Sentencia Penal Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 61/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00125/2016

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

N85860

N.I.G.: 33044 39 2 2015 0000247

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000061 /2015

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Lucía

Procurador/a: D/Dª FERNANDO LOPEZ GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª ALEJANDRA GUTIERREZ GARCIA

SENTENCIA Nº 125/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y en audiencia pública por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres, seguidos por delitos de estafa, falsedad en documento mercantil y documento privado y usurpación de estado civil con el nº 22/2013 de P. Abreviado, (Rollo de Sala nº 61/15), contra Lucía , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1973, hija de Alfredo y de Candida , natural y vecina de Oviedo, de estado divorciada, de profesión autónoma, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privada ningún día, representada por el Procurador D. Fernando López González, bajo la dirección de la Letrada Dª. Alejandra Gutiérrez García, causa en la que es parte el Ministerio Fiscal, interviniendo como acusación particular MONTJUICH E.F.S.A. representada por la Procuradora Dª. Mª Paz López Álvarez, bajo la dirección del Letrado D. Santiago Grau Viñallonga, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOSlos que a continuación se relacionan:

La empresa Montjuich E.F., Establecimiento Financiero de Crédito S.A., dedicada a la concesión de préstamos al consumo concluyó el 22 de noviembre de 2010 un 'contrato marco de operaciones de financiación de clientes' con la sociedad Proconor 2006 S.L., cuyo socio y administrador único era Fulgencio , entidad que tenía su domicilio social en el polígono industrial de Vega de Arriba, Mieres, y cuyo objeto lo constituía la venta y distribución de artículos para el hogar, menaje, electrodomésticos, regalos y decoración en general.

Conforme a este acuerdo Proconor remitiría toda la documentación relativa a los compradores: D.N.I., domicilio, nóminas y cuentas bancarias donde cargarían las mensualidades del crédito. Montjuich por su parte transferiría el importe de la venta a una cuenta de la empresa Proconor.

Tras un breve periodo de tiempo en el que se llevaron a cabo operaciones de financiación correctas, creando un clima de confianza con la financiera, entre el 10 de diciembre de 2010 y el 23 de Orebro de 2011 se cursaron por parte de Proconor 2006 S.L. un total de 11 solicitudes de crédito que no se correspondían a operaciones reales de venta.

En ellas se contenían un impreso de contrato de préstamo con los datos del supuesto comprador, una firma estampada simulando la que figuraba en la copia del D.N.I. del cliente (que también se acompañaba), un número de cuenta bancaria perteneciente a otra tercera persona y un domicilio también ficticio, con la finalidad de que la empresa prestamista no pudiera hacer efectivo el cobro de las cuotas de devolución. Asimismo se acompañaban copias de nóminas o pensiones que unas veces correspondían con las que percibía el supuesto cliente y en otras ocasiones eran confeccionados 'ex novo' con datos imaginarios.

Por parte de Montjuich, ante la confianza creada por las primeras operaciones realizadas y la apariencia de solvencia de los pretendidos compradores, que en realidad no tenían participación alguna en estas operaciones, se transfirieron en todos los casos el importe de las ventas a la cuenta Deutche Bank nº NUM027 de la que era titular Proconor 2006 S.L. y persona física autorizada Fulgencio , cuenta que se canceló el 11 de mayo de 2011.

Las operaciones correctas efectuadas mediante este sistema fueron las siguientes:

A) Operación nº NUM012 de fecha 10-12-2010. Préstamo concedido a Sergio por cuantía de 2.500 euros para la compra de un sofá y tres colchones. Se hizo constar como domicilio del prestatario la AVENIDA000 nº NUM002 de Lugones-Siero, siendo así que Sergio reside en la localidad de Sotrondio y se facilitó para el cobro las cuotas de una cuenta en la entidad Cajastur cuya verdadera titular es María Antonieta .

B) Operación nº NUM013 de fecha 22-12-10. Préstamo concedido a Baldomero y Genaro por cuantía de 800 euros para la adquisición de un colchón. En la solicitud se hizo constar como domicilio de Baldomero la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 de Oviedo y como domicilio de Genaro , AVENIDA001 nº NUM005 , NUM006 NUM007 de Mieres, cuando en realidad el primero reside en Pontevedra y el segundo en El Entrego-San Martin del Rey Aurelio. Como cuenta vinculada a la devolución del préstamo se designó una de la entidad Cajastur cuyos verdaderos titulares son Sara y Constancio .

C) Operación nº NUM014 de fecha 3-1-2011. Préstamo concedido a Jorge por un importe de 1.350 euros para la adquisición de un colchón y un sofá. En la solicitud se consignó como domicilio AVENIDA002 nº NUM008 , Oviedo, siendo así que aquél reside en Pola de Lena. Como cuenta bancaria se designó una de Cajastur cuyo verdadero titular es Jose Miguel .

D) Operación NUM015 de fecha 19-1-2011. Préstamo concedido a Jose Miguel en cuantía de 2.650 euros destinados a la compra de electrodomésticos. Como domicilio del prestatario se hizo constar la CALLE001 nº NUM009 , NUM010 de Oviedo, mientras que el suyo verdadero radica en el Concejo de Carreño. Como número de cuenta bancaria se designó una de Cajastur, cuya verdadera titularidad corresponde a Leocadia e Clemente .

E) Operación nº NUM016 de fecha 28-1-2011. Préstamo concedido a Lorenzo por importe de 990 euros para la compra de colchones y almohadas. En el impreso de solicitud se señaló como domicilio del supuesto comprador DIRECCION000 nº NUM007 , NUM011 de Oviedo, el cual no se corresponde a la realidad ya que el que figura en su fotocopia del D.N.I. corresponde a la localidad de Turón. La cuenta bancaria reseñada para residenciar el cobro de las cuotas de devolución del préstamo, pertenece a la entidad La Caixa, es titularidad de Crescencia .

F) Operación nº NUM017 de fecha 4-2-2011. Préstamo concedido a Pablo Jesús por cantidad de 1.377,09 euros para la adquisición de dos colchones magnetoclim. Se designó como domicilio del solicitante la AVENIDA001 nº NUM006 , NUM018 de Mieres. Resultó en este caso que el número de D.N.I. cuya fotocopia se adjuntó corresponde a otra persona, Agustín , domiciliado en Gijon. Como cuenta asociada a este préstamo se consignó una del Banco Santander cuyos verdaderos titulares son Everardo y Cecilia .

G) Operación nº NUM019 de fecha 8-2-2011. Préstamo concedido a Paulino por importe de 1.475 euros para la compra de un colchón y un canapé. Como domicilio de aquél se facilitó el de CALLE002 nº NUM009 , NUM020 , Oviedo. El número de D.N.I. cuya copia se acompañó a la solicitud pertenecía a otra persona, Aureliano cuyo domicilio radica en Gijon. La cuenta que figuraba en el impreso de solicitud, perteneciente a la entidad Banesto es titularidad del referido Aureliano .

H) Operación nº NUM021 de fecha 11-2-2011. Préstamo concedido a Francisco por cantidad de 1.402,13 euros destinados a la adquisición de un sillón y un colchón. Como domicilio del prestatario se designó la CALLE003 NUM022 de Oviedo mientras que el verdadero radica en la Plaza La Noceda de esa misma localidad. La cuenta bancaria señalada para la devolución del préstamo, correspondiente a Bankia, tenía por verdadero titular a Severiano .

I) Operación nº NUM023 de fecha 16-2-2011. Préstamo concedido a Arcadio por importe de 1.231,04 euros para la compra de 3 colchones. El domicilio facilitado es de CALLE004 nº NUM005 de la localidad de Fabero (Leon), cuando aquél residía en realidad en La Fresneda- Siero. Como número de cuenta asociada al préstamo se señaló una de Caja España titularidad de Justiniano y Francisca .

J) Operación nº NUM024 de fecha 23-2-2011. Préstamo concedido a Carlos José por cuantía de 1.243,55 euros para adquirir 2 colchones. Se señaló como domicilio del mismo DIRECCION001 nº NUM025 , NUM026 , Mieres, cuando en realidad carecía de uno fijo y solía facilitar el de un albergue en Oviedo. Como cuenta bancaria se designó una de la entidad Caja España cuyo titular es Antonieta .

K) En enero de 2011 se solicitó también un préstamo por importe de 2.900 euros a favor de la acusada Lucía para la adquisición de colchones. En la solicitud se consignó el domicilio correcto de la prestataria pero se acompañaba de la fotocopia de una nómina de aquella que había sido manipulada. No obstante Montjuich E.F., Establecimiento Financiero de Crédito S.A., tuvo sospechas sobre la operación y no llegó a conceder el crédito.

La acusada Lucía , mayor de edad y sin antecedentes penales, había sido esposa de Fulgencio , de quien se divorció en virtud de sentencia de fecha 12 de junio de 2008, sin que conste que en momento alguno hubiera colaborado con su ex-marido en la solicitud del préstamo que se intereó a su favor, ni tampoco que hubiera tenido intervención alguna en el resto de las operaciones anteriormente descritas, no ostentando cargo alguno ni participación en la sociedad Proconor 2006 S.L., no figurando ni como titular ni como persona autorizada en la cuenta bancaria del Deutche Bank antes referida, y en la que la entidad querellante Montjuich E.F.S.A. procedió a transferir el importe de las ficticias operaciones de compraventa que habían sido supuestamente financiadas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal no formuló escrito de acusación contra Lucía interesando en todo momento se procediera al sobreseimiento de las actuaciones respecto de la misma, al no estimar acreditada su participación en los hechos.

La acusación particular calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de a) un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248.1 y 250.1.6º del CP por abuso de credibilidad empresarial en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1 del Código Penal , b) un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del C. Penal , y c) un delito continuado de usurpación de identidad del art. 401 del Código Penal designando como autora a la acusada o alternativamente cómplice de los mismos al amparo del art. 29 del C. Penal , o subsidiariamente y en relación con las dos operaciones denegadas de ella y Jesús María un delito continuado intentado de estafa, y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se le impusieran las penas de: por el delito continuado estafa del apartado 2a) cinco años de prisión y multa de 10 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros; por el delito de falsedad en documento privado apartado 2b) dos años de prisión; y por el delito continuado de usurpación de identidad apartado 2c) dos años de prisión; para el caso de estimarse las peticiones alternativas interesó las penas en grado mínimo, pago de las costas derivadas de la actuación de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnizara a la entidad Montjuich F.E.S.A. en la suma de 14.842,96 euros, mas los intereses del art. 576 de la LEC .

TERCERO.-La defensa de la acusada interesó su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

Fundamentos

PRIMERO.-Es sabido que como consecuencia del derecho constitucional de presunción de la inocencia y de su faceta valorativa plasmada en la máxima, 'in dubio pro reo', todo pronunciamiento penal condenatorio, y en consecuencia, todo pronunciamiento que afirme como concurrente alguno de los elementos que son constitutivos de un determinado tipo penal, exigirá una actividad probatoria, practicada con las debidas garantías, que aunque mínima sea de carácter incriminatorio o de cargo, hasta el punto de poder deducirse de ella sin duda razonable alguna la culpabilidad del acusado, y por ende la concurrencia de todo aquello que es elemento integrante del tipo.

El Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991 , 76/1993 , y 131/1997 entre otras), derecho a la presunción de inocencia que no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a)Que los indicios estén plenamente acreditados; b)Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí ( Sentencias 515/96, de 12 de Julio , o 1026/96 de 16 de Diciembre , entre otras muchas), añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias 1/96 de 19 de Enero , 507/96 de 13 de Julio , 1451/98 de 27 de noviembre , 1502/2000 de 29 de septiembre , 1377/2002 de 18 de julio y 1515/2002 de 16 de septiembre entre otras muchas), añadiendo que un indicio es, por definición, equívoco respecto al conocimiento del hecho que 'indica' aunque sin probarlo todavía, mas una pluralidad de indicios, por el contrario, si apuntan todos ellos en la misma dirección, puede convertirse en una prueba inequívoca -y, en su caso, en prueba de cargo- en la medida que su conjunto coherente elimina toda duda razonable sobre el 'hecho-consecuencia' y genera un estado de certeza moral objetivamente justificable sobre la realidad de tal hecho.

SEGUNDO.-En el presente caso, los hechos que son objeto de imputación por parte de la acusación particular, por cuanto el Ministerio Fiscal nunca formuló acusación frente a la acusada, interesando en todo momento el sobreseimiento de la causa poniendo de manifiesto en su informe que no existían pruebas incriminatorias sobre su participación en los hechos, pueden básicamente resumirse en los siguientes: La entidad querellante sostiene que la acusada a partir del mes de diciembre de 2010 en unión de un tercero que no es objeto de enjuiciamiento, y una vez ganada la confianza de la empresa Montjuich E.F.S.A. procedió, a ejecutar un plan espurio de estafa presentando diferentes solicitudes de créditos de financiación, un total de diez, para diferentes operaciones de compra que no respondían a la realidad, aportando documentos falsificados, rellenando a tal fin una vez aprobada la viabilidad de las operaciones los diferentes contratos de préstamo y suscribiendo los mismos sin el consentimiento de terceros y aportando datos falsos de los supuestos prestatarios remitiéndoselos a dicha entidad quien abonaba el importe de las ficticias operaciones de compraventa que habían sido financiadas en una cuenta bancaria de Deutch Bank, titularidad de Proconor 2006 S.A. y de cuyo importe se enriqueció, denegando dicha sociedad dos operaciones una solicitada por la propia acusada por importe de 2.900 euros y otra referida a Jesús María en las que intervino de forma personal, tratando de engañar a la querellante y ocultando el hecho de ser esposa de Fulgencio .

Centrado así el objeto de examen ha de señalarse que de las pruebas practicadas en el acto de la vista, gozando de los beneficios de inmediación, oralidad y contradicción estima esta Sala en modo alguno puede darse por acreditado dicho extremo, vista la inconsistencia de las pruebas incriminatorias de las que no puede en modo alguno concluirse la participación de la acusada en la comisión de los hechos enjuiciados.

En primer lugar ha de ponerse de manifiesto que no se ha practicado prueba alguna tendente acreditar que la hoy acusada mantenía relaciones con Fulgencio , quien suscribió en su condición de administrador de la empresa Proconor, el contrato marco de operaciones de financiación de clientes que aparece documentado a los folios 14 y 15 de las actuaciones, acompañándose como documento nº 1 con la querella, desprendiéndose por el contrario de la documental obrante en autos, en especial de la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Oviedo, folios 228 y ss, -como así ha venido declarando de forma reiterada la acusada-, que la misma se encontraba divorciada de Fulgencio desde 12 de junio de 2008, habiéndose atribuido a la acusada y a sus hijas el uso del que había sido domicilio conyugal sito en la CALLE001 NUM009 , NUM020 de esta ciudad, afirmándose en el convenio regulador de separación, folio 231 que ambos vivían de forma separada desde septiembre de 2007, no constando en modo alguno que tras el divorcio siguiera manteniendo relaciones con el mismo, como así se afirma por la querellante, lo que también se desprende de la lectura de la sentencia aportada en el plenario de fecha 16 de mayo de 2012 , y en donde se consigna como hecho probado que la acusada residía en el citado domicilio familiar con otra persona con la que venía manteniendo una relación sentimental desde principios del año 2010; consta igualmente que formuló contra su anterior marido denuncia por impago de pensiones en el año 2012, que dio lugar a que el Ministerio Fiscal formulara escrito de acusación contra el mismo por impago de pensiones durante los años 2008, 2009 y 2010, y se procediera a dictar auto de apertura de Juicio Oral el las Diligencias Procedimiento Abreviado 140/2012 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, extremos que contradicen la afirmación efectuada por la acusación, carente de prueba alguna que lo refrende, de que dicha acusada desde diciembre de 2010 procedió a elaborar junto con su anterior marido un plan espurio de estafa, por cuanto las pruebas antes referidas evidencian todo lo contrario.

En segundo lugar no ha existido testigo ni tampoco documento alguno del que pueda desprenderse, que la acusada guiada por el ánimo de enriquecimiento ilícito y con el fin de apoderarse de dinero en perjuicio de la sociedad querellante como 'copropietaria de facto' de la entidad Proconor 2006 S.L. desempañara funciones en la misma participando en la suscrición de los ficticios contratos. Así es ciertamente significativo en este punto poner de manifiesto, que el contrato marco de financiación no aparece suscrito por la acusada, sino por Fulgencio , quien se dice es titular del establecimiento Proconor, sociedad que según se desprende de la certificación remitida por el Registro Mercantil de Asturias, folios 375 a 391, es de carácter unipersonal, siendo el referido Fulgencio , socio único y administrador único, y si bien es cierto que esta Sala no desconoce que la exigencia político criminal de evitar impunidades, ha dado lugar al establecimiento de la denominada cláusula de transferencia y en cuya virtud 'transfiere' a un sujeto que no está revestido de ella, pero que actúa en lugar de quien si la posee, la cualidad que se requiere para responder a título de autor, otorgando el artículo 31 del Código Penal a los actuantes en lugar de otro, 'extraños' la categoría de 'propios', posibilitando su imputación a título de autor, es lo cierto que en todo caso ha de acreditarse que si bien se carece de la investidura formal del cargo, pues la acusada no ostentaba cargo alguno, debía la acusación acreditar que decidía de hecho la actuación del administrador formal, y que colaboraba en la toma de decisiones e influía decisivamente en la dirección y administración, sin que conste en modo alguno que Lucía hubiera intervenido en la gestión y suscripción de los contratos ficticios de compraventa ni de suscripción de préstamos, ni que hubiera mantenido contacto alguno con la sociedad querellante, no pudiendo por ello ser tenida ni como autora directa ni como partícipe por otro título, sea como inductora, como cooperadora necesaria, ni como cómplice.

Por último y en apoyo de lo anterior ha de señalarse que de la certificación emitida por Deustche Bank obrante al folio 421 de las actuaciones se desprende que la cuenta nº NUM027 , en la que la entidad querellante Montjuich E.F.S.A. procedió a transferir desde diciembre de 2010 a febrero de 2011, el importe de las ficticias operaciones de compraventa, era titularidad de PROCO NO R S.L, cuenta que se aperturó el 5 de noviembre de 2010 y se canceló el 11 de mayo de 2011, siendo su único apoderado Fulgencio , quien es el único que aparece con firma registrada y el único que según consta a los folios 422 a 439, ha efectuado disposiciones del saldo, extremo que viene a desvirtuar las tesis de la acusación sobre la existencia de un mutuo acuerdo en la defraudación.

En definitiva y no existiendo prueba alguna de sentido incriminatorio que permita alcanzar el pleno convencimiento de que la acusada participó en el fraude denunciado por la acusación, estimando que la prueba practicada pone de manifiesto todo lo contrario, procede, al no haberse desvirtuado el principio de presunción de la inocencia, dictar sentencia absolutoria, siendo a todas luces insuficientes a estos efectos las manifestaciones efectuadas por primera vez en el plenario por la testigo Natividad , en su condición de empleada y legal representante de la sociedad querellante, quien no conoce personalmente a la acusada y quien afirmó haber mantenido conversaciones telefónicas con una persona que dijo ser Lucía , que le confirmó los datos que se acompañaron con la solicitud del contrato de préstamo del folio 79, único que no se ha incorporado original a diferencia de los que obran a los folios 16, 22, 29, 35, 41, 47, 53, 59, 66, siendo por otro lado extraño que si lo pretendido era conseguir mediante engaño un ilícito enriquecimiento falsificara sus propios datos en el contrato así como en la nómina, la que no se corresponde con la empresa con la que según consta al folio 392 mantiene relación comercial desde junio de 2013, por lo que es evidente no existe prueba concluyente que permita afirmar con certeza alguna que la acusada haya participado en el fraude y falsificación que determinó la apropiación de las cantidades dinerarias que asevera el acusador.

TERCERO.-Las costas procesales hayan de declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal y art. 240 de la L.E.Cr .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Lucía de los delitos continuado de estafa en concurso con el delito de falsedad en documento mercantil, falsedad en documento privado y continuado de usurpación de estado civil que se le imputaban, declarando de oficio las costas del presente juicio.

Firme esta resolución déjense sin efecto las medidas de carácter real y personal acordadas durante la tramitación de la causa respecto de la acusada absuelta.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.