamos que es una cantidad no solicitada por las acusaciones formuladas y en cualquier caso responden a gastos extrajudiciales que escapan al presente procedimiento y no acreditados en todo caso.

OCTAVO.-En cuanto a la determinación de la pena, según el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2º del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, el delito continuado de estafa cualificado por la especial gravedad - se sanciona siempre con la mitad superior de la pena prevista; y la básica, tratándose de delitos patrimoniales, se fija en consideración al perjuicio total causado. Del mismo forma parte también el aserto de que la regla 1º del art. 74 del Código Penal es de aplicación a todo delito continuado, salvo cuando hacerlo implicase doble valoración de los presupuestos fácticos de la misma. Y es patente que esta es una circunstancia que, a tenor de lo expuesto, no concurre en el caso a examen. En efecto, pues mientras el alcance económico de una de las acciones satisfaría por sí solo las exigencias del subtipo agravado en la redacción anterior a la LO 5/2010 ( art. 250.1 , 6º Código Penal ) y en la actual ( art. 250.1 , 5º Código Penal ), según lo que este último precepto dispone y a tenor del criterio de lectura, jurisprudencialmente consolidado del precedente; la pluralidad y el monto final de todas las demás justificaría la aplicación del art. 74.1 y 2 del Código Penal .

Siendo así, la sala, en la imposición de la pena tendría que haber partido de la fijada por el art. 250 del Código Penal en su mitad superior, esto es, dentro de un arco de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y de nueve a doce meses de multa; para aplicar, a su vez, la pena resultante de esta primera elevación, también en su mitad superior (de cuatro años y nueve meses a seis años de prisión y de diez meses y quince días a doce meses de multa).

Además de ello el art. 77 del Código Penal respecto de los supuestos en que un solo hechos constituya dos o más infracciones o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer la otra, establece que se aplicará en su mitad según la pena prevista para la infracción más grave.

Por último el art. 250.2º del Código Penal establece que si concurrieran las circunstancias 4º, 5º ó 6º en la 1º del art. 250.1, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Todo ello nos conduce a fijar la pena a imponer por considerarla conforme a Derecho, la solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, esto es, prisión de siete años y seis meses , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 24 meses, si bien con una cuota de tres euros, dada la insolvencia del acusado y que no ha de llevar aparejado responsabilidad personal subsidiaria por ser superior a cinco años, en atención a lo dispuesto en el art. 53.3. del Código Penal .

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Jacinto , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya tipificado, a la pena de prisión de 7 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 24 meses con cuotas de 3 euros,abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Rogelio en 254.000 euros y a Marina en 20.000 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LECR .

Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.