Sentencia Penal Nº 125/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 95/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 12 de marzo de 2.015.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo de Sala Procedimiento Abreviado 95/2.014, correspondiente al Procedimiento Abreviado 4109/2.012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de esta capital, contra D. Arcadio , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1964 con DNI nº NUM001 , por el delito contra la indemnidad sexual, representado por el procuradora Dª Giulia Feliziani Gil y defendido por el letrado D. Antonio R. Castro Gaviña, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 13 de noviembre de 2.014, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, recibiéndose el 17 de noviembre, acordándose por auto de 4 de diciembre de 2.014 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, señalándose, por decreto de la misma fecha, para el inicio de la celebración del juicio oral el día 3 de marzo de 2.015, el que continuó en su sesión de 10 de marzo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 74 , 183.1 º y 4º d), 191 y 192 del Código Penal interesando la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima y su familia por tiempo de cinco años y abono de las costas y que en concepto de responsabilidad indemnice a la menor Lorenza en la cantidad de 30.000 euros por el daño moral causado

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Probado y así se declara que:

ÚNICO.- El acusado Arcadio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables y cancelables, quien había mantenido una relación de analoga afectividad al matrimonio con María Antonieta en S/C de Tenerife, en el domicilio familiar de Jacaranda y posteriormente en el de El Hortigal, entre 2003 y Octubre de 2012, aprovechando dicha situación, desde el año 2005, cuando se encontraba a solas con la hija menor de la anterior Lorenza , nacida el NUM002 de 1998, o bien buscada dicha situación al castigar y encerrar a la hermana menor Florencia , nacida en 2001, con el ánimo de satisfacer sus lúbricos deseos, en ocasiones poniendole películas pornográficas, realizada tocamientos debajo de la ropa, en los pechos y los genitales de dicha menor, realizando el último hecho en Agosto de 2012 en casa de los padres del acusado, siendo consentido por la menor por el temor que le inspiraba el compañero sentimental de su madre, que le había dicho que si lo contaba iría preso pero ella al reformatorio y no volvería a ver a su madre, contando la menor los hechos en Octubre de 2012, siendo denunciados ante la Policía por su madre.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de la acusación como legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 74 , 183.1 º y 4º d), 191 y 192 del Código Penal delito del que es autor el acusado, no concurriendo circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

El bien jurídico protegido por estos delitos es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto, positivo, y otro, negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado.

La Exposición de Motivos de la L.O. 11/1999, de 30 de abril contiene la siguiente reflexión hermenéutica: 'Todo ello determina al Estado español a modificar las normas contenidas en el Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, relativas a los delitos contra la libertad sexual las cuales no responden adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas ni en la conminación de las penas correspondientes, a las exigencias de la sociedad nacional e internacional en relación con la importancia de los bienes jurídicos en juego, que no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos.'

El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal.

El delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , introducido por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se consuma cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la indemnidad sexual de un menor de trece años. Finalmente el apartado 4 d) del artículo 183 cualifica el delito cuando para su ejecución el autor se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, específica.

El hecho típico está determinado por la edad de la víctima, inferior a 13 años, en los actos de carácter sexual que atacan la indemnidad de un menor. Dicha circunstancia debe presidir la acción del sujeto activo, esto es el conocimiento de la edad, lo que configura el dolo. Por otro lado la edad de la víctima constituye un elemento normativo del tipo. La edad, inferior a trece años, actúa como presunción iuris et de iure, por resultar incompatible con la conciencia y la libre voluntad para consentir la relación sexual, tal y como se sostuvo en las sentencias 476/06, de 2 de mayo y 197/05, de 15 de febrero .

La sentencia del Tribunal Supremo nº 393/2009 de fecha 22/04/2009 sostuvo que la esencia de la circunstancia de prevalimiento es la mayor facilidad con la que se doblega la voluntad de la víctima para la ejecución del hecho. La relación cuasi familiar de la que se prevalió el acusado para realizar la acción típica, al ser el compañero sentimental de su madre, con la que convivía, junto a las menores, generadora de una situación de superioridad por el vínculo entre agresor y víctima, y la edad, inicialmente de siete años, creaba una situación objetiva de superioridad que hizo sencillo al acusado imponer su voluntad a la menor y suscitar en la misma una sensación de normalidad, de obligación de obediencia y sujeción, pese a su rechazo.

Sostuvo la acusación que las acciones del procesado se debían calificar como delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal .

La acción típica estará igualmente presidida por la continuidad delictiva si concurren los supuestos del artículo 74.1 del Código penal , por unidad de plan en la elaboración de los distintos procesos contitutivos, como aquí acontece y ya hemos razonado, lo que hace innecesario nuevas valoraciones y a lo que se refiere la sentencia 795/09, de 28 de mayo . La conducta descrita en los hechos probados, comprensiva de una pluralidad de actos sexuales inconsentidos, debe calificarse como de continuidad delictiva. Si bien el delito continuado se debe considerar de forma excepcional en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cuando el delito se comete entre las mismas partes, presidido por un mismo ánimo libidinoso, reproducido y renovado en el tiempo, en un mismo contexto o circunstancias de tiempo y lugar, cabe apreciar dicha continuidad.

El Tribunal Supremo así lo sostuvo en las sentencias 48/09, de 30 de enero , 667/08, de5 de noviembre y 1091/05, de 22 de septiembre . En las sentencias 210/2014, de14 de marzo y 964/2013, de17 de diciembre , se dijo que es aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo. Que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo. Que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo.

La continuidad no es un concepto temporal o jurídico formal, sino criminológico social, correspondiendo al juzgador, por la valoración motivada de la prueba, inferir la concurrencia del tipo penal.

SEGUNDO.- Se han practicado pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado. El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre , 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 383/14, de 16 de mayo , 602/2013, de 14 de febrero , 197/2012, de 23 de enero de 2.013 , 70/2012, de 2 de febrero , 948/2005, de 19 de julio y 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal .

El artículo 24,2 de la Constitución Española , al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

En los delitos relativos a la libertad sexual, resulta dificultoso el hallazgo de pruebas incriminatorias. A menudo éstas se limitan a la declaración de la propia víctima y el examen de la pericial médica y pericial psíquica, sobre secuelas y credibilidad.

En relación con la prueba de cargo de los hechos probados y derivada de la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias 38/2015, de 30 de enero , 526/2014, de 18 de junio , 964/2013, de 17 de diciembre , 546/2009, de 25 de mayo de 2.009 , 893/2007 de fecha 31/10/2007 , 412/2207 , 629/2007 , 1263/2006, de 22 de diciembre , 1945/03 de 21 de noviembre , 1196/2002, de 24 de junio , entre otras, se refieren a los requisitos que debe reunir dicha prueba de cargo: la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Por otro lado el Tribunal Constitucional ha avalado igualmente esta doctrina al afirmar que la declaración de la víctima en el juicio oral constituye prueba de cargo ( STC PLENO 258/2007, de 18 de diciembre FJ 6. y STC 347/2006, de 11 de diciembre FJ 4).

El Tribunal Supremo viene sosteniendo en dichas sentencias que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de los requisitos citados:

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( Art. 109 y 110 Lecrim ).

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras, de 28 de septiembre de 1.988 , 26 de mayo y 5 de junio de 1.992 , 8 de noviembre de 1.994 , 27 de abril y 11 de octubre de 1.995 , 3 y 15 de abril de 1.996 , 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998 , 16 de octubre de 2.002, núm. 1667/2002 , etc.).

El Tribunal Supremo en su sentencia 526/2014, de 18 de junio , razonó que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento. Dicha valoración tendrá en cuenta la concurrencia de los parámetros antes referidos y el resultado de la prueba pericial, sin que dicha prueba pueda a su vez suplantar la valoración judicial. Estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Dichos criterios se han dado en el caso de autos en la declaración de la menor, conforme a la valoración que a continuación expondremos.

TERCERO.- Al examinar los medios de prueba por los que se ha declarado acreditado el hecho delictivo, hemos tenido ocasión de valorar la suficiencia de la misma para determinar la autoría del hecho en la persona del acusado, conforme a los parámetros del artículo 28 del Código Penal . El acusado no reconoció la autoría del hecho, aunque sí la relación de convivencia con la madre de la menor y la hermana pequeña de ésta, desde que aquella contaba con siete años de edad y hasta los trece, en distintos domicilios. Reconoció que con motivo de la final de la Super Copa de fútbol, entre el Real Madrid y el Barcelona, celebrada en el mes de agosto del 2012 cuando la menor Lorenza ya contaba con trece años de edad y estando en la vivienda de sus padres, estuvo viendo el partido en la habitación de sus progenitores, por ser la única desde la que se podía ver, pero que no realizó los hechos por los que se le acusa.

A su vez hemos valorado la declaración de la víctima, declarando que fue objeto de tocamientos sexuales por las partes íntimas de su cuerpo, pechos y vagina, debajo de la ropa, desde que tenía siete años de edad y hasta los trece, en el domicilio familiar, siendo la última vez en el domicilio de los padres de él, con ocasión de la final de la Copa del Rey de fútbol. La menor relató que no le gustaba lo que le hacía el acusado y que cuando podía se refugiaba en el cuarto de baño, como hizo después de los tocamientos de la última ocasión citada con ocasión del partido de fútbol televisado. El consentimiento en todo caso quedó viciado por la edad en que se iniciaron los hechos, los siete años y siguieron hasta los trece años, concurriendo con ello el elemento objetivo del tipo. La actividad libinidosa desplegada por el acusado sobre el cuerpo de la menor estuvo presidida por la prevalencia manifiesta derivada de la edad de aquella, la autoridad que se derivaba de la relación de convivencia con la madre de la menor que le situaba como padrastro y el lugar de comisión, los distintos domicilios familiares, junto al desvalimiento de la misma, cuyo testimonio resultó totalmente creíble para el Tribunal. Aportó datos de la relación sexual inconsentida, de la afectación por dichos hechos -que resultó patente durante su declaración-. Su declaración sin ánimo espurio alguno, fue plenamente verosímil y reiterada en el tiempo, sin contradicciones. Por otro lado de la propia declaración del procesado se excluyó cualquier ánimo espurio en la declaración de la menor.

La tardanza en declarar, no puede interpretarse por sí mismo como elemento de incredibilidad, es un supuesto habitual, aunque no necesario, que se funda en el complejo de culpabilidad, vergüenza y miedo y especialmente cuando las víctimas son menores de edad y, como en el caso que nos ocupa, los hechos producen un desconcierto a la víctima, pues por un lado ya saben que está mal, pero por otro lado los realiza una persona vinculada y con convivencia con su madre, ya adulto, situado en el contexto familiar como padrastro y que se supone que actúa en consonancia moral.

El tribunal ha tenido igualmente en cuenta como elemento corroborador la declaración de la hermana de la víctima, Florencia . Esta testigo, con menos edad que su hermana Lorenza , relató que el acusado la encerraba con llave en su habitación a la salida del colegio para que estudiase, sin causa alguna y sabía que se quedaba a solas con su hermana, ya que su madre trabajaba; en ocasiones se la llevaba solo a ella con su abuela o una hermana. Dicha declaración coincide con lo que declaró la víctima. Finalmente la madre de la menor Dª María Antonieta relató las circunstancias en que se desarrolló la entrevista en la que su hija le relató los hechos, coincidiendo en todas las circunstancias con lo que la menor ya había declarado, no solo sobre el contenido de la declaración, sino, en lo que ahora importa a los efectos de la credibilidad, sobre las circunstancias en las que se produjo la declaración. Manifestó la testigo que le habían dicho que Arcadio , el acusado, iba por ahí con la niña, Lorenza , como si fuera su novia. Fue entonces cuando se decidió a preguntarle a su hija y para ello y a fin de salvar posibles reticencias, le dijo que Arcadio se lo había contado todo, que le había pedido perdón y le había dicho que la niña se lo contase. Este relato coincide con el que había manifestado la menor en su interrogatorio sobre cual fue la razón de que se decidiera finalmente a contar lo ocurrido. La testigo reprodujo los hechos tal y como los narró la menor.

La credibilidad del testimonio de la menor vino a su vez avalada en el juicio oral por la declaración del perito psiquiatra que se entrevistó con ella, derivada del Centro de Salud, al menos en seis ocasiones y no encontró motivo alguno para dudar de la certeza de los hechos, a la vista del desarrollo de la declaración de la menor y el diagnóstico que presentaba. Igualmente se corroboró aquella declaración por la prueba pericial psicológica ordenada por el juez de la instrucción.

El perito psiquiatra, ratificando sus informes obrantes en la causa, declaró que el cuadro clínico de la paciente surge como respuesta a la situación vital relatada por ella, presentando episodios reiterados durante el sueño de volver a vivir la situación previa con importante ansiedad anticipatoria, apareciendo además, tras un periodo de latencia posterior al hecho traumático.

La clínica descrita, la relación temporal del cuadro, así como la evolución hacen suponer la impresión diagnóstica de un trastorno por estrés postraumático (CIE10:F43.1) si bien, no es posible en este momento valorar la evolución o consecuencias a largo plazo, ya que se trata de un cuadro clínico de curso fluctuante, aunque se puede esperar la recuperación en la mayoría de los casos, presentado una pequeña proporción de los enfermos un curso crónico y una evolución hacia una transformación persistente de la personalidad.

Los peritos psicólogos, confirmando igualmente su informe, declararon que teniendo en cuenta la valoración realizada y los datos obtenidos podemos concluir, en la menor Lorenza , que:

· No se advierten, en la menor, indicios de psicopatología o trastorno mental que pudiera alterar su libre capacidad de obrar y entender, ni mentir sin ser consciente de que lo está haciendo. A la hora de responder a las pruebas se muestra abierta y reveladora. Reconoce la existencia de sus problemas personales y ofrece una imagen de sí misma infravalorada.

· Se muestra muy afectada a nivel emocional, apreciándose la existencia de sintomatología ansioso - depresiva relevante. Se muestra inadaptada tanto a nivel personal como social y escolar.

· Se objetiva la existencia de sintomatología ansioso - depresiva, baja autoestima, infravaloración, incertidumbre ante el futuro, problemas en el ámbito social, escolar y personal, etc., aunque no podemos asegurar que esta esté directamente relacionada con los hechos denunciados.

· Debido a que la menor Lorenza , no hace un relato libre de los hechos suficientemente amplio, no se ha podido aplicar la Técnica de Análisis de Contenido Basada en Criterios (CBCA).

La defensa propuso como testigo en el mismo acto del juicio oral a Dª Pilar , sobrina del acusado y que vino a relatar que el día de la final de la Super Copa de fútbol estaba en la casa con los padres del acusado y que no notó nada extraño; que las puertas de los dormitorios no cierran bien y que el partido solo podía ver en esa habitación, de las cuatro televisiones existentes en la casa y que en la televisión no hay aparato de reproducción por el que se pudieran ver películas pornográficas. Dicha declaración en modo alguno excluye los tocamientos que se produjeron en la cama de la habitación desde donde veían la televisión, como el acusado declaró, pues la testigo no estaba en la habitación. Los tocamientos no exigían que se tuviera que cerrar con llave o pestillo la habitación y la menor sabía que no podía pedir ayuda por la vergüenza y miedo que sentía y que le había inculcado el acusado. Tampoco declaró la menor que ese día el acusado pusiera concretamente el reproductor para ver películas pornográficas y es sabido de la existencia de canales de televisión con dicho contenido.

Propuso la defensa del acusado un nuevo testigo para contradecir la declaración de la víctima, a lo que el Tribunal, con suspensión del juicio, accedió a favor del derecho de defensa. El testigo, D. Gabriel sorprendió con su declaración, pero ésta no se correspondió con lo que previamente había alegado la defensa en el sentido de que la menor le habría reconocido que había faltado a la verdad. Nada más lejos de ello; el testigo relató que poco después de la denuncia de los hechos se encontró a la madre de la menor, de la que es prima, y a ésta y que aquella le dijo que le explicase a la menor que no le iba a pasar a nada por haber denunciado los hechos; que de dicha frase concluyó que la testigo había mentido. Ante repetidas preguntas reiteró que era su suposición. Decíamos que sorprendió con su declaración pues el testigo inició su declaración reconociendo que era amigo del acusado y llamó poderosamente la atención que pese a esa relación de amistad no le hubiera contado nada a su amigo y hubiera esperado más de dos años para decirlo y al momento mismo del juicio oral. Pero también llamó la atención de que el testigo, tras la advertencia de la responsabilidad por el delito de falso testimonio si faltare a la verdad, no declaró lo que la defensa había adelantado que iba a declarar y que finalmente quedó en una mera conjetura. Conjetura que a su vez pierde toda virtualidad si recordamos que el acusado había advertido a la menor que si hablaba de los hechos la llevarían a un correccional de menores. Por ello sería natural que la menor expresara a su madre sus miedos por haber declarado ante la policía, miedos que trató de alejar mediante la opinión del que declaró como testigo ignorante de aquella realidad.

La indeterminación de las fechas de los hechos, salvo en el último supuesto coincidiendo con la final de la Super Copa de fútbol, en agosto de 2012, podría operar a favor del acusado siempre que el testimonio de la víctima adoleciera de lagunas que permitieran su cuestionamiento. Es perfectamente normal que una menor, con siete años cuando empezaron los hechos, que se sucedieron esporádicamente en el tiempo, en distintos domicilios donde vivieron y hasta la edad de trece años, no pudiera recordar la fecha de los mismos. No solo concurre la circunstancia de la corta edad y la dificultad de asociarlo a algún acontecimiento concreto, como sí ocurrió con el último hecho, sino que la misma vergüenza y rechazo le debió llevar a alejar estos hechos de su mente. La menor declaró que el acusado era su padrastro, con el que convivía; que los actos de tocamientos sexuales se producían cuando la madre trabajaba y estaba a solas con el acusado en la casa o bien éste encerraba con llave a su hermana menor en su habitación con la excusa de que debía hacer los deberes, lo que no era extensible a ella. La menor declaró de forma reiterada ante la policía, el psiquiatra, los psicólogos, el Juzgado y en el juicio oral la dinámica comisiva, de forma reiterada en el tiempo y sin contradicción alguna. Finalmente y como ya hemos referido las pruebas periciales del psiquiatra y de los psicólogos vendría a avalar un diagnóstico que carecería de causa si se excluyera el relato de la víctima sobre los tocamientos sexuales inconsentidos.

En conclusión, el Tribunal ha contado con suficientes pruebas de carácter incriminatorio para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado y cuya valoración conjunta nos permiten afirmar sin duda razonable alguna la comisión de los hechos denunciados y la participación del acusado, como autor, en los mismos. Dichos hechos constituyen el delito continuado de abusos sexuales ya definido, sin que concurra en el acusado ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal.

CUARTO.- Las penas a imponer son las que resultan de los dispuesto en el artículo 183. 1 y 4 d) del Código penal , en relación con el artículo 74, por los delitos continuados de abusos sexuales En la determinación de las penas concretas, se debe tener en cuenta que no concurre ninguna circunstancia en los hechos o en la persona del autor que justifique una pena superior a la mínima legal, lo que a su vez respeta el principio acusatorio. Dicha pena, en la continuidad delictiva, oscila entre cuatro años y un día y seis años de prisión. El Ministerio Fiscal solicitó que se impusiera al acusado la pena de prisión de cuatro años, tanto en su escrito de conclusiones provisionales, como las que elevó a definitivas en el juicio oral, excluyendo la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco como agravante, para incluir en su lugar la cualificación por superioridad del apartado 4 d) del artículo 183. Dicha pretensión no está ajustada a Derecho, por cuanto al aplicar la figura agravada por superioridad la pena a imponer se corresponde con la mitad superior de la pena por el delito continuado. Por consiguiente la pena oscilaría entre los cinco años y un día y los seis años de prisión. El Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2.007 dispuso: El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.

Según dispone el artículo 54, en relación con el 55 y 56, las penas de inhabilitación son accesorias. El artículo 57.1 y 2 del Código Penal , en su redacción dada por la L.O.15/2003, vigente en la fecha de los hechos, dispone que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y demás que cita, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, los jueces y tribunales podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones actualmente contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años, si el delito fuera grave, o de cinco años si fuera menos grave. Dichas prohibiciones se impondrán en el tiempo superior a las penas de prisión impuestas, por aplicación del párrafo segundo de dicho precepto, para su cumplimiento simultáneo, teniendo en cuenta la totalidad de los delitos cometido, en un total de nueve años. Las prohibiciones que se imponen son las de acercamiento en un radio no inferior a doscientos metros, de su persona y domicilio y comunicación por cualquier medio.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2014 (recurso número 756/2014 ), por la que establece que es preceptiva la imposición de la medida de libertad vigilada a todos los delincuentes sexuales condenados a pena privativa de libertad, y solo cuando se trata de un único delito cometido por un delincuente primario el Juez o Tribunal puede prescindir de ella, pues el legislador no ha previsto -como podía- otras excepciones al respecto.

El artículo 106.2 CP , redactado por la L.O 5/2010, de 22 de junio, obliga al Juez o Tribunal a establecer la medida de libertad vigilada como complemento de la pena de prisión 'siempre que así lo disponga de manera expresa el Código'.

El art. 192 CP dispone:'A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

En el caso concreto que nos ocupa, el acusado lo es por un delito continuado, es delincuente primario y la acusación personada no ha solicitado la imposición de la media de libertad vigilada. No aprecia el Tribunal la concurrencia de ninguna circunstancia de peligrosidad específica en el acusado, toda vez que junto a la pena de prisión se le han impuesto las medidas prohibitivas de acercamiento y comunicación con su víctima, cinco años más allá de la fecha de la extinción de la pena privativa de libertad.

QUIINTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. Corresponderá al Tribunal ponderar la indemnización según el prudente arbitrio. Las bases para fijar el 'pretium doloris' por los sufrimientos psicológicos generados por los delitos de abuso sexual las constituyen la propia descripción de los resultados probados, ya que no existe baremo que pueda objetivar unos daños no traducibles económicamente. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencias 28 de enero de 2002 y 10 de abril de 2000 . La sentencia del Tribunal Supremo 94/99, de 10 de febrero mantiene que como consecuencia de los abusos sexuales se produce un daño moral sujeto a resarcimiento por indemnización.

Los abusos sexuales cometidos sobre la menor, al día de la fecha han derivado en trastornos psíquicos por estrés postraumático que ha sido apreciado por los peritos, y en modo alguno se descarta su agravación, asociada a la llegada a la edad sexual en la menor, ni sus consecuencias en dicho orden, pero que normalmente suelen recuperarse. Ello permite modular la responsabilidad, sin alcanzar la pretensión resarcitoria solicitada por el Ministerio Fiscal.

En conformidad con los anteriores razonamientos y analizando la forma comisiva, a los solos efectos daño psicológico producido, el Tribunal ha considerado ajustada a derecho la pretensión resarcitoria cuantificada en veinte mil euros y sometidos al interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se deben imponer las costas de este juicio al acusado condenado, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Arcadio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de cinco años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la menor Lorenza , a su persona y domicilio, en un radio no inferior a doscientos metros y de comunicación con la misma por cualquier medio, por el tiempo de cinco años superiores a la pena privativa de libertad impuesta, para su cumplimiento simultáneo y al pago de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil condenamos a D. Arcadio a indemnizar a la menor Lorenza en la cantidad de veinte mil euros, sometidos al interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena de prisión se computará el tiempo de privación de la libertad por esta causa.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-