Sentencia Penal Nº 125/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 180/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00125/2016

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

SE0100

N.I.G.: 36038 77 2 2014 0100459

R.APELACION ST MENORES 0000180 /2016

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Alonso

Procurador/a: D/Dª NATALIA TROITIÑO ABALO

Abogado/a: D/Dª ANTONIO CALVAR CARBALLO-PEREZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

sentencia

En la ciudad de Pontevedra, treinta de junio de dos mil dieciséis.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y DÑA. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, las actuaciones del recurso de apelación Nº 630/15 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de Menores Nº 1 de Pontevedra, en el Expediente de Reforma Nº 123/14, sobre DELITO DE REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO y en el que han sido partes, como apelantes, el Ministerio Fiscal y Alonso , representado por la Procuradora Sra. Troitiño Abalo y defendido por el Letrado Sr. Calvar Carballo-Pérez. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Menores Nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2015 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Que el día 23 de mayo de 2014, Alonso , nacido el día NUM000 de 1996, con la intención de recuperar una camiseta suya, que según él tenía en su poder Doroteo , se apoderó del teléfono móvil que portaba Doroteo arrebatándoselo de la mano, exigiéndole que le diera la camiseta o toda la ropa que llevara encima para devolvérselo, aunque acabó haciéndolo ante la insistencia del mismo. Antes le había sacado la tarjeta Sim tirándola y no recuperándose renunciando su propietario a la indemnización por la misma.

Momentos después apareció el padre de Doroteo , al que éste había llamado por teléfono, reclamándole la devolución de la tarjeta y acudiendo ambos y el propio Doroteo a la Comisaría'.

SEGUNDO: En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: '1.- Que debo imponer e impongo a Alonso la medida de siguiente: Libertad vigilada durante seis meses'.

TERCERO: Por la representación procesal de Alonso y por el Ministerio Fiscal se formularon, en tiempo y forma, recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las partes.

CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la celebración de la vista, quedando los autos pendientes de resolución.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena al menor Alonso como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho y le impone la medida de libertad vigilada por un periodo de seis meses, se alzan tanto el Ministerio Fiscal como el menor a través de su defensa invocando, eso sí, motivos diversos.

SEGUNDO: Recurso del Ministerio Fiscal.

A) El primer motivo de impugnación es el de error en la valoración de las pruebas por arbitrariedad manifiesta y falta de racionalidad en la motivación fáctica.

Hemos dicho en multitud de ocasiones en lo que al error en la valoración de la prueba se refiere, que el TS, por ejemplo en Sentencia de 5 de diciembre de 2012 (EDJ 2012/283897), ha señalado que 'la sentencia que fundamente el fallo y, en concreto, la declaración de Hechos Probados en pruebas de carácter personal, como las declaraciones de acusados y testigos, no puede ser modificada por un Tribunal Superior que no ha tenido ocasión de presenciar con la insuperable ventaja de la inmediación la práctica de esas pruebas y, por lo tanto, carece de la posibilidad de modificar la valoración que de esos elementos probatorios hizo el Tribunal sentenciador en el ejercicio de su soberana competencia que le atribuye el art. 741 L.E.Cr . para valorar en conciencia esas pruebas.

Del mismo modo que, paralelamente, el pronunciamiento del Tribunal a quo sobre la credibilidad que le merezca la declaración de la víctima o de otros que deponen ante él, es ajena al recurso de casación, por las mismas razones, pues dicho pronunciamiento depende muy especialmente de la percepción inmediata de las declaraciones, de la que esta Sala carece (STC 046/2011, de 11 de abril EDJ 2011/47866; STEDH de 22 de noviembre de 2011 EDJ 2011/377139; STS de 26 de enero y 1 de febrero de 2012 EDJ 2012/17268).

De suerte que, en uno y otro caso, el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Tribunal de instancia, únicamente podría ser invocado en casación 'cuando del contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' (véase, entre muchas más, STS de 16 de diciembre de 2010 EDJ 2010/284963).

Este mismo criterio se expresa en otras muchas resoluciones, como la STS de 1 de febrero de 2012 EDJ 2012/17268, en la que con meridiana claridad se declara que debe quedar absolutamente claro que ni el Tribunal Supremo ni ningún otro pueden legalmente exigir a los Jueces y Tribunales la forma y manera con que han de valorar las pruebas que se practican a su presencia, con inmediación, oralidad y contradicción, sobre todo cuando se trata de pruebas de carácter personal, porque en esa función el art. 741 L.E.Cr . consagra la absoluta y exclusiva soberanía del juzgador de instancia y solo le requiere a que evalúe 'en conciencia' esos elementos probatorios. Por eso mismo, los Tribunales Superiores no están facultados para imponer requisitos en el ejercicio de esa función, sino solamente -como tantas veces se ha dicho por esta Sala- proponer pautas meramente orientativas para el ejercicio de esa actividad valorativa de las pruebas personales. Esta es la razón por la que, en todo caso, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos no pueda ser objeto de revisión casacional, con la única excepción de que la valoración de esos testimonios de los perjudicados o de otros comparecientes se revela manifiestamente absurda, ilógica y arbitraria atendido el contenido objetivo de las mismas.

En el mismo sentido, STC núm. 046/2011, de 11 de abril EDJ 2011/47866, STEDH de 22 de noviembre de 2011 EDJ 2011/377139, y SSTS de 15 de marzo EDJ 2012/53411 y 24 de abril de 2012 '.

Aplicando la doctrina expuesta al caso concreto, el motivo de impugnación ha de ser rechazado, toda vez que el análisis o valoración que de la prueba ha realizado la Juez de instancia es racional, coherente y en modo alguno arbitraria (tal y como sostiene el Ministerio Público) en cuanto que explica de forma concisa y concreta el porqué de los hechos que ha declarado probados, no teniendo la Sala que oponer objeción alguna ni al factum ni a la valoración que de la prueba, no olvidemos, de carácter estrictamente personal, ha realizado la juzgadora.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como delito de robo con intimidación y con violencia, cifrando esta última en un supuesto puñetazo en el pómulo izquierdo que el menor expedientado propinó a la víctima, también menor, tras arrebatarle el teléfono móvil. Pues bien, el primer motivo de impugnación versa sobre la existencia o inexistencia del puñetazo y la valoración de la prueba realizada por la Juez a quo de tal hecho.

Se esfuerza el recurrente, de un lado, en poner de manifiesto los distintos testimonios que afirmaron que el menor expedientado propinó un puñetazo a la víctima, y, de otro lado, en rebatir los argumentos de la juzgadora explicativos de las razones por las que considera que sobre tal extremo debe aplicarse el principio in dubio pro reo, razones que califica de incongruentes, arbitrarias e irracionales.

El Tribunal no puede compartir la argumentación del Ministerio Fiscal, pues, en definitiva, viene a realizar una nueva valoración de la prueba conforme a los intereses que le son propios, lo que no es de recibo. La valoración de la prueba contenida en la sentencia no es arbitraria; lejos de analizar sesgadamente los testimonios tal y como se dice en el recurso, la juzgadora parte de que todos los testigos de cargo afirmaron la existencia del puñetazo, pero, a renglón seguido, cuestiona tales testimonios por la nitidez con la que recuerdan y relatan un determinado hecho (puñetazo) y la vaguedad con la que relatan el resto del incidente, del que simplemente dicen no recordar. Esa apreciación, que solamente corresponde realizar al Juez que presencia la prueba y que es producto de la inmediación, no se puede tildar de errónea o incongruente, máxime si tenemos en cuenta que la juzgadora no se queda en esa apreciación, sino que tiene en cuenta también las poco convincentes explicaciones que proporcionó el padre de la víctima, así como lo contradictorio de sus respuestas, cuando fue interrogado por tal hecho, unido a la falta de constatación objetiva de la agresión. Y, sobre este particular, el que con el puñetazo no se hubiese causado herida alguna, ello no significa que no hubiese quedado rastro alguno del mismo; antes al contrario, un puñetazo en el pómulo, conforme a las máximas de experiencia, suele dejar inflación, según la intensidad del golpe, y, cuando menos, rojez y de tales evidencias ningún testigo se hizo eco.

En definitiva, ninguna arbitrariedad ni irracionalidad en la motivación fáctica se observa que cause indefensión por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que comporta el mantenimiento del factum en sus propios términos.

Indicar, solamente, que no resulta aplicable al caso concreto el Art. 790.2 de la LECrim , en la redacción dada por LO 41/2015 pues en la fecha de los hechos y de incoación del procedimiento, dicha Ley no estaba en vigor.

B) El segundo motivo de impugnación se concreta en la infracción de precepto legal por indebida aplicación del Art. 455 del Código Penal e indebida inaplicación del Art. 242 del mismo Código .

El motivo de impugnación tampoco puede prosperar.

Como dice el TS en Sentencia de 19 de octubre de 2007 , 'No es necesario citar las absolutamente constantes sentencias de esta Sala que excluyen de cobertura por este motivo los recursos que, lejos de circunscribirse a la indebida aplicación (en el caso inaplicación) de normas penales, lo que se pone en cuestión es, como se hace aquí una vez más, la valoración y conclusión sobre los hechos que se declaran probados. Porque el motivo de casación por infracción de ley tiene como requisito ineludible el pleno respeto a los hechos declarados probados y la reducción del debate a la subsunción de éstos en la norma'. Y, el mismo Tribunal, en Auto de 8 de noviembre de 2007 , señala 'Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 EDJ 2006/37305 , 20.7.2005 EDJ 2005/131403 , 25.2.2003 EDJ 2003/6633 , 22.10.2002 EDJ 2002/44055), que el motivo por infracción de Ley del Art. 849.1 LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme lo previsto en el art. 884.3 LECrim '.

En el caso concreto, pese al esfuerzo argumentativo realizado por el Ministerio Fiscal, lo cierto es que de la lectura del relato fáctico en modo alguno se desprende la existencia de un delito de robo, puesto que el ánimo de lucro, (elemento imprescindible de delito de robo) ni se describe en el factum ni resulta de la dinámica comisiva, ni el proceder del menor expedientado es compatible con dicho delito; antes al contrario, de toda la prueba practicada lo que se desprende con claridad es que el menor expedientado quería recuperar una camiseta de su propiedad y, convencido de que la tenía en su poder la víctima, se la reclamó y ante la negativa de éste, el expedientado le quitó el teléfono móvil para presionarle y conseguir la recuperación de la camiseta. Consideramos significativo de la ausencia de ánimo de lucro el hecho de que el menor devolviera a la víctima el teléfono y de que no tratara de deshacerse del mismo cuando fue seguido durante un lapso temporal de cierta entidad por la víctima y sus amigos.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo de impugnación.

C) Y, el tercer motivo de impugnación, es el de infracción de precepto legal por indebida interpretación del Art. 7 de la LORRPM .

Al respecto, el Ministerio Público interesó en sus conclusiones definitivas, la medida de libertad vigilada con la obligación de realizar un programa formativo y un programa laboral, complementada con la asistencia a centro de día, ambas, durante un año.

Por su parte, la juzgadora de instancia impuso al menor, Alonso , la medida de seis meses de libertad vigilada, rechazando la medida complementaria de asistencia a centro de día, por dos motivos: de un lado, porque, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 7 LORPM no se trata de medidas complementarias sino autónomas, y, además, aún cuando se considerase accesoria, sería de mayor gravedad que la medida principal (la de libertad vigilada), por lo que no resulta procedente; y, de otro lado, porque si se entendiese que son medidas autónomas y no complementarias, la imposición de ambas medidas resultaría desproporcionada a la gravedad de los hechos.

No comparte el Ministerio Público tal argumentación, que se dice inválida y considera insuficientemente motivado el rechazo de la medida complementaria de asistencia a centro de día al asentarse en un criterio al que no responde la norma aplicada (el repetido Art. 7).

Pues bien, dicho precepto, en su apartado 1) recoge las medidas que pueden imponer los Jueces de Menores, ordenadas según la restricción de derechos que suponen, y, entre ellas, en el apartado f) se especifica la de 'asistencia a centro de día' y, en el apartado h) la de 'libertad vigilada', que, a su vez, especifica una serie de reglas de conductas que pueden ser impuestas por el Juez de Menores. Y, en el apartado 4) de dicho precepto, se dice que 'El Juez podrá imponer al menor una o varias medidas de las previstas en esta Ley con independencia de que se trate de uno o más hechos ...; pero, en ningún caso, se impondrá a un menor en una misma resolución más de una medida de la misma clase, entendiendo por tal cada una de las que enumeran en el apartado 1 de este artículo'.

Atendiendo, en definitiva, a lo dispuesto en dicho precepto in fine, la medida de libertad vigilada y la medida de asistencia a centro de día, son de la misma clase y, por lo tanto, no pueden ser impuestas al menor en una misma resolución; ello, sin perjuicio de que, en cualquier caso, la imposición conjunta de ambas resultaría desproporcionada a la entidad del hecho por el que el menor es condenado.

Procede, en suma, desestimar íntegramente el recurso interpuesto por el Ministerio Público.

TERCERO: Recurso del menor Alonso .

En primer lugar, se alega vulneración del derecho de defensa por haber sido condenado por un delito distinto del que fue objeto de acusación, lo que le ha impedido articular una defensa adecuada. El motivo no puede prosperar.

Como dice la STS Sala 2ª de 10 julio 2001 EDJ 2001/16264, 'El tema planteado ya ha sido tratado en las sentencias 867/1997, de 19 de diciembre EDJ 1997/10509 , y 62/1998, de 23 de enero EDJ 1998/71, y de acuerdo con la doctrina en ellas expuesta podemos afirmar que en principio entre los delitos de robo con violencia o intimidación y el de realización arbitraria del propio derecho existe una heterogeneidad sistemática, en cuanto están situados en Títulos distintos del Código Penal EDL 1995/16398 con referencias a bienes jurídicos diferentes. Pero que existe con frecuencia una homogeneidad estructural cuando, como ocurre en el presente caso, sus acciones respectivas ofrecen una similar morfología. Máxime teniendo en cuenta el carácter pluriofensivo del delito recogido en el artículo 455 de Código Penal EDL 1995/16398 en el que tanto se atenta contra la Administración de Justicia como contra el patrimonio del deudor atacado. Lo esencial es que no se haya producido indefensión, ...'.

Pues bien, en el caso concreto, desde el inicio de las actuaciones, el menor expedientado manifestó que lo que pretendía era recuperar una camiseta que había dejado a un tercero y que éste tercero, a su vez, prestó a Doroteo . Por lo tanto, el ánimo 'de realizar un derecho propio' diferenciador de ambos delitos, ha sido alegado y debatido, y la condena por el citado delito, sancionado con pena menor que la solicitada por la acusación, no puede ser considerada como inesperada o sorprendente. En consecuencia, visto que el expedientado ha podido defenderse plenamente de los hechos por los que se le condena, el motivo de impugnación ha de decaer.

Y, en segundo lugar, se alude a la existencia de error de prohibición invencible en el menor expedientado, atendida su escasa formación, que le impidió comprender el alcance de su proceder. Dicho motivo, tampoco puede prosperar.

Como ha dicho el TS (18 de octubre de 2004), el error de prohibición se encuentra en función del delito, su naturaleza y las condiciones culturales y personales del sujeto que lo sufre. Dentro de este último apartado deberán constar las condiciones psicológicas y cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que permitan conocer la transcendencia jurídica de su obrar.

Por tal razón quedará excluido el error:

a) si el sujeto activo tiene normal conciencia de la antijuricidad de su conducta o al menos sospecha que su comportamiento es contrario a derecho. Bastaría la alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta de su actuar incorrecto.

b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

En suma, si el autor del hecho ha tenido motivos para dudar sobre la antijuricidad de su acción debe cerciorarse de la verdadera situación mediante la autorreflexión y la información en fuente jurídica confiable.

Pues bien, en el supuesto examinado, por escasa que sea la formación del menor expedientado, el hecho por el que es sancionado no entraña ningún tipo de dificultad, pues con independencia de que conociese o no la concreta infracción, lo cierto es que su proceder respecto de la víctima consistió en una coacción más o menos compulsiva y ese concreto actuar a nadie se le escapa que es ilícito, por lícita que pudiera ser la finalidad última.

Es, por ello, que en ningún caso podría haberse acogido el pretendido error de prohibición.

Procede, en definitiva, desestimar el recurso interpuesto.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim ., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los Recursos de Apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Troitiño Abalo, en nombre y representación de Alonso , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Menores Nº 1 de Pontevedra, en el Expediente de Reforma Nº 123/14, que se confirma, con declaración de oficio de las costas de los Recursos.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada - Ponente, Dª.CRISTINA NAVARES VILLAR, habiéndose celebrado en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-