Sentencia Penal Nº 125/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 882/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1404241P20101000807

Nº PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado 882/2014

Asunto: 300981/2014

Proced. Origen: Procedimiento Abreviado 7/2011

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE MONTILLA

Negociado: CR

Acus. Part.ALLIANZSEGUROS Y REASEGUROS S.A.

PROCURADOR: BEATRIZ COSANO SANTIAGO

ABOGADO: MARIANO DEL REY ALAMILLO

ACUSADOS:

1. Santos

Procurador: ANA ROSA REVILLA ALVAREZ

Letrado: SR. RAFAEL ORTIZ GRINDA.

2.- Ángel Daniel .

Procurador. MARIA NIEVES POZO MARTINEZ

LETRADO.- ANA MARIA ZAFRA LOZANO.

3.- Darío

Procurador: FRANCISCO HIDALGO TRAPERO

Letrado: AURORA RUIZ LÓPEZ

4.- Iván

Procurador: CRISTINA BAJO HERRERA

Letrado: JUAN B. VALVERDE FERNÁNDEZ

5.- Roque

Procurador: MARIA PILAR GUTIERREZ-RAVÉ TORRENT

Letrado: FRANCISCO JOAQUIN SOSA CHAVEZ

SENTENCIA Nº 125/15

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Magistrados:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO,

D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 10 de marzo de 2.015.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado Mixto número Uno de Montilla, por el delito de robo y de receptación, contra Santos , con D. N.I. número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día NUM001 /1.981, hijo de Aurelio y de Leocadia , insolvente, en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales computables en esta causa, representado por el la Procuradora Doña Ana Rosa Revilla Alvarez y asistido del Letrado D. Rafael Ortiz Grinda, contra Ángel Daniel con D. N.I. nº NUM002 , natural de Montilla (Córdoba), nacido el día NUM003 /1.979, vecino de Aguilar de la Frontera (Montilla), hijo de Juan y de Azucena , cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa y con antecedentes penales susceptibles de cancelación, representado por la Procuradora Doña María Nives Pozo Martínez y asistido de la Letrada Doña Ana María Zafra Lozano, contra Darío , con D. N.I. nº NUM004 , natural de Montilla (Córdoba), nacido el día NUM005 /1.985, vecino de Aguilar de la Frontera (Córdoba), hijo de Aurelio y de Milagrosa , insolvente, en libertad provisional por esta causa y sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Juan Hidalgo Trapero y asistido de la Letrada Doña Aurora Ruiz López, contra Iván , con D. N.I. nº NUM006 , natural de Cabra (Córdoba), nacido el día NUM007 /1.984, vecino de Aguilar de la Frontera (Córdoba), hijo de Pedro Miguel y de Candelaria , con instrucción, insolvente, sin antecedentes penales computables en la causa y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Doña Cristina Bajo Herrera y asistido del Letrado D. Juan B. Valverde Fernández y contra Roque , con D. N.I. nº NUM008 , natural de Córdoba, nacido el día NUM009 -1988, vecino de Aguilar de la Frontera (Córdoba), hijo de Erasmo y de Ofelia , con instrucción, sin antecedentes penales computables en esta causa e insolvente, representado por la Procuradora Doña María Pilar Gutiérrez-Ravé Torrent y asistido del Letrado D. Francisco Joaquín Sosa Chávez, y como acusadora particular la entidad ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS S.A ., representada por la Procuradora Doña Beatriz Cosano Santiago y asistida del Letrado D. Mariano del Rey Alamillo, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de denuncia. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II, del Título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de Octubre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal, a tenor de lo prevenido en el artículo 780.1º de la Ley citada .

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon escritos de acusación contra los inculpados ya circunstanciados y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado Instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y una vez presentados escritos de defensa por la representaciones de los encartados, frente a las acusaciones formuladas se remitió la causa a este Tribunal.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Organo Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusaciones y defensas, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día cinco del presente mes de marzo, con asistencia de todas las partes personadas.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, las modificó en el siguiente sentido: I.- al final ' se refiere a Darío '

II.- Subsidiariamente se acusa a Darío y Iván autores de un delito de receptación

V.- Se solicita los anteriores subsidiariamente Un año de prision e inhabilitación durante el tiempo de la condena, elevando el resto a definitivas.

QUINTO.-La defensa de la acusación particular eleva a definitivas sus conclusiones provisionales y se adhiere a las modificaciones del Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Por su parte, por los Letrados de las Defensas, en el mismo trámite y acto procesal, elevaron a definitivas sus conclusiones provionales.

SÉPTIMO.-Por su parte, la Defensa, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.

OCTAVO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado todas las formalidades legales.

Este tribunal declara como probados los siguientes hechos:

A) En la madrugada de día 28 de mayo de 2010, autor o autores desconocidos, guiados por ánimo de beneficio, tras forzar la reja de la ventana trasera de la tienda 'Biotécnica', a la que causaron daños por importe de 49,95 euros, dedicada a la venta de semillas de agricultura ecológica, sita en la Avenida de Italia nº 39 de la localidad de Montilla (Córdoba), propiedad de Juan Francisco , escalaron hasta el tejado de la nave contigua y desde ahí descendieron a la citada tienda penetrando en ella, en la que se apoderaron de semillas de cannabis envasadas de diversa variedad y marcas, así como de objetos utilizados para el cultivo de semillas de marihuana, tales como bombillas, kit de iluminación y extractores de aire, objetos todo ellos valorados en 14.685,35 euros. También se apoderaron de 625 euros en metálico que había en la caja registradora de la tienda. El propietario del establecimiento ha recuperado parte de los objetos sustraídos al habérselos entregado la Guardia Civil, quien los localizó en poder de los acusados que después se dirán, habiendo sido indemnizado por el resto de los objetos no encontrados y por los devueltos defectuosos a virtud de la póliza concertada con Allianz Seguros, a falta de 250 euros del metálico sustraído, cantidad que, a modo de franquicia, queda fuera de la cobertura del seguro. El Sr. Juan Francisco no reclama por los daños en la reja.

B) Parte de los objetos sustraídos fueron ocupados por la Guardia Civil de la siguiente forma: Unos en poder del acusado Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la causa, quien conociendo su procedencia los había ocultado en el interior de un bidón azul que había guardado dentro de una cochera propiedad de su suegro Felipe , el cual desconocía la existencia del material. Otros en poder del acusado Darío , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, en una cochera de su padre, había guardado parte de los objetos conociendo perfectamente cuál era su procedencia. Otros en poder del acusado Roque , mayor edad y sin antecedentes computables en esta causa, quien se sabía igualmente de su verdadera procedencia. Y, finalmente, otros en poder de Ángel Daniel , quien igualmente conocía su ilícita procedencia. A Santos , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, no se le ocuparon objetos, pero fue quien entregó parte de los mismos a Roque , a Iván , a Ángel Daniel y a Darío , para que se los guardaran.

C) Sobre las 22:41horas del día 18 de junio de 2010, con motivo de la detención que se le practicó al acusado Santos a causa de las investigaciones que se estaban realizando a raíz del robo antes descrito, se le ocupó en su poder, ocultas en diversas partes de su cuerpo, diez 'paquetillas de rebujito' (heroína con cocaína), con un peso neto de 1,1631 gramos, conteniendo cocaína en un porcentaje de 69,081% y heroína en 8,824%, sustancia que no consta estuviesen destinada a la venta a terceros.

Fundamentos

PRIMERO.- Como quiera que por parte del abogado de Darío se aduce, en primer lugar, una vulneración del principio acusatorio con causación de indefensión al haberse cambiado por el Fiscal de modo subsidiario el título de acusación de autor de delito de robo por el de autor de receptación del artículo 298.1 del Código Penal respecto de los acusados Darío y Iván , invocación que igualmente hacen el resto de defensas, a excepción de la de Roque , el cual desde un principio ha venido siendo acusado por referido delito de receptación, se está en el caso de dar respuesta prioritaria a esta cuestión.

Pues bien, mentada vulneración no puede ser apreciada por la Sala. Y es que la prohibición que impone el artículo 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al impedir la condena por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o una mutación sustancial del hecho enjuiciado, está referida al supuesto en que ninguna de las partes acusadoras haya modificado su calificación provisional en el trámite de conclusiones definitivas para solicitar la condena del acusado por delito que proteja distinto bien jurídico o se produzca esa modificación sustancial de hechos -siempre que los nuevos hechos se introduzcan igualmente en conclusiones definitivas-, pues en tales casos lo que puede hacer la defensa es solicitar un aplazamiento de la sesión al amparo del artículo 788.4, a fin de preparar adecuadamente sus alegaciones o, incluso, solicitar la práctica de nuevas pruebas, todo ello con la finalidad de evitar cualquier situación de indefensión para el acusado ante la nueva calificación de la acusación. Es por ello que si una parte acusadora modifica su calificación en conclusiones definitivas, aunque difiera el bien jurídico protegido o se produzca un cambio sustancial de los hechos objeto de acusación, la sentencia que se dicte no incurrirá en vulneración del principio acusatorio si acoge ese nuevo planteamiento pues, precisamente, existe acusación sobre tales hechos. Ello sin perjuicio de que incluso el tribunal pueda acudir al trámite de planteamiento de la 'tesis' en el ámbito de los artículos 789.3 y 733 (para el procedimiento ordinario), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el presente caso el Ministerio Fiscal, a cuya tesis se adhirió la Acusación Particular mantenida por ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., en el trámite de conclusiones definitivas formuló nueva calificación alternativa pero dejando, en el fondo, incólumes los hechos, ya que si se descartase la existencia del delito de robo, que de suyo significa, en supuestos de formas perfectas o consumadas, una posesión o tenencia de las cosas objeto del acto predatorio desde la óptica del mismo bien jurídico protegido, estaríamos girando en torno a esa misma tenencia siquiera sea para, descartado el robo, castigar tal posesión y el aprovechamiento de efectos derivados del mismo, en la medida en que mentado detentador si bien no ha participado en aquél, tiene conocimiento de que referidos efectos son producto de la acción predatoria realizada por terceros. En consecuencia, no cabe hablar de ningún tipo de indefensión, especialmente cuando los hechos de la receptación no suponen alteración sustancial respecto de los del robo.

SEGUNDO.- Antes de entrar en la calificación de las conductas enjuiciadas, desde el punto de vista de lo que resulta de la valoración probatoria, se hace necesario responder previamente a otra cuestión más, pues para el supuesto de que el tribunal condene por receptación se aduce por alguna defensa, con poca convicción desde luego y con argumentos que no han sido expuestos, la prescripción del delito, sobre la base del artículo 131 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que fijaba un plazo de prescripción de tres años para delitos de la gravedad de la receptación. Y ello porque en modo alguno se dan los presupuestos de paralización del procedimiento que se prevé en el artículo siguiente luego que se haya dirigido el procedimiento contra el culpable, siendo el caso además que los argumentos antes expuestos para no apreciar la invocada vulneración del principio acusatorio son trasladables ahora al instituto de la prescripción para rechazarla.

TERCERO.- Dicho esto, este tribunal no ha encontrado material probatorio de cargo en la causa para deducir no ya que Ángel Daniel y Darío son autores del robo perpetrado en el establecimiento de semillas de autos, sino ni siquiera las personas que toda la rumorología incluía en el casillero de autores y el convencimiento del equipo de investigación de la Guardia Civil ponía de manifiesto, esto es, Santos y Iván . En el Plenario este tribunal no pudo extraer nada en clara, por más que todo apuntaba principalmente a que Santos podría ser el que en unión de Vadelomar y otras personas no identificadas cometiesen el robo. Pero nada hay más allá de esos rumores que circulan por el pueblo o de 'confesiones' indirectas de los coacusados, rectificadas en el plenario, con poco valor en cualquier caso, especialmente por venir de personas que con tal declaración tienden a quitar yerro a su propia imputación. Y es sabido la cautela que la Jurisprudencia requiere, como más adelante se argumentará, para abordar este tipo de pruebas. Ni siquiera la declaración del testigo protegido ' NUM011 ' arroja la luz que sería de desear, especialmente cuando el mismo no deja de ser un testigo referencial de una supuesta confesión que ante él realiza el acusado Santos . Y es que nada hay que supere el umbral de las suposiciones o sospechas, incluidas las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el Plenario, las cuales no pasan, insistimos, de ser un cúmulo de convencimientos morales o de conclusiones obtenidas a raíz de lo que unos y otros de los imputados manifiestan durante la investigación. Y es sabido que en Derecho Penal para apoyar una sentencia condenatoria no sirven las suposiciones o las sospechas, sino las certezas. En consecuencia, procede absolver del delito de robo a los cuatro que por este delito venían acusados, concretamente Santos , Ángel Daniel , Darío y Iván , y todo ello con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes.

CUARTO.- Pasando ya a examinar los prepuestos doctrinales y jurisprudenciales del delito de receptación, previsto y penado en el artículo 298.1 del Código Penal , que es el que, como después se dirá, comenten los cinco acusados, hay que decir que es reiterada y consolidada la doctrina del Tribunal Supremo - sentencias de 15 de abril y 9 de octubre de 1992 , 9 de junio de 1993 y 18 de julio del 2002 , entre otras- la que proclama que el delito de receptación requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objetivo y otro de índole subjetiva: 1º) ha de existir la comisión de un delito contra los bienes; 2º) ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, de auxilio a los responsables o de adquisición u ocultación de dichos objetos, modalidades que constituyen el núcleo de esta infracción y determinan el momento de la consumación, y 3º) ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, bastando de ordinario para entender cumplido dicho requisito con que el Tribunal de instancia emplee expresiones tales como 'a sabiendas o con conocimiento de su origen ilícito'.

Pues bien, desde esta óptica se ha de abordar, incuestionable que es la comisión de un delito de robo en el establecimiento de autos, si los acusados en cuyo poder se hallaron efectos procedentes del mismo conocían de la comisión de mentado ilícito y, en consecuencia, el origen de la mercancía que poseían.

Partamos al efecto del acusado Santos , a raíz del protagonismo que el resto de coacusados le confieren, haciendo la puntualización de que tal protagonismo, por quedar simplemente en el relato de parte de los acusados (quienes a lo más que llegan algunos es a decir que el Santos les contó que él había sido el autor de robo), no nos ha servido, como dijimos, para atribuirle la autoría del mismo dado el pobre bagaje probatorio que de ello se desprende. Bien es verdad que a Santos no se le ocuparon objetos, pero siendo éstos una realidad objetiva que excede los límites de un simple relato (la participación en un robo) hay que partir de que fue él y no otro quien indudablemente entregó parte de los mismos a Roque , a Iván , a Ángel Daniel y a Darío , con el fin de que se los guardaran. El primero, desde su inicial declaración ante la Guardia Civil (folio 68), viene a decir que fue el Santos quien le dejó los objetos para que se los guardara y que le informó que eran procedentes de un robo, por más que luego empezase a modular su declaración hasta afirmar en el plenario que desconocía que el material fuese procedente de un robo y que fue su mujer quien los recibió de Santos . El segundo, esto es, Iván , a quien se le ocupó parte del género sustraído, desde su primera declaración ante la Guardia Civil (folio 63) viene a decir que las cosas que se le ocuparon en la cochera de su suegro se las entregó Santos y que conocía que procedían de un robo, llegando incluso a comprarle dos lámparas y dos portafocos, lo que viene a reafirmar en declaración ante el Juzgado (folio 111), si bien en el Plenario se desdice del conocimiento de su procedencia ilícita, lo cual no resulta creíble más allá de procurar su lógica exculpación. El tercero, es decir, Ángel Daniel en declaración ya en concepto de imputado ante el Juzgado (folio 239), afirma que los objetos se los dio el Santos si bien sin revelarle su procedencia, lo cual no deja de ser una excusa inconsistente. Y el cuarto, esto es, Darío , ya en declaración ante la Guardia Civil (folio) manifiesta que los objetos que tenía en la cochera de su padre se los dio Santos para que se los guardara, enterándose dos o tres días antes de que llegase la Guardia Civil de que eran robados, por más que al folio 208, en declaración ante el Juzgado afirme que el Santos no le dijo que los objetos eran procedentes de robo, ni que nunca tomó conciencia de que eran ilícitos, más allá de los rumores que se oían en el pueblo.

En consecuencia, de la declaración de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el plenario, especialmente el NUM010 , y sobre todo de la declaración de estos coacusados, los cuales ya no buscan el beneficio de quedar exentos de la imputación del robo y ninguna ventaja para su causa obtienen con imputar a Santos la acción de la entrega de los efectos procedentes del acto predatorio, obtiene la Sala el convencimiento de la participación de citado acusado y, por ende, de los otros cuatro.

Repárese en que si la Jurisprudencia advierte de las cautelas con que se ha de afrontar este tipo de pruebas, ello no quiere decir que haya ocasiones en que la misma no deja de ser un instrumento de convicción elemental y necesario. En este sentido, el Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1996 , de 26 de junio de 1998 y 21 de diciembre de 2001 , entre otras) después de establecer que para poder apreciar en un proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria, entiende que las declaraciones de los coacusado no solo serían válidas como integrantes de la prueba indiciaria, sino como prueba de cargo independiente. Ahora bien, para que el testimonio impropio en que consiste la confesión del partícipe constituya un medio racional de prueba, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que no exista en la causa motivo alguno que permita deducir que el coimputado prestó su declaración guiado por odio personal, obediencia a tercera persona, soborno policial -mediante asediantes promesas de trato más favorable-, etc. b) Que la declaración inculpatoria no se haya prestado con ánimo de autoexculpación ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1988 y 13 de noviembre de 1989 ). En definitiva, como dice la sentencia del Tribunal Suprermo de 14 de septiembre de 1994, la jurisprudencia de dicha Sala, al igual que la del Tribunal Constitucional , ha declarado reiteradamente que el testimonio del coimputado puede ser medio probatorio de suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia. ( Sentencia 137/1988 y, ad exemplum, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1993 ). Asimismo debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2003 , que dice que 'es bien conocida la jurisprudencia relativa al valor probatorio de las declaraciones de los coimputados y a las cautelas con que deben tomarse los datos incriminatorios de esa procedencia, debido a que podrían estar mediatizados por el interés en la autoexculpación o en la atenuación de la pena de quien los facilita; y, además, por la circunstancia de que, dado el estatuto procesal del declarante, el principio de contradicción sólo puede operar en estos casos de forma muy limitada (por todas, STC 297/2002, de 11 de noviembre y STS 658/2002, de 12 de abril ). Es a lo que se debe la exigencia de valorar con particular cuidado la actitud del imputado y atípico testigo y, muy especialmente, la de cuidar que el contenido de ésta cuente, además, con el aval representado por la confirmación mediante datos de otra procedencia'. Por otro lado, se ha de tener en cuenta que la declaración del coacusado, tanto por la posición que ocupa en el proceso, como porque no se le exige legalmente decir verdad, supone una prueba cuya fiabilidad es reducida dada la posibilidad de que en las manifestaciones concurran móviles espurios -autoexculpación o reducción de la propia responsabilidad-, y dado que se trata de un testimonio que sólo de forma limitada se puede someter a contradicción en cuanto que el acusado a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo. Por ello las declaraciones de los coacusados no adquieren entidad suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, si no vienen avaladas por algún hecho, dato o circunstancia externa. Sin que ello suponga la necesidad de una corroboración plena, bastando con que resalte su verosimilitud o su contenido quede mínimamente comprobado.

Pues bien, a diferencia de las imputaciones que respecto de Santos realizan los coacusados de modo principal por el delito de robo y de su carácter autoexculpatorio, ello no puede predicarse de las imputaciones que éstos realizan respecto de él en relación con la receptación, a pesar de que no se le ocupan efectos procedentes del robo. Y es que todos lo señalan como la persona que les entrega los efectos, lo que por otra parte no puede acarrearles un beneficio apreciable. Si a ello se añade la realidad de los objetos hallados en poder del resto de acusados, y el valor de sus primeras declaraciones en las que reconocen la tenencia de los mismos, así como los testimonios de los agentes de la autoridad, la convicción no puede ser otra que la ya apuntada: todos los acusados son autores del delito de receptación que se les imputa.

QUINTO.- Entrando a analizar la posible concurrencia del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1, inciso primero del Código Penal , que se le imputa al acusado Santos , al ser muy escasa la cantidad que le fue ocupada, lo que habrá de investigarse es si hay elementos indiciarios de los que inferir que la tenencia es preordenada al tráfico.

En este sentido no viene de más recordar, por más que ello sea ya archisabido, que el propósito de destinar la droga intervenida al tráfico o favorecimiento del consumo por terceros, esto es, la tenencia preordenada a ese fin como elemento subjetivo de este tipo penal, podrá venir acreditado mediante pruebas directas o a través de la prueba presuntiva como suele ocurrir en la mayoría de los casos. Y es que, como también es de sobra sabido, la actividad probatoria de cargo, imprescindible en todo pronunciamiento de culpabilidad, puede estar sustentada no exclusivamente en pruebas directas -normalmente testifical, confesión o documental-, sino también en pruebas indirectas, la más frecuente la prueba por presunciones, prueba que, en todo caso, ha de ser calificada como suficiente o razonable, no producto de meras sospechas o deducciones arbitrarias impresentables. Prescindir de la prueba por presunciones conduciría, en ocasiones, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , a la impunidad de ciertas infracciones, lo que provocaría una grave indefensión social, para añadir a continuación dicha sentencia, cuya doctrina mantienen numerosas resoluciones posteriores (entre otras, la de 22 de diciembre de 1986 y 18 de junio de 1990), que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en los procesos penales pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, esto es, aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de la infracción penal, pero de los que se puede inferir ésta y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, doctrina que de igual modo ha venido aplicando el Tribunal Supremo en práctica ya inveterada cuya cita por ello queda excusada. Al hilo de esta cuestión, siendo, entre otros, elemento indiciario el de la cantidad de droga poseída, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo no sólo ha establecido baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al autoconsumo, según la clase de sustancia de que se trate, sino que igualmente con carácter general ha elaborado algunos criterios: a) La cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( sentencia de 22 de marzo de 2000 ); b) La teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico, debiéndose tener en cuenta que ello constituye un medio de autofinanciación del propio consumidor ( sentencia de 5 de junio de 1997 y las que en ella se citan); y c) Es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los Organismos especializados, lo que constituye pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta las funciones del Tribunal conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que debe ponderar en todo caso el elenco de circunstancias presentes y su incidencia en la conducta del agente, lo que en el fondo supone un reconocimiento de la resolución caso por caso, sin perjuicio del valor orientativo de las pautas señaladas más arriba ( sentencias de 26 de marzo de 1999 , 22 de junio de 2001 y 19 de diciembre de 2003 ). Asimismo, la jurisprudencia ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª 19 de octubre de 2001, habiéndose fijado el consumo medio diario de cocaína entre 1,5 y 2 gramos.

Consecuencia de lo expuesto es que la posesión de la cantidad de cocaína intervenida al acusado, ausente cualquier acto objetivo de venta o tráfico en el curso o con motivo del hallazgo de la droga en poder del mismo, se halla dentro de los parámetros de un acopio, o, mejor en este caso, de una tenencia para satisfacer necesidades propias, máxime cuando referido acusado se trata de persona consumidora de la sustancia hallada en su poder, como pone de manifiesto la documentación presentada en el plenario y, lo que es más importante, la declaración del agente de la Guardia Civil nº NUM010 , el cual afirmó sin género de dudas que Santos es consumidor de las sustancias intervenidas.

Es por ello que procede absolver a referido acusado del delito contra la salud pública que se le imputa con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

SEXTO.- Del delito de receptación son criminalmente responsable en concepto de autores lo acusados Santos , Ángel Daniel , Darío , Iván e Roque por haber perpetrado material y directamente los hechos que lo integran.

SÉPTIMO.- En la perpetración de los hechos ha concurrido en lo acusados la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento no atribuible a los propios acusados, y en modo alguno justificada a tenor de la simplicidad de la causa, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal . Y es que, en efecto, sin incidencia alguna desde el punto de vista de la postura procesal de los encausados, una tardanza de casi cinco años en la tramitación de la causa es a todas luces un tiempo totalmente injustificado y desproporcionado, lo que, conjugado con la previsión del artículo 66.1.1ª de dicho Cuerpo Legal , nos indica que la pena a imponer lo ha de ser en su mitad inferior, y dadas las características del caso, se ha de imponer la de UN AÑO de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. No es posible apreciar la atenuante de drogadicción en Santos , pues más allá de su adicción, no hay elemento probatorio relevante (la documental aportada no lo es) del que inferir el grado de afectación de su voluntad a causa de la drogodependencia.

OCTAVO.- El responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y viene obligado al pago de las costas del proceso a tenor de lo dispuesto en los artículo 109 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo los acusados, además de pagar las costas procesales correspondientes, incluidas en ellas las de la Acusación Particular, indemnizar conjunta y solidariamente a Allianz en la cantidad de 17.384,85 euros que ésta ha llegado a pagar a su asegurado por el robo perpetrado, cantidad que devengará el interés procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo de la misma forma, los acusados indemnizarán a Juan Francisco en la cantidad de 250 euros con igual interés legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver como absolvemos libremente a Santos del delito contra la salud pública que se les imputaba, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Asimismo debemos absolver como absolvemos a Santos , Ángel Daniel , Darío Y Iván del delito de robo que se les imputaba, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Que debemos condenar como condenamos a cada uno de los acusados Santos , Ángel Daniel , Darío , Iván e Roque como autores criminalmente responsable del delito de receptación ya definido, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO de PRISIÓN, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales correspondientes, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular

Asimismo los condenados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. en la cantidad que ésta satisfizo a su asegurado Juan Francisco , ascendente a 17.384,85 euros con el interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y de la misma forma indemnizarán a Juan Francisco en la cantidad de 250 euros con igual interés legal.

Aprobándose los autos de insolvencia dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Montilla respecto de Roque , Iván , Santos y Darío .

Dése a la droga intervenida el destino legal.

Estése a la terminación de la pieza de responsabilidad civil correspondiente a Ángel Daniel .

Anótese la presente resolución en el R.C.M.D. y sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.