Sentencia Penal Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8, Rec 196/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION OCTAVA
GIJON
SENTENCIA: 00125/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN OCTAVA -SEDE EN GIJÓN-
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA, NUMERO 1, 2* PLANTA.- GIJON
Teléfono: 985197268/70/71
Equipo/usuario: ICA
Modelo: SE0200
N.I.G.: 33024 43 2 2013 0043080
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000196 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Carlos Manuel , Virginia
Procurador/a: D/Dª ANA FERNANDEZ MARTINEZ, ANA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª EDUARDO ESTEVEZ COBOS, CESAR LOPEZ SANTOFIMIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 125/2018
PRESIDENTE:
ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO
ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTINEZ
En Gijón, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
VISTA , en grado de apelación, por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias,
compuesta por los Magistrados que constan al margen, la causa Procedimiento Abreviado n.º 466/15
del Juzgado de lo Penal n.º dos de Gijón sobre delito de estafa, que dio lugar al Rollo de Apelación n.º
196/2017 de esta Sala, entre partes, como apelantes Carlos Manuel , representado por la Procuradora
Dª Ana Fernández Martínez y defendido por el Letrado D. Eduardo Estévez Cobos y Virginia ,

representada por la Procuradora Dª Ana Fernández Martínez y defendido por el Letrado D. César López
Santofimia, y como apelado el Ministerio Fiscal , siendo Ponente el IlmO. Sr. D. SANTIAGO VEIGA
MARTINEZ, y fundados en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo Penal n.º dos de Gijón dictó sentencia en la referida causa en fecha 9 de junio de 2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Carlos Manuel con documento de identidad nº NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 249 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Virginia con documento de identidad nº NUM001 como autora criminalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo estimar y estimo las pretensiones de indemnización formuladas en concepto de responsabilidad civil y, en su consecuencia, condeno a Carlos Manuel con documento de identidad nº NUM000 y Virginia con documento de identidad nº NUM001 a que, conjunta y solidariamente, abonen a Rosario Tejero Gutiérrez la cantidad de 14.527,42 € más los intereses legales que pudieran resultar exigibles conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se impone a cada una de las personas condenadas el pago de # de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Carlos Manuel y de Virginia con oposición del Ministerio Fiscal, y remitido el asunto a esta Sección Octava, se registró como Rollo de Apelación n.º 196/2017, pasando para resolver al Ponente, que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y con ellos la declaración de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO. - Se aceptan los de la sentencia apelada que aquí se dan por reproducidos.



SEGUNDO. - Pretenden los apelantes que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se dicte otra por la que se les absuelva del delito de estafa por el que fueron condenados, alegando; vulneración del principio de presunción de inocencia; infracción, por indebida aplicación, del artículo 248 del Código Penal ; infracción, por inaplicación, del artículo 21.6 del Código Penal y falta de proporcionalidad de la pena.



TERCERO. - El primer motivo del recurso no puede prosperar, dado que no se aprecia vacío probatorio que obligue a respetar la eficacia del derecho constitucional que el recurrente entiende infringido. Antes al contrario, como resulta de la simple lectura de la sentencia impugnada, se ha practicado prueba, consistente en la documental, declaraciones de los acusados y testifical, que, sometida a los principios que la vertebran, se revela válida y suficiente desde las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, y que evidencia la realidad del ilícito, estafa denunciada por la testigo (folios 2 a 4), así como la participación de los acusados, que fueron reconocidos, tanto fotográficamente, 'sin ningún género de dudas', como en el reconocimiento en rueda practicado en sede judicial, 'con seguridad', (folios 6, 7,8,11 a 13, 221 y 222), no resultando controvertido, pues admite el apelante, 'que la testigo reconoció a los dos acusados como autores de los hechos', aunque alegando que 'lo que no quedó en ningún caso claro fue si a las personas a las que reconocía en la sala de vistas fueron aquellas que presuntamente cometieron los hechos'. Pues bien, no puede ser de otro modo, dado que las personas reconocidas como autoras de los hechos, cuya filiación consta en el atestado (folio 7), son las mismas que fueron citadas a juicio en su condición de acusados y que aducen que nunca habían estado en Gijón. Llegados a este punto, y en respuesta a las alegaciones de los apelantes cabe añadir: a) Primero, en cuanto a las dudas expresadas acerca del reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, procede señalar, según reiterada jurisprudencia, que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes ( SSTS 1202/2003 de 23 de septiembre , 263/2012 de 28 de marzo ).

b) Segundo, en cuanto a la perplejidad que causa al apelante 'la inversión de la carga de la prueba que se efectúa por el juez a quo cuando exige a los acusados que acrediten el lugar en el cual se encontraban cuando sucedieron los hechos', procede señalar que no es el juez, sino la prueba de cargo la que reclama una explicación, pues, como es sabido, cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe (doctrina Murray, acogida por nuestra jurisprudencia, y por todas, STS 679/2013 ), como en este caso ocurre, en que los acusados aducen que nunca estuvieron en Gijón, a pesar de la explicación reclamada por la prueba testifical, y estando el testigo obligado a decir verdad, a diferencia del acusado, que puede mentir.

c) Por último, conviene recordar que la declaración de la víctima, producida con todas las garantías, ha sido admitida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS 706/2000 y 313/2002 ), como por la del Tribunal Constitucional (SS 201/89 , 173/90 y 229/91 , entre otras), que señala que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando éste sea la propia víctima ( Sentencias de 19 de enero 27 de mayo y 6 de octubre de 1988 , 4 de mayo de 1990 , 9 de septiembre de 1992 , 13 de diciembre de 1992 , 24 de febrero de 1994 , 11 de octubre de 1995 , 29 de abril de 1997 , 7 de octubre de 1998 , etc.). Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del órgano sentenciador, siendo 'condiciones' de tal ponderación, la persistencia en la incriminación, la ausencia de motivos subjetivos de incredibilidad y la verosimilitud de testimonio por venir corroborado periféricamente por otras pruebas, bien entendido que tales 'condiciones' no son 'requisitos' de validez, como pretende el apelante, sino criterios de valoración acuñados por la jurisprudencia en base a la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, o en expresión de la sentencia del Tribunal Supremo de 29-4-2002 , 'no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable'.

En las circunstancias expuestas resulta claro que no existió el vacío probatorio al que se anuda la vulneración que se denuncia.



CUARTO. - La misma suerte desestimatoria debe correr el segundo motivo del recurso, resultando correcta la calificación jurídica de los hechos denunciados, constitutivos de un delito de estafa, del que fue víctima la denunciante, de cuya declaración, revisada la grabación del juicio en esta alzada, resulta, en síntesis, la siguiente secuencia; Primero , cuando la perjudicada salía del médico se encontró con 'un chaval' que le preguntó por una calle y le dijo que tenía unos cupones, que no sabía si le habían tocado, a lo que la testigo contestó que fuera al bar 'de enfrente' y preguntara, o bien a cualquiera de las entidades bancarias que le indicó, rogando el acusado que le acompañara; Segundo , cuando el acusado y la víctima mantenían la anterior conversación se presentó una 'señora' diciendo: 'que te pasa chaval', y haciendo el acusado el mismo comentario sobre los cupones, ella cogió la lista para ir a un bar, de quien dijo que era su amigo, y regresar diciendo que le había tocado 'un porrón'; Tercero, el acusado insistió en que la víctima le acompañara, manifestando que no se fiaba de la señora, y que le daría dos cupones que, inicialmente, la perjudicada rechazó, pero que terminó aceptando, después de decirle la acusada que no lo despreciara, que era un 'pobre desgraciado' ; Cuarto , decidida a acompañar al acusado, se subieron, los tres, a un vehículo, mostrando la acusada una cantidad de billetes, pues dijo que el acusado no se fiaba de ellas, y que tenían que enseñarle dinero, y a ruego de la acusada, que preguntó a la víctima si tenía dinero o joyas, hizo lo propio la perjudicada, que, primero, condujo a la acusada a su domicilio, donde ella misma cogió las joyas, y luego fue al banco para retirar la cantidad de 12.000 euros; Quinto , de nuevo en el vehículo y tras dar varias vueltas, detenidos en las proximidades de un bar, el acusado dijo que quería un bocadillo, y aduciendo que no se podía levantar, que padecía de mareos, le dijo a la perjudicada que fuera ella, a lo que accedió, y dispuesta a coger el bolso, le dijeron que no se lo llevara y se lo quitaron. Finalmente, cuando la perjudicada salió del bar, y no vio a los acusados, empezó a llorar y a gritar.

Pues bien, la maniobra desarrollada por los acusados colma la exigencia del engaño típico, elemento constitutivo del delito de estafa, teniendo en cuenta que no tenían unos cupones premiados - no alegan, menos aún, acreditan tal cosa - y en consecuencia, no es cierto que tuvieran intención de cobrarlos, por lo que, debemos concluir, que abordaron a la víctima, ocultando la realidad, con el único propósito de ganar su voluntad, es decir, mediando engaño que, como señala la sentencia del Alto Tribunal de 27 enero de 1999 consolidando la Jurisprudencia anterior, equivale a «maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia, para ganar la voluntad del perjudicado haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero», lo que conlleva la ejecución de un plan preconcebido o desarrollo de una trama cuya finalidad no es otra que producir error en el sujeto pasivo.

En segundo lugar, la trama ha sido adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo que, en virtud de ese error, llegó a realizar un acto de disposición patrimonial, retirando del banco la suma de 12.000 euros que exhibió a los acusados, en la creencia, errónea e inducida, de que era para ganarse la confianza del delincuente (un 'pobre desgraciado'), existiendo adecuada relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra. Por último, el modo en que los acusados definitivamente se apoderaron del dinero, cuando la perjudicada se bajó del vehículo para comprar el bocadillo que había pedido el delincuente y dispuesta a llevarse el bolso se lo cogieron diciendo que no se lo llevara, no modifica la calificación de los hechos, dado que el apoderamiento tuvo lugar una vez realizado el acto de disposición, reintegro del dinero en perjuicio propio, inducido por el engaño, y no fue ninguna fuerza típica, constitutiva del delito de robo que pretende el recurrente, la que pudo vencer la voluntad de la víctima, sino el error que le produjo el engaño, como lo prueba el hecho de que se bajara del vehículo, comprara el bocadillo y no pidiera auxilio hasta que salió del bar y comprobó que los acusados se habían marchado, es decir, cuando sufre el desengaño.

En conclusión, concurren todos los elementos del delito de estafa por el que fueron condenados los apelantes, a saber ; a) una acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir la ratio essendi del delito, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); b) que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; c) que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Interesa subrayar en este caso la necesidad de ese nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens , es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. El dolo característico de la estafa supone, pues, la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 Feb. 1996 y 7 Nov. 1997 , entre otras). Junto a dicho elemento esencial, la Jurisprudencia exige la presencia del ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto y el desapoderamiento patrimonial de un tercero como consecuencia del engaño productor del error del sujeto pasivo, como ocurre en el caso enjuiciado.



QUINTO. - En un tercer motivo del recurso, los apelantes invocan infracción, por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , alegando la existencia de dilaciones extraordinarias e indebidas. El recurso no puede prosperar, pues no son ciertos los presupuestos fácticos en que pretende apoyarse el motivo alegado. Así, se dice que entre el 'Auto de PA', de fecha 10/11/14 y el escrito de acusación, de 22/06/15, hay siete meses de paralización, pero no es cierto, dado que entre la primera resolución y el escrito de calificación, además de los preceptivos trámites de notificación, se dictaron hasta dos autos, de fecha 16 de marzo de 2015, resolviendo el recurso de reforma, formulado por la ahora recurrente, contra el auto de 10 de noviembre de 2015, y auto de fecha 15 de junio de 2015, resolviendo el de apelación subsidiario. En segundo lugar, entre el auto de apertura de juicio oral, de fecha 1 de julio de 2015 y el de admisión de prueba, de 9 de mayo de 2016, tampoco hay diez meses de paralización, como dice el apelante, sino los oportunos trámites de notificación de la resolución y emplazamiento a los acusados, a los efectos previstos en el artículo 784 LECRIM , que, en este caso, se realizaron mediante exhorto, a los Juzgados de Torrijos y de Toledo, seguido de requerimiento para la designación de profesionales y oficios dirigidos al Colegio de Procuradores.

En las circunstancias expuestas, debemos concluir que no se ha producido una dilación extraordinaria, y ello a la vista de la jurisprudencia que tiene declarados como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuante inactividades por un periodo de un año y medio, un año y diez meses y de dos años, y que sólo ha apreciado en casos mucho más dilatados, transcurso de nueve años de duración del proceso penal, la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada ( sentencias 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ) para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso.



SEXTO.- Por último, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los delincuentes, que tienen antecedentes penales, y la gravedad del hecho, definido por el menoscabo patrimonial causado, fijado el importe de la responsabilidad civil en la cantidad de 14.527,42 euros, y la edad de la víctima, de 72 años, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, resulta ajustada a derecho la pena impuesta, de 1 año y 9 meses de prisión, sin que se aprecie infracción legal que justifique su revisión en esta alzada.

SEPTIMO.- Conforme a lo previsto en los artículos 123 del Código Penal (a contrario sensu ) y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben declararse de oficio las costas procesales.

Vistos los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que, desesTimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Manuel Y Virginia contra la sentencia recaída en el Procedimiento Abreviado n.º 466/2015 del Juzgado de lo Penal n.º dos de Gijón, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Se declaran de oficio las costas de esta apelación.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se no tificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Magistrado Ponente, en audiencia pública y a mi presencia, de lo que doy fe. En Gijón, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.