Sentencia Penal Nº 125/2015, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 23/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 23/15

Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón

Juicio Oral núm. 22/2012

S E N T E N C I A NÚM. 125 /15

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:Dª.ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO:D. JOSÉ LUÍS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO:D. HORACIO BADENES PUENTES

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiuno de abril de dos mil quince.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 22/2012 dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 24/11/2014 dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Castellón en su Juicio Oral núm. 22/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 173 / 2011 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón.

Han sido partes como APELANTE,Dª Manuela , representada por la Procuradora María Rosa de la Salud Bermell Espeleta y defendida por la Letrado Sra. Remedios Vicenta Barona Novella y como APELADA,el Ministerio Fiscal, representado en las actuaciones por la Ilma. Sra. Lucía Bachero Sánchez.

Ha sido Ponente,el Ilmo. Sr. Don JOSÉ LUÍS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'Queda probado que Manuela , mayor de edad, sin antecedentes penales, guiada por el ánimo de beneficiarse de lo ajeno, actuando de acuerdo con su hermana, la entonces menor de edad Patricia , nacida el año 1996, se dirigió con ella al centro comercial La Salera, en Castellón, y entraron en el establecimiento 'Pull & Bear'. Ambas se apoderaron, tras arrancar los dispositivos anti hurto, de dos pantalones y una camiseta, valorados en 59,95 €, que se hallaban expuestos para su venta, abandonando el local sin abonar el importe.

Que seguidamente, con igual propósito, se dirigieron al establecimiento de ropa 'Inside', apoderándose, tras arrancar los dispositivos de seguridad anti hurto, de diversas prendas de ropa, valoradas en 85,95 €, expuestas para su venta, pero al intentar salir del local fueron sorprendidas por la encargada Serafina , pues sonó la alarma y ella les pidió que abrieran una bolsa que portaba Patricia , intentando cogerla para ver su contenido. Patricia se negó, y Manuela reaccionó de modo agresivo, cogiendo a Serafina de la muñeca y empujándola al interior de la tienda, huyendo ambas del lugar e iniciando Serafina su persecución, que cesó cuando Patricia le dijo que le iba a matar, y que era una racista. Un vigilante de seguridad pudo luego localizarlas en el aparcamiento del centro comercial y, con ayuda de unos agentes de policía que casualmente se encontraban en el lugar, ambas fueron detenidas.

Que los agentes de policía restituyeron la ropa a los responsables de los establecimientos mencionados, si bien reclaman por estar la ropa deteriorada.

Que finalizada la instrucción, tuvo entrada la causa en esta sede el 19-01-2012, estando paralizada la causa, por el enorme volumen de enjuiciamientos pendientes en esta sede, hasta que se emitió auto de admisión de pruebas el 2-09-2013.'

SEGUNDO.-El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Que debo condenar y CONDENO A Manuela como autora responsable de un delito de robo con violencia de menor entidad,de arts. 237 , 242.1 º y 4º, del Código penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º CP a la pena de 1 año y 5 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo.

Que asimismo debo condenar y CONDENO a Manuela , como autora responsable de una falta de hurto, del art. 623.1º CP a pena de un mes de multa, con cuota diaria de 6 euros,rigiendo la responsabilidad personal subsidiaria privativa de libertad del art. 53 CP para caso de impago.

En vía de responsabilidad civil, impongo a la acusada que indemnice al representante del establecimiento Pull & Bear con 59,95 €, y al del establecimiento Inside con 85,95 €, valor de las prendas sustraídas, con el interés del art. 576 LEC .

Y le impongo el pago de las costas procesales

Notifíquese a las partes, y de forma personal a la condenada, con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de apelación en el plazo de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, a resolver por la Audiencia Provincial, según indica el art. 790 LECRIM .

Comuníquese a los perjudicados, representantes de los locales Inside y Pull & Bear, y una vez sea firme anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes.'

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de Dª Manuela interpuso contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día 16/04/2015 en cuyo escrito la parte comparecida a través de su Letrado informó en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.-En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- Se alza en apelación la representación de la acusada Manuela contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena por un delito de robo con violencia de menor entidad de los arts. 237 y 242. 1 y 4 del CP y por una falta de hurto del art. 623.1 del CP a las penas consignadas en el antecedente de esta resolución.

Considera el recurrente que se ha producido un error en la apreciación de la prueba, al declarar, sin prueba suficiente -a juicio del apelante-, que la acusada intervino concertada con su hermana menor de edad Patricia que fue la autora de un hurto de prendas en dos establecimientos (Pull&Bear y Inside), cuando en realidad la acusada no advirtió nada al efecto, e ignorando lo que llevaba su hermana en la bolsa solo intervino para defenderla cuando una de las dependientas de la última tienda empujó a la hermana, cogiéndola de la muñeca la acusada a aquella a fin de evitar que la hiciera daño, nunca con intención de que su hermana pudiera huir y consumara la sustracción de las prendas que portaba dentro de una bolsa. Considera la apelante que la violencia desplegada - mínima por otra parte- no fue al servicio del apoderamiento, de manera que como mucho la acción solo podría ser constitutiva de un hurto.

Con carácter subsidiario se interesa que la pena a imponer sea de 9 meses de prisión en atención a la menor entidad de la violencia, que el delito debe apreciarse en grado de tentativa y que concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Es de ver que no hay verdadera cuestión sobre el concierto criminiso pactum scaelerisentre la acusada Manuela y su hermana menor en sustraer ropas de los establecimientos comerciales que visitaron, pues el recurso se centra básicamente en negar la finalidad de la sujeción, afirmando que tal despliegue violento mínimo sobre la empleada que trataba de registrar a su hermana no estaba al servicio de la consumación depredatoria.

Sin embargo, la argumentación del recurso para negar la intencionalidad de la fuerza contra la empleada no es coherente. Lo sería si se mantuviera en la idea inicial que se desprendía de la declaración de la imputada en la fase de instrucción, esto es, que ignoraba lo que su hermana iba haciendo por las tiendas (meter prendas en su bolsa tras previamente arrancar el dispositivo de seguridad de las mismas dado que no tenía intención de abonarlas) y que por ello le pareció mal e injusto el trato que su hermana menor recibía de la dependienta del último establecimiento donde saltó la alarma y se entendió por la dependienta Serafina que en el interior de la bolsa que la menor portaba había alguna prenda que se llevaba sin pagar.

Dado que en el recurso no se viene a negar que la acusada supiere lo que se hermana menor hacía por las tiendas donde entraban -algo por otra parte improbable en lo que parece un claro aprovechamiento de la minoría de edad penal de Serafina -, tampoco puede aceptarse que la sujeción de la acusada por la dependienta del establecimiento Inside y el empujón hacia el interior de la tienda, no fuera con intención de que la menor autora material de la sustracción pudiera huir con los efectos que portaba en la bolsa. Además la acusada y su hermana se pararon y se volvió Manuela un momento hacia la dependienta Serafina que las perseguía para decirle 'te vamos a a esperar', que la mataría, y, en el colmo del cinismo, llamarla racista y que se la iba a cargar por meterse con una menor. De tal forma fueron estas amenazas que hicieron desistir a la dependienta que se volvió a la tienda.

Todo ello fue puesto de manifiesto por la última de las testigos, Serafina , quién contó con claridad cúal fue la actuación de ambas mujeres y cómo actuó ella para impedir la sustracción de las prendas.

No hay ningún error en la apreciación de la prueba en lo relativo a la funcionalidad y el sentido finalista de la violencia empleada por la acusada frente a la dependienta que trató de impedir la consumación de la sustracción.

La STS de 10 de Octubre de 2006 por ej. refiere que cuando los actos de violencia e intimidación se desarrollan antes de la consumación del delito y tienen por objeto vencer la resistencia personal que impide al culpable la disponibilidad del bien codiciado, estamos ante un delito de robo, ' ya afloren las violencias antes, durante o después de la aprehensión material de las cosas' e igualmente se entiende que concurre el tipo de robo en todos los supuestos en los que se emplee fuerza física sobre otro o cuando se amenaza en forma inminente con su empleo, pues tal amenaza tiene ya el efecto coactivo corporal que excluye el ejercicio del derecho a la libertad del coaccionado y da lugar a la intimidación ( STS de 28-2-1998, núm. 255/1998 [RJ 19984078]).

Bien entendido que, como recuerda la SAP de Madrid Sección 23ª, de fecha 7 de septiembre de 2005 'la jurisprudencia es clara al respecto, cuando acota el concepto de violencia afirmando que 'constituye violencia a una persona 'toda acción o ímpetu de fuerza que se realice sobre ella para vencer la resistencia natural que oponga a la desposesión' ( STS de 14-12-2001 ), pudiendo consistir en un mero empujón 'sin causar lesión alguna' ( STS 17-6-98 ), siendo necesario, no sólo que el propósito inicial sea el del lucro, sino que la violencia esté relacionada de medio a fin con el robo, pues si la violencia no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no hay conexión típica entre ambas que permita hablar de robo con violencia ( STS 5-9-2001 ).

En consecuencia, no hay error tampoco en la calificación como robo con violencia -si bien de menor entidad- de último de los hechos.

Hubiera sido distinto si la menor hubiera abandonado o entregado los efectos sustraídos ante la reacción de la empleada del establecimiento, y después se hubiera desplegado la violencia por parte de Manuela , pero no fue así, con lo que la violencia tuvo un evidente carácter instrumental en favor de lograr el apoderamiento de las prendas.

Cuestión distinta es lo referente al grado de perfección del iter criminisdel último de los hechos enjuiciados, como se verá.

TERCERO.- Es de ver que la acusada Manuela y su hermana menor fueron detenidas por un vigilante de seguridad en la zona de aparcamiento cuando aún huían, siendo auxiliado de inmediato por miembros de la Policía Nacional que estaban en el centro comercial.

No han quedado aclarado las circunstancias de la detención en orden a si la acusada o la menor llegaron a tener un momento aunque fuere breve, de disponibilidad de las cosas. Se sabe, solo a grandes rasgos, que fueron perseguidas por el centro y de inmediato detenidas, pero no ha habido precisión al respecto pues el guarda de seguridad no ha depuesto como testigo y los agentes policiales no han podido decir nada de interés sobre el extremo que ahora analizamos.

Todo hace indicar que si las autoras no llegaron a salir del centro comercial, aunque se desconozca si se las perdió de vista, o el poco o mucho tiempo que tuvieron las prendas, no alcanzaron la situación de disponibilidad mínimamente libre de las ropas, con lo que debe apreciarse el robo con violencia

La STS de 10 de oct. de 1.997 , indica: ' reflexionándose sobre el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la 'illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -'contrectatio'-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -'ablatio'-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978 , 19 de enero de 1.979 , 7 de marzo de 1.980 , 28 de septiembre de 1.982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983 , 16 de enero de 1.984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1.985 , 11 de octubre de 1.986 , 31 de marzo de 1.987 , 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988 , 30 de enero de 1.989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1.991 , 16 de diciembre de 1.992 y 8 de febrero de 1.994 ).

Manifiesta la STS de 24 de abril de 2002 que ' en los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 y 5 de septiembre de 2001 en las que se expresa que 'en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio , que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material'.

En un caso similar la SAP de Alicante sec. 2ª de 14 de nov. de 2014 señala 'el caso que examinamos no existió esa disponibilidad, ni siquiera potencial, en cuanto no se había superado los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas, ni puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así las cosas, resulta evidente que el ejercicio de la violencia se produjo en momento anterior a la consumación, con el fin de vencer la oposición que la propiedad, a través de una empleada, efectuó para impedir la desposesión. Como igualmente resulta evidente, conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, que la violencia no se ejerció con el exclusivo fin de facilitar la huida, como hubiera sido el caso de que el sujeto hubiese abandonado el bien sustraído, sino que se utilizó como medio de lograr el apoderamiento. En consecuencia, se estaba desarrollando la fase comisiva del delito proyectado y esa violencia orientada a conseguir el botín es la que caracteriza el delito de robo...'.

Por lo tanto en este caso debe apreciarse el delito de robo con violencia en grado de tentativa, de acuerdo con el art. 16 del CP .

Y consecuencia de todo ello es que si está apreciada -correctamente en función de las circunstancias del caso- la menor entidad de la violencia, y se aprecia en grado de tentativa, con aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, procede imponer la pena de 9 meses de prisión como de forma subsidiaria persigue el recurso.

CUARTO.- Las costas de alzada se sufragarán de oficio dada la estimación parcial del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso interpuesto por la representación de Manuela contra la sentencia de 24 de nov. de 2.014 del Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Castellón dada en el J . O. 22/12 (P.A. núm. 173/11 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón), y revocamos la misma en el sentido de apreciar el delito de robo con violencia en grado de tentativa, con la atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo la pena de 9 meses de prisión y las accesorias correspondientes por igual tiempo (en vez de un año y cinco meses), manteniendo el resto de pronunciamientos, y declarando las costas de alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.