Sentencia Penal Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 166/2019 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000125/2019
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ILMOS. SRES. :
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Magistrados :
Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.
Dª MARÍA RIVAS DÍAZ DE ANTOÑANA.
D. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.
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En Santander, a 30 de abril de 2019.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación
la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL
Nº 3 de SANTANDER, Juicio Oral Nº 88/2018, Rollo de Sala Nº 166/19, por delito de homicidio por
imprudencia contra Victorino , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de
instancia, representado por el Procurador Sr. Pérez del Olmo y defendido por el letrado Sr. Pellón Gutiérrez y,
en el que ha intervenido como Acusación particular, Jose Daniel , representado por el procurador Sr. Calvo
Gómez y asistido del letrado Sr. Sebastián Garate y como Responsable Civil Directo la Cía. Aseguradora
Millenium Insurance Companys L.T.D., representada por la procuradora Sra. Blanco López y defendida por
el letrado Sr. Bello Pérez y como Responsable Civil subsidiario DIRECCION002 . defendida por el letrado
Sr. Pellón Gutiérrez.
Siendo parte apelante en esta alzada Millenium Insurance Companys L.T.D., y parte apelada el
Ministerio Fiscal, Jose Daniel y Victorino con las representaciones y defensas a la que hemos hechos
referencia.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Dña. PAZ ALDECOA ÁLVAREZ
SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
PRIMERO: En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de SANTANDER se dictó sentencia en fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente: 'Hechos Probados: Del material probatorio obrante a los autos, y del reconocimiento del acusado ha resultado probado, que Victorino , mayor de edad, y carente de antecedentes penales, era en agosto del 2015, el principal responsable de la empresa DIRECCION002 , que se dedicaba, entre otras actividades, a la organización en el viaducto de la autovía A8 que discurre sobre el Rio DIRECCION003 ( DIRECCION000 - DIRECCION001 ), del deporte de puenting. La referida empresa no contaba con autorización administrativa para la práctica de tal actividad en ese lugar, dado que se proyectaba sobre un bien de dominio público. El acusado tenía concertada póliza de seguro con la Compañía MILLENINUM SEGUROS, con número NUM000 y una validez temporal del 23 de julio del 2015 al 23 de julio del 2016.

El día 16 de agosto del 2015, sobre las 20.30, la menor Regina , nacida el día NUM001 de 1998, acudió al referido lugar, tras haber concertado a través de la empresa DIRECCION004 , con la mercantil DIRECCION002 , la realización de la actividad de puenting. Una vez allí, tras ascender la rampa de hormigón de 18 metros con la única ayuda de una cuerda, y un segundo tramo de rampa de unos 16 metros, alcanzó la zona más alta, a unos 32 metros de altura, desde donde debía realizarse el salto y sin que existiera ningún tipo de barandilla o elemento físico que supusiera un límite con el borde. En ese momento, el acusado, procedió a colocarle el arnés de cintura seguido del de pecho, el mosquetón de seguridad que une el arnés del pecho con las cuerdas y el arnés de cintura y el casco. A continuación se giró a fin de unir la cuerda de conexión constitutiva del sistema de frenado con la estructura del viaducto. En ese momento, sin esperar a que hubiera finalizado el procedimiento y con carácter previo a que se le hubiera dado la orden de saltar, Regina , se lanzó al vació.

Como consecuencia de la caída, y tras sufrir un traumatismo torácico Regina , perdió la vida.

El acusado, como responsable de la actividad de puenting desarrollada, no adoptó las medidas de vigilancia o precaución suficientes debiendo haber velado porque las instalaciones revistieran las mínimas condiciones de seguridad, y concretamente, porque la menor tuviera colocada una línea de vida hasta que llegara el momento del salto. No efectuó sus funciones con la diligencia que le era exigible al no observar el riesgo que ello suponía, ni poseer un nivel de inglés suficiente que le permitiera trasmitir las instrucciones a la fallecida de manera correcta. Tampoco comprobó con carácter previo a la actividad que Regina era menor de edad y no contaba con la autorización paterna.

Los progenitores de la menor, D. Jose Daniel , y Dª Enriqueta , reclaman la indemnización correspondiente, la víctima tenía dos hermanas también menores de edad, Marina y Rita , respectivamente nacidas el NUM002 -1999 y el NUM003 -2003.

Fallo: Que debo condenar y condeno a Victorino , como autor penalmente responsable, de un delito de homicidio por imprudencia profesional grave del art. 142.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1) A la pena de UN AÑO DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Y a la INHABILITACIÓN PROFESIONAL por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES.

3) Así como a que indemnice con la responsabilidad civil directa y solidaria de la Cía. aseguradora Millennium Insurance, a los perjudicados en la suma de 140.000 €, fijando las cuotas de reparto entre ellos, en la cuantía que resulte en ejecución de sentencia, según las siguientes bases: a) Aportando justificación de convivencia de todos los perjudicados, la indemnización correspondiente a las dos hermanas menores de edad, con convivencia con la víctima, será de 19.172,54 €, más el 10% del factor de corrección, ascendiendo a la suma para cada una de ellas de 21.089,79 € y al total para ambas de (42.179,58 €).

Para ambos progenitores con convivencia, será el resto de 97.820,42 €, al 50% para cada uno de ellos.

b) Admitida la convivencia del padre, aportando justificación de la convivencia solo con las hermanas (sin convivencia con la madre), la indemnización correspondiente a las dos hermanas menores de edad, con convivencia con la víctima, será igualmente de 19.172,54 €, más el 10% del factor de corrección, ascenderá a la suma para cada una de ellas de 21.089,79 € y al total para ambas de (42.179,58 €) Para el padre con convivencia 56.818,88. Y a la madre no conviviente, 41.001,54 c) Admitida la convivencia del padre, de no aportarse justificación de la convivencia ni con la madre, ni con las hermanas Para el padre con convivencia 52.724,46 € más el 10% del factor de corrección 57.996,9 €.

Y a la madre no conviviente, 38.345,06 € mas el 10% del factor de corrección 42.179,56 € Así como a cada una de las hermanas en 18.101,61 €, más el 10% del factor de corrección ascenderá a la suma para cada una de ellas de 19.911,77 € y al total para ambas de (39.823,54 €).

4) Se imponen a la aseguradora los intereses del art. 20 de la LCS , desde la fecha del siniestro, hasta su pago, conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico Sexto, con aplicación de los intereses del art 576 de la LEC , al acusado.

5) Así como al abono de las costas procesales causadas, por el acusado, incluidas las de la acusación particular.'

SEGUNDO: Por Millenium Insurance Companys L.T.D., con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO: En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia condena al acusado Victorino como autor de un de un delito de homicidio por imprudencia profesional grave del art.142,1 y 3 del C.P. a las penas que en dicha sentencia se establecen y a que indemnice con la responsabilidad civil directa y solidaria de la Cía Aseguradora Millenium Insurance a los perjudicados en la suma de 140.000 euros fijando unas cuotas de reparto entre ellos en las cuotas que en ejecución de sentencia se acredite según la justificación de la convivencia de padre, madre y hermanas de la víctima fallecida con imposición de los interese del art.20 de la LCS desde la fecha del siniestro hasta su completo pago a la Aseguradora.

Frente a ella se alza en apelación exclusivamente la Cía. Aseguradora, solicitando, de entrada, la nulidad de actuaciones por entender que no han sido traídos al juicio todos los responsables del accidente y en concreto la entidad holandesa DIRECCION004 y la Aseguradora de su responsabilidad Cía. Helvetia.

En segundo lugar, diverge de la cuantía económica que se ha fijado como indemnización, estimando que la suma procedente habría de ser 56.818.88 euros. Finalmente se opone a la imposición de los intereses del art.20 de la LCS.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia y la desestimación total del recurso.

Igualmente se opusieron al recurso la representación procesal de D. Jose Daniel y de D. Victorino .



SEGUNDO: Pretende el recurrente en primer lugar que se declare la nulidad de lo actuado porque no se han traído al proceso a todos los intervinientes del siniestro. En concreto por no haber sido traída a la causa la DIRECCION004 y la Entidad Aseguradora de su responsabilidad Helvetia. Considera que dichas Entidades habrían de ser parte en la causa y asumir la responsabilidad correspondiente en orden a la satisfacción de las responsabilidades económicas procedentes.

En primer lugar, debe recordarse que es pacífica por reiterada la jurisprudencia que establece que no toda irregularidad u omisión procesal despliega el radical efecto de la nulidad, siendo así que éste únicamente se produce cuando se transgreden las normas que configuran las garantías procesales y además se produce efectiva ( art.240,1 de la LOPJ) indefensión para la parte, indefensión material y no meramente formal, que ha de ser real, efectiva y actual no potencial o abstracta colocando a quien la sufre en una situación concreta que le produzca perjuicio no equiparable a cualquier expectativa de riesgo o peligro. Como declara la STC 217/98, no toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito ( SSTC 205/91, 139/94, 164/96, 198/97, 100/98 y 218/98, SSTS de 22 de marzo de 2011, 28 de junio de 2011, STS de 14 de diciembre de 2007, 22 de abril de 2010 ). Debemos consignar asimismo que conforme a las Sentencias del Tribunal Constitucional 45/1990, 131/1995 y 1/1996, para entender vulnerada la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE, se exige 'que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material'). En suma, no siempre que se produce una infracción de procedimiento procede declarar la nulidad de lo actuado, sino que el Juzgador debe valorar la entidad real del vicio advertido, su incidencia sobre los derechos de las partes y si con ello se ha causado indefensión material o no y sólo cuando el vicio observado sea de tal entidad, podrá decretarse la nulidad, pesando además sobre la parte que la alega, la carga de probar el perjuicio real derivado de aquella infracción procesal teniendo en cuenta que el principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso siendo la nulidad una medida excepcional y de interpretación restrictiva.

Expuesto lo anterior ha de afirmarse la improcedencia en el presente caso de la nulidad pretendida basada en la no presencia en el proceso de la Entidad DIRECCION004 empresa con la que la padres de la menor fallecida contrataron el campamento en España y la Cía Aseguradora de su responsabilidad, Cía.

Helvetia.

De entrada, el auto de fecha 6 de julio de 2016 por el que se acordó seguir las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado por si los hechos imputados a Victorino fueran integrantes de delito de homicidio causado por imprudencia grave, fue recurrido por la Entidad Millenium a fin de que se trajera al procedimiento a la Entidad DIRECCION004 , siendo esta impugnación desestimada por auto de fecha 5 de setiembre de 2016, contra el que no se formuló recurso de apelación, consintiendo por tanto la misma. Es por ello por lo que el auto de apertura de juicio oral se dirigió contra quienes figuran en el proceso como partes, inadmitiéndose expresamente la acusación dirigida frente a DIRECCION004 y su Compañía Aseguradora (auto de fecha 20/09/17 folio 409).

Por tanto y como bien dice la Magistrada de Instancia, consentida como fue mediante las resoluciones firmes indicadas la no consideración de partes de dichas Entidades, no cabe ya modificar la relación jurídico procesal que ha quedado configurada subjetivamente por el auto de apertura de juicio oral. Dicho lo anterior y, teniendo en cuenta además, el principio de rogación y dispositivo que es propio del derecho civil, conforme a los cuales son quienes ejercitan la acción civil a los que corresponde establecer quienes han de figurar en el proceso como responsables civiles, sin que estos estén legitimados para exigir que otros figuren como tales sujetos pasivos cuando no han sido llamados al proceso por quienes ejercitan la acción civil, no sólo no se ha vulnerado ningún precepto legal sino que ningún perjuicio material se ha causado a quien aquí recurre, sin perjuicio de su derecho a ejercitar las acciones civiles que entienda procedentes contra quien considere en el procedimiento civil oportuno.

Por tanto, este primer motivo ha de ser rechazado.



TERCERO: Se impugna la cuantía de la indemnización estimando que la procedente es la de 56.818,88 euros.

NO podemos tampoco compartir este criterio y ello, en atención a los razonados argumentos que la Magistrada a quo ha expuesto en la sentencia y a los cuales expresamente nos remitimos. Conforme a lo dispuesto en el art.115 del C.P. en relación con los arts.109 y 110 de dicho cuerpo legal la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, , fijando el alcance material del 'quantum', atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, tratándose de una cuestión discrecional del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la Jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.'. (TS 2ª 23- 12-13, EDJ 267556; 12-12-14, EDJ 223337).

Expuesta la doctrina anterior, ha de decirse que la parte recurrente impugna su cuantificación por entender que no ha resultado acreditada la convivencia previa de la fallecida con su madre y sus dos hermanas menores de edad, afirmando que sólo consta la del padre y que por tanto su importe ha de ser sensiblemente minorado hasta la suma de 56.818,88 euros.

Tampoco podemos entender correcta esta impugnación. Teniendo por reproducidos los acertados razonamientos de la Magistrada a quo cuya exhaustividad impide que esta Sala pueda argumentar con nuevos discursos a los que en sentencia recurrida se establecen; hemos de señalar simplemente que la cuantificación efectuada se ajusta de modo prudencial a los parámetros contenidos en el Baremo previsto en el anexo a la disposición adicional octava de la Ley 10/95 de aplicación orientativa a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos a los del automóvil, y valora ponderadamente el daño moral que la pérdida que por el fallecimiento de la menor se irroga a sus progenitores y a sus dos hermanas menores, ajustándose a lo dispuesto en la Tabla I y II del referenciado Baremo. La cuestión referida a la acreditación o no de la convivencia de la víctima con su madre y hermanas, lo cierto es que en lo único que afectaría sería a la distribución de los porcentajes a cada uno de los perjudicados, y ello ha sido ya previsto por la Juez en su sentencia que ha fijado las bases procedentes según cada una de las probables situaciones fácticas para la definitiva distribución de la indemnización que se defiere a ejecución de sentencia. Finalmente, no cabe duda de que la valoración que la pérdida por el fallecimiento de la menor y el dolor que ello irroga necesariamente a sus padres y hermanas menores de edad ha sido cuantificado de modo muy ponderado y esta Sala comparte plenamente esta valoración.

Este motivo de recurso ha de perecer.



CUARTO: Finalmente se impugna la aplicación de los intereses del art.20 de la LCS. Se dice que no son procedentes porque los hechos están fuera del ámbito de cobertura de la póliza, conforme a lo dispuesto en sus condiciones particulares que excluye de la misma cualquier responsabilidad que se derivara de actividad en la que fuere preceptiva autorización administrativa previa, como es el caso en el que no consta concedida, y en la que además se ha incumplido el deber de información exigido, lo que determina la exclusión de cobertura del siniestro y por tanto la negativa de pago se encuentra sólidamente fundada.

Estos postulados no pueden ser acogidos. La jurisprudencia ha evolucionado hacia un mayor rigor para con las Cías. Aseguradoras de manera que únicamente probando el carácter justificado del impago, no imputable a culpa o negligencia propia, de tales discrepancias, quedan liberadas del pago del interés del artículo 20 de la LCS.

Se requiere para que se deba el pago de intereses por mora que la falta de cumplimiento de la prestación por parte del asegurador 'no esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable' ( artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro) no constituyendo causa justificada para la no imposición de intereses la discusión relativa la cobertura del siniestro.

La sentencia de 23 abril 2009 resume la línea doctrinal del TS y dice que La imposición de los intereses del Art. 20 LCS tiene un carácter sancionatorio, para evitar que se utilice el proceso '[como maniobra dilatoria para retrasar el cumplimiento de la obligación correspondiente[...]' ( SSTS de 2 y 27 marzo 2006 ) y además, debe tenerse en cuenta que la aplicación concreta de las causas de exoneración del pago de los intereses entendidos en el sentido expresado anteriormente, tiene un componente casuístico indudable ( SSTS de 16 marzo 2004 ). Por ello, el pago de los intereses del Art. 20 LCS queda restringido al caso de que la aseguradora no hubiese pagado la indemnización correspondiente por causa que no esté justificada o que no le sea imputable. '.

En idéntico sentido la reciente sentencia del TS 199/2018 de 10 de abril señala que 'nos encontraremos ante causa justificada cuando nos hallemos ante un ordenado asegurador, que teniendo conocimiento del siniestro, habría satisfecho u ofrecido la indemnización pertinente, valorando la probabilidad de que los tribunales hubieran apreciado la causa de nulidad, sin perjuicio de cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho ('conducta acrisolada', dice la sentencia 206/2016, de 5 de abril ), o cuando se puede inferir que hay originado una situación de incertidumbre ....' Lo anterior nos lleva a concluir que la condena al pago de intereses es una consecuencia correcta ante la propia conducta desplegada por la Compañía Aseguradora. En efecto, y sin valorar el alcance que las clausulas limitativas de la responsabilidad que se alegan como aplicables para excluir la cobertura puedan tener, siempre y cuando reúnan los presupuestos legales, ha de señalarse conforme reiterada jurisprudencia al efecto que las mismas no son oponibles frente a terceros perjudicados en el ejercicio de su acción directa del art.76 LCS para exigir el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador para repetir en su caso en contra del asegurado . Como se ha ya señalado, por tanto, el incumplimiento de esta obligación de indemnizar no se basó en causa justificada que ampararía la improcedencia de la imposición de los intereses de demora, sino en una discrepancia sobre la cobertura de índole jurídica no oponible frente al perjudicado y que en modo alguno puede ser elevada a la categoría de causa justificativa suficiente para exonerar a la aseguradora.

Así pues, la sentencia no puede sino ser confirmada en su integridad.



QUINTO: Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de ser impuestas al apelante.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Millenium Insurance Company L.T.D. contra la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 88/18, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos imponiendo al apelante las costas de la alzada.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por la Ilma.

Sra. Magistrada que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo la letrada de la Admón. de Justicia.