Sentencia Penal Nº 125/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 52/2017 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00125/2019

SECCIÓN 2ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA.

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C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

Equipo/usuario: JC

Modelo: N45650

N.I.G.: 15030 43 2 2013 0012513

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000052 /2017

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Mariano , Martin

Procurador/a: D/Dª PATRICIA DIAZ MUIÑO, PATRICIA DIAZ MUIÑO

Abogado/a: D/Dª CARLOS SEOANE DOMINGUEZ, CARLOS SEOANE DOMINGUEZ

Contra: Nicolas , Olegario , Ovidio

Procurador/a: D/Dª JOSE AMENEDO MARTINEZ, RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI , MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS GONZALEZ RONCERO, JORGE AGUINACO MORENO , ISMAEL GOMEZ-CALCERRADA MORENO-MANZANARO

ILMO. Sr. PRESIDENTE

DOÑA MARÍA CARMEN TABOADA CASEIRO

ILMOS. Sres. MAGISTRADOS

DON SALVADOR PEDRO SANZ CREGO- Ponente

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a 27 de marzo de 2019.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciadoen nombre de S.M. el Reyla siguiente

SENTENCIA

Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado Nº 1529/2013, instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña, por los presuntos delitos de apropiación indebida y/o estafa y/o administración desleal, contra Nicolas , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1967 en Hannover (Alemania), hijo de Valeriano y de Vanesa , vecino de Madrid, sin antecedentes penales, que ha estado representado por el procurador Sr. Amenedo Rodríguez y asistido por el letrado Sr. González Roncero; contra Olegario , con DNI NUM002 , nacido el día NUM003 /1972 en Madrid, hijo de Carlos José y de María Inés , vecino de Las Rozas (Madrid) (A Coruña, sin antecedentes penales, que ha estado representado por el procurador Sr. Pérez Lizarriturri y asistido por el letrado Sr. Aguinaco Moreno; y contra Ovidio , con DNI NUM004 , nacido el día NUM005 /1954 en Lima (Perú), hijo de Jesús Luis y de Aida , vecino de Madrid, sin antecedentes penales, que ha estado representado por la procuradora Sra. cabrera Rodríguez y asistido por el letrado Sr. Gómez-Calcerrada Moreno-Manzanaro. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Vázquez Seco; y, como acusación particular, Mariano y Martin , que han estado representados por la Procuradora Sra. Díaz Muiño y asistidos por el Letrado Sr. Seoane Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.-La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 31 de mayo de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña , que por auto de fecha 9 de junio de 2016, acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los días 28 de noviembre de 2018, 20 de diciembre de 2018, 17 de enero de 2019 y 15 de febrero de 2019, en que se llevó a cabo con la asistencia de las partes que constan en la grabación audiovisual que al efecto se extendió y que obra unida a las actuaciones, y de los acusados, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en la citada grabación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en la modalidad de gestión o administración desleal entre particulares del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º (valor de lo defraudado superior a 50.000 euros del Código Penal , en su redacción vigente a la fecha de los hechos (actual artículo 252.1 en relación con el artículo 250.1.5º), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que es criminalmente responsable en concepto de autor acusado Nicolas , interesando la imposición de las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 9 meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Con imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Mariano en la cantidad de 270.000 euros y a Martin en otros 270.000 euros. Con aplicación de los intereses del artículo 1108 en relación con el 1101 del Código Civil desde la fecha del escrito de acusación y los legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde que se dicte sentencia en primera instancia en la que estime la pretensión indemnizatoria.

La acusación particular ejercitada en representación del Mariano y Martin , en sus conclusiones definitivas, tras retirar la acusación contra Olegario , calificó los hechos como constitutivos de:

A) Un delito de estafa tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , con aplicación del tipo delictivo agravado previsto en el artículo 250.1.5 º y 6º del Código Penal , habida cuenta de que la cuantía defraudada es manifiestamente superior a 50.000 euros y la comisión del ilícito penal se llevó a cabo prevaliéndose los acusados de su credibilidad empresarial o profesional.

B) Un delito de apropiación indebida tipificad0 en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.5 º y 6º del mismo cuerpo legal (redacción Código Penal vigente a fecha de los hechos).

C) Un delito societario de administración desleal, tipificado en el artículo 295 del Código Penal (redacción vigente a la fecha de los hechos.

Y, como calificación alternativa, un delito de apropiación indebida en la modalidad de gestión o administración desleal entre particulares del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5 º y 6º del Código Penal .

Delitos de los que son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Nicolas y Ovidio .

Alternativamente, Nicolas es responsable en concepto de autor y Ovidio en concepto de cooperador necesario. Sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesando la imposición a cada uno de los referidos acusados de las siguientes penas:

- Por el delito de estafa, la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros la cuota diaria, con la accesoria del artículo 56.1.2 del Código Penal .

- Por el delito de apropiación indebida, la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros la cuota diaria, con la accesoria del artículo 57.1.2 del Código Penal .

- Por el delito de administración desleal la pena de cuatro años de prisión con la accesoria del artículo 56.1.2 del Código Penal .

Y por la calificación alternativa de apropiación indebida en la modalidad de gestión o administración desleal entre particulares, la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 20 euros la cuota diaria, con la accesoria del artículo 56.1.2 del Código Penal .

Con imposición de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Mariano y Martin en la cantidad de 300.000 euros a cada uno de ellos. Con aplicación de los intereses moratorios del artículo 1108 en relación con el artículo 1101 del Código Civil desde la interposición de la denuncia y los legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde que se dicte sentencia en primera instancia en la que se estime la pretensión de indemnización que se solicite.

TERCERO.-La defensa de Olegario , que en sus conclusiones provisionales había interesado la libre absolución de su defendido, en el trámite de informe oral solicitó la condena a la acusación particular de las costas devengadas de su defendido.

La defensa de Nicolas , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su defendido, con imposición de las costas a la acusación particular, y, de manera subsidiaria, en caso de sentencia condenatoria, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal .

Y la defensa de Ovidio , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su defendido, con imposición de las costas a la acusación particular, y, de manera subsidiaria, en caso de condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones extraordinarias indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal ,.

CUARTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, dada la complejidad del asunto y la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

Sobre el mes de mayo del año 2011, el acusado Nicolas , mayor de edad, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, con la intención de obtener ilícitamente una importante cantidad de dinero en su propio beneficio y en perjuicio de terceros, contactó con Martin para proponerle una supuesta inversión que le presentó como aparentemente muy rentable y que consistía en la importación de pescado desde Senegal a través de una empresa comercializadora de la que era propietario, 'Trident Sea Food SUARL'. El Sr. Martin , a su vez, contactó con Mariano y así se iniciaron las gestiones para la negociación de esa aparente inversión en el negocio y las condiciones del mismo.

El Sr. Nicolas , al objeto de convencer al Sr. Mariano y al Sr. Martin de que efectuaran una importante aportación económica en la empresa comercializadora, dio todo tipo de explicaciones a los inversores sobre el funcionamiento y la rentabilidad de dicho negocio, consistente en aportar financiación a la empresa comercializadora propiedad de Nicolas (Trident Sea Food) para que ésta tuviera fondos suficientes para adquirir productos del mar a la empresa 'África Sea Food SUARL', de la que el Sr. Nicolas era socio y administrador único, y así exportarlo a Europa comercializándolo allí a otras empresas.

Nicolas , con la intención de ganarse la confianza de los inversores, les exhibió en distintas reuniones la documentación sobre la empresa, enseñándoles además sus oficinas sitas en la Calle Velázquez de Madrid, mostrándose en todo momento como un empresario serio y solvente, aparentando un alto nivel de vida y un poder adquisitivo elevado; además, con ese propósito de convencer a los Sres. Mariano y Martin , les propuso que viajasen todos a Senegal para comprobar in situ la existencia de la empresa productora 'África Sea Food' y que conociesen el almacén frigorífico con el que contaba y su funcionamiento. Se trataba de efectuar una inversión en un negocio muy rentable pare todos, pero en realidad el Sr. Nicolas no tenía intención de cumplir con lo acordado.

El acuerdo entre las partes, para la participación de los inversores en ese negocio de exportació n de pescado, se instrumentalizó finalmente mediante un 'contrato de asistencia financiera y cuentas en participación' de 29 de julio de 2011 negociado y firmado en A Coruña entre Nicolas (en representación de la empresa senegalesa Trident Sea Food SUARL), por una parte, y Mariano y Martin , por la otra; mediante el contrato el Sr. Mariano y el Sr. Martin se comprometían a aportar a la sociedad Trident Sea Food SUARL,gestionada por el Sr. Nicolas cómo socio y administrador único, un importe de 300.000 euros cada uno de ellos, dinero que debería destinarse a comprar la producción de marisco y pescado de la empresa productora África Sea Food, también gestionada por el Sr. Nicolas , de tal modo que África Sea Food vendería su producción a Trident Sea Food para su exportación y comercialización; el dinero sería devuelto a los aportantes antes del transcurso de 4 años desde la fecha de su recepción; a cambio, los Sres. Mariano y Martin percibirían, cada uno de ellos, un interés mensual del 5%, así como el 30% de los beneficios obtenidos por la referida entidad mercantil; y Nicolas percibiría con cargo a Trident Sea Food la cantidad mensual de 30.000 euros a cuenta de los dividendos a percibir como socio.

Al objeto de oficializar el contrato suscrito, los firmantes viajaron a Senegal a fin de elevarlo a escritura pública, lo que se verificó con fecha 10 de octubre de 2011 ante el mismo notario ante el que se había constituido la sociedad Trident Sea Food SUARL.

En cumplimiento del contrato, Mariano ingresó los días 3 y 4 de agosto de 2011, desde una oficina del Banco Sabadell en A Coruña, 300.000 euros en la cuenta de Trident Sea Food SUARL mediante tres transferencias por importe de 200.000, 50.000 y 50.000 euros, respectivamente. Por su parte Martin , también en cumplimiento del contrato, ingresó los otros 300.000 euros el día 4 de agosto de 2011. Una vez ingresados los 600.000 euros en la cuenta de Trident Sea Food SUARL, el Sr. Nicolas abonó, a cargo del dinero transferido, únicamente dos mensualidades de intereses a los denunciantes, por importe de 30.000 euros a cada uno de ellos, percibiendo Nicolas un total de 60.000 euros en ejecución del contrato, pero con cargo al dinero transferido. No constan ingresos en África Sea Food producto de su actividad o de cualquier inversión y distintos de las transferencias de dinero de las cuentas de Trident Sea Food a África Sea Food.

El dinero aportado por los Sres. Mariano y Martin fue traspasado a la empresa África Sea Food SUARL, contabilizándose como un préstamo. Se produjeron dos contenedores de marisco y pescado, que fueron vendidos en Senegal por Trident Sea Food SUARL a la empresa Inter Global Aliment Food SL, con domicilio social en Madrid, de la que era administrador el también acusado Ovidio , mayor de edad, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, emitiéndose dos facturas, la primera de fecha 1 de noviembre de 2011, por importe de 111.825Ž54 euros, y la segunda de fecha 21 de noviembre de 2011, por importe de 79.320Ž 72 euros, fijando Nicolas el precio de venta. La connivencia entre Nicolas y Ovidio es absoluta ya desde el primer momento: Ovidio propone el negocio a Nicolas , se desplaza a Senegal y pagó gastos de viaje a Senegal de Nicolas y personal a su cargo. Inter Global no llegó a abonar el precio de los contenedores, y nunca tuvo intención de hacerlo, ni en el momento de su adquisición inicial en Senegal, ni tampoco posteriormente cuando, después de exportarlos a España, Ovidio procedió a su venta. Ni la empresa Trident Sea Food SUARL ni Nicolas reclamaron nunca a Ovidio el abono del precio de los citados contenedores.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria

Los hechos declarados probados se derivan, en lo discutido, de la prueba practicada, tanto documental como la prueba de carácter personal.

Así el acusado Nicolas declaró que es socio, administrador único, y el único que gestionaba las dos empresas, Trident Sea Food SUARL y África Sea Food SUARL, que el 4 de agosto de 2011 se ingresaron en la cuenta de Trident Sea Food 600.000 euros por parte de Martin y de Mariano , que Trident la constituyó para este negocio, que a raíz de este proyecto de negocio forma la sociedad, para exportar pescado a Europa, que sólo le abonó a Martin y a Mariano dos mensualidades de intereses, en total 30.000 euros, a cuenta de la inversión, y que él cobró 30.000 euros como socio trabajador, que Trident solo tenía 600.000 euros, ni bienes ni activos distintos, que África Sea Food elaboraba el producto y lo depositaba en la cámara frigorífica a nombre de Trident Sea Food, que a Olegario lo contrató él para el proyecto, como director financiero, que a Cosme también lo contrató él, que el Sr. Cosme gestionaba los bancos en el día a día, que los 600.000 euros se dedicaron al negocio, que Trident cubría las compras del producto, que Trident cubre todos los gastos de África para elaborar el producto, que África compraba productos día a día con dinero de Trident, que se elaboraron dos contenedores de langostino pelado que se vendieron por unos 190.000 euros, y el resto del dinero se destinó a cajas para la mercancía, a mantener la fábrica, a dar cobertura para fabricar, que Trident tenía como gastos propios los viajes y los gastos de la gente ubicada en Senegal. Se le preguntó en relación a una retirada de dinero, 9.000 euros, por parte de Cosme y manifiesta que el Sr. Cosme retiraba dinero continuamente para hacer pagos. Que en el año 2011 vendió los contenedores a la empresa Inter Global, y que ésta no abonó las facturas por importe de 111.825Ž54 y de 79.320Ž72 euros, que nunca reclamó judicialmente de Inter Global el abono de dicha deuda, que tenía cuentas pendientes con Inter Global, que le debía dinero a Inter Global, que Inter Global tuvo el producto en almacén un año, que tuvo sus gastos, niega haber recibido el requerimiento al que se refiere el burófax obrante al folio 99 remitido por Mariano , se le exhibe pero dice que no tuvo conocimiento, que hasta finales del año 2013 tuvo una buena relación con los denunciantes, les dijo que vendieron un producto y que esperaban a cobrarlo para seguir trabajando en África.

Manifiesta también que la fábrica era alquilada, que era propiedad de Héctor , que desde agosto a noviembre de 2011 se trasmitieron 480.000 euros de Trident Sea Food a África Sea Food, que después de los dos contenedores no se elaboró ningún otro, que cuando se vendieron los contenedores no quedaba dinero en las cuentas, no tenían liquidez suficiente, que fue a pasar esas Navidades con su familia a Senegal, que otorgó un poder a favor de Mariano que lleva fecha de 28 de diciembre de 2011 pero que se encargó en agosto o en septiembre de ese año, que se encargó dicho poder junto con Martin y Mariano cuando se elevó a público el documento privado, que el que abría las cuentas bancarias era él, que el precio de venta de los contenedores ascendió a unos 190.000 euros y lo marcó él, que los 480.000 euros que Trident traspasó a África fueron para gastos, que se elaboró producto por valor de 195.000 euros, que Inter Global no pagó a Trident, que Trident no tenía ninguna deuda con Inter Global, que el cobró 30.000 euros en dos ocasiones, que era un socio trabajador, que tenía una retribución pactada de 30.000 euros mensuales, que dejó pendiente de pago dos meses de alquiler de la nave, que no tiene relación con Inter Global, que tuvo muchos negocios con el Sr. Ovidio pero que no comparte oficina con él en Madrid. Se le exhibe el folio 963 de las actuaciones y reconoce que es una factura de viaje abonada por Inter Global de vuelos y estancias en Senegal de los Sres. Cosme y Demetrio anteriores a la trasferencia de dinero de los Sres. Mariano y Martin , que la pagó Inter Global porque hubo otros viajes que habían pagado el declarante y que éste le correspondió a Inter Global, que los Sres. Demetrio y Ovidio eran íntimos, que él también intentó vender el producto de los contenedores que había sido vendido por Trident a Inter Global.

Añade también que fue el Sr. Ovidio quien le propone el negocio, que el Sr. Ovidio bajó a Senegal a ver el producto, que desde que el producto sale de Senegal hasta que llega a Madrid los gastos los paga Inter Global; que él era socio trabajador, que el Sr. Ovidio le ofreció el negocio y el mejor comprador lo tenía el Sr. Ovidio , que tenía créditos contra el declarante.

En cuanto a Olegario , declara que el Sr. Ovidio contactó con él en abril de 2011 para plantearle el proyecto, que él entró en el proyecto el 16 de agosto, después de haberse realizado la trasferencia del dinero, que su función era supervisar la contabilidad y auditoría en cuanto a soporte documental, con la colaboración de Angelina . Reconoce los folios 75 y 76 como la traducción al español de la contabilidad oficial en francés, que las empresas África Sea Food SUARL y Trident Sea Food SUARL tenían la misma actividad y el mismo objeto. Que había otra sociedad Dakar Export, que era de Héctor , el propietario de la nave de Senegal alquilada a África Sea Food SUARL, que era Héctor el que tenía elagreement,que equivale al registro sanitario para poder exportar pescado a Europa, que se traspasaba dinero de Trident a África para la producción. Que el dinero que se pagó en concepto de intereses a los Sres. Mariano y Martin procedía del dinero aportado por ellos mismos, que no había más dinero, que nunca tuvo una conversación con los Sres. Mariano y Martin sobre traspasos de dinero de Trident Sea Food SUARL a África Sea Food SUARL, que el Sr. Mariano era un experto fiscalista, que contactó con él para consultarle la exención del IVA y aranceles en las transferencias de dinero de Trident a Africa y de Trident al extranjero, gestión que dio resultado positivo, que tuvo conocimiento de la existencia de un incidente entre la contable Angelina y el Sr. Cosme y que este último le dijo a Nicolas que Angelina había hablado con Mariano , que había una cuenta de socio de Nicolas , folios 75 y 76, en la que se recogían las cantidades de las que disponía el Sr. Nicolas sin soporte documental, que si se retiraba dinero sin soporte documental se anotaba en dicha cuenta de socio; que cuando estaban listos los contenedores, en noviembre, Trident no tenía saldo en el banco, que en diciembre de 2011 no había saldo en ninguna de las dos sociedades, Trident Sea Food SUARL y África Sea Food SUARL, y muy poco dinero, que el precio de los contenedores lo fijó Nicolas , que Trident no tenía ninguna deuda con Inter Global, que desde enero de 2012 no le pagaron su salario, que siguió en el proyecto hasta junio porque pensó que podía ser viable, que en la oficina de la calle Velázquez el Sr. Ovidio tenían despacho, que en marzo Héctor dijo que o le pagaban el alquiler o rescindiría el contrato, que lo rescindió, que los Sres. Cosme y Demetrio se marcharon y él se quedó solo con Angelina , sin medios mi capacidad para volver a España

Manifiesta asimismo que las instrucciones se las daba Nicolas , que Cosme era el gerente y que había una contable, Angelina , que llevaba la contabilidad en Senegal, que los Sres. Cosme y Demetrio llevaban viviendo en Senegal desde abril, que cuando África Sea Food SUARL arrendó la instalación no tenía actividad, que África Sea Food SUARL no tenía dinero, que todo se financiaba con los 600.000 euros aportados por los Sres. Mariano y Martin , que Trident Sea Food SUARL financiaba a África Sea Food SUARL, que Trident no tenía instalaciones ni personal, que en la contabilidad de Trident solo había flujo de dinero hacia África.

A nuevas preguntas manifiesta que el Sr. Ovidio tenía un despacho en la calle Velázquez, que siempre iba al mismo despacho, que se sentaba y trabajaba con el ordenador que había en el despacho. Que legalmente los documentos de importación estaban a nombre de la empresa Inter Global, que Trident vendió a Inter Global y no se pagó el producto, que lo normal es cobrar el producto antes de que éste salga del país. Que las salidas de dinero de Trident Sea Food SUARL a África Sea Food SUARL se computaban como préstamo.

Por último manifiesta que él solo se encargaba de la contabilidad, que no tenía poder de decisión, que no podía disponer de fondos de las cuentas, que no percibió dividendos, que no percibió porcentaje alguno de la venta del producto, que se le deben 12.000 euros correspondiente al sueldo desde febrero a junio de 2012.

Y Nicolas , en relación con la participación de Olegario manifiesta que lo contrató el para el proyecto, como director financiero, para poner orden en la contabilidad, que no tenía poder para disponer de dinero de las cuentas, que no tomó decisiones, que le debe dos meses de salarios, que no tuvo ninguna intervención en la negociación previa con los Sres. Mariano y Martin , y que no conocía el contrato que se había celebrado con los denunciantes.

En cuanto al también acusado Ovidio , declara que le propuso el negocio a Nicolas , que su participación consistió en asesorar sobre el producto, buscar compradores finales, y asegurarse de que el producto se ajustaba a lo que su cliente quería. Que compró el producto de los contenedores por unos 190.000 euros, que el pagó 60.000 euros por el trasporte, el IVA y los contenedores, que pagó unos viajes al Sr. Nicolas y su personal pues él también hizo viajes por los que no había abonado nada, por lo que se vio en la obligación de pagarlos, que no pagó nada a Trident Sea Food SUARL por el contenido de los contenedores, que vendió los contenedores en 2012, en cuatro o cinco meses.

Precisa que compró el producto por unos 190.000 euros, lo vendió por un precio muy inferior, que tuvo unos gastos de 60.000 euros y que tuvo un beneficio de 50 a 60 mil euros, que fue el precio de su trabajo, que le dedicó muchos días y muchas horas, que Inter Global no tiene activos, que la empresa tiene la sede en su domicilio particular.

En cuanto a los dos perjudicados, y al tiempo testigos, el primero de ellos, Mariano , declaró que el objeto del contrato era la ayuda económica para la comercialización y que hasta cinco veces así se dice en el contrato de cuentas en participación celebrado. Precisa que la apariencia de solvencia la dedujo porque cuando fue a Senegal vio una planta en plena producción, en ebullición, con dos contenedores a la puerta del frigorífico preparados para embarcar por cuenta de TRIDENT. Añade que la participación de Inter Global no tiene ningún sentido puesto que el régimen de exención del IVA, por el que tanto se había peleado, cubre la venta del comercializador al distribuidor pero no cubre la venta del comercializador al comercializador, y que dicho IVA asciende al 23 % de la operación, concreta pues que la doble exención es por la venta de África Sea Food SUARL a Trident Sea Food SUARL y por la venta de Trident Sea Food SUARL a un distribuidor, pero no de Trident a otro comercializador como es Inter Global. Asimismo concreta que la solvencia de Nicolas la dedujo del hecho de que el acusado tenía una empresa con actividad en Madrid, una oficina en la calle Velázquez y un coche de alta gama. En octubre, cuando se da cuenta de que no habían llegado los contenedores, pide explicaciones a Nicolas y este le da largas diciéndole primero que fue debido al Ramadán, después que hubo inundaciones. Que habló con Angelina tres veces: la primera por temas del IVA, la segunda por problemas con las trasferencias, y en la tercera Angelina le dijo que no podía darle información, que Nicolas le había dicho que ella trabajaba para la empresa, y que no le proporcionara información. Que habla con Nicolas y este le dice que va arreglar el problema, que dispone de recursos para ello, le daba largas y después ya no se ponía al teléfono. Desconoce que hubiera sido otorgado un poder a su favor, y además manifiesta que es inverosímil que se hubiera encargado en junio y se hubiera entregado en diciembre por cuanto la elevación a público del documento privado y mismo el apoderamiento de Héctor se hicieron y se documentaron, en Senegal, en la notaría, el mismo día.

En relación a la participación de Olegario dijo que nunca estuvo en la negociación, que nunca le requirió información, que Olegario no hizo transferencias de Trident a África, que no negoció ni la venta ni el envío de los contenedores, que no había dos contabilidades, y qué se debía a la empresa y que supone que recibió la misma indicación que Angelina . Asimismo precisó que Olegario creía en la viabilidad del proyecto.

El otro perjudicado/testigo, Martin , declaró que al principio Nicolas le dijo que tenía un negocio en marcha, que la cámara frigorífica era de su propiedad, que ya había invertido dinero en el negocio, 500.000 euros, y que necesitaba comercializar el producto ya terminado, hicieron números y les propone el negocio. Que Trident Sea Food SUARL compraba el producto terminado para venderlo, que solo tenía gastos financieros de los descuentos del crédito. Que Nicolas aparentaba solvencia: hablaba de una finca con caballos en Guadalajara, que tenía una oficina la calle Velázquez, que le enseñó un cajón llenó de pagarés que tenía pendientes de cobro. Que cuando visitó Senegal, la fábrica estaba trabajando, que había producto en las cámaras, que estaban casi llenas, que había dos contenedores abiertos esperando para ser cargados. Que Trident compraba contenedores, que pagaba por contenedores terminados, que el adquirente les daría carta de pago en diferido que ellos descontarían.

Declaró el testigo que a Ovidio se lo presentaron en Senegal como responsable comercial de la compañía. Que lo tiene visto en un despacho en las oficinas de la calle Velázquez y que supone que es el testaferro de Nicolas por cuanto también aparece en una operación en relación con Juan Francisco .

De Olegario manifiesta que no tuvo nada que ver en las negociaciones ni en la venta de los contenedores. Declara que lo denunció porque supone que, como mano derecha de Nicolas , hacía lo que Nicolas le decía y que no cree que Olegario manejara las cuentas.

El siguiente testigo que compareció al plenario, Cosme , señaló que fue contratado por Nicolas para trabajar en Senegal, en un negocio de compra de langostino manipulado para su envío a España; que había dos empresas, África Sea Food SUARL, que tenía por objeto procesar el producto, y Trident Sea Food SUARL, que tenía por objeto que comprar a África el producto procesado e importarlo a España. Que los Sres. Mariano y Martin se desplazaron a Senegal y se les mostró el proceso productivo y la fábrica. Dice que se prepararon y enviaron dos contenedores a España, que después de eso la fábrica quedó prácticamente parada, si actividad, no se invirtió en ella y el último mes antes de regresar a España ya no hubo comunicación con Nicolas , los dejó abandonados, no pagó los compromisos económicos en Senegal.

En relación con la participación de Nicolas dice que era el que controla, dirige, ordena y ejecuta absolutamente todo, que los demás son marionetas. Que las instalaciones en Senegal eran de Héctor , no de África Sea Food SUARL, que era la arrendataria; que sólo se hicieron los dos contenedores que se mandaron a España y que no le consta ningún inversión de Nicolas en la fábrica antes de las trasferencias de dinero objeto del presente procedimiento.

En cuanto la relación entre Nicolas y Ovidio declara que había una relación de amistad y algo más, que Ovidio fue representante de Nicolas en alguna sociedad. Preguntado si era el testaferro de Nicolas , dice que podría ser la palabra, que fue lo que percibió personalmente.

El siguiente testigo en declarar, Angelina , manifierta que la contrató Nicolas . Que el contacto previo lo tuvo con Mariano y con Martin a través de una ONG y que su trabajo era llevar la contabilidad de África Sea Food SUARL y de Trident Sea Food SUARL. Que su jefe en el tema de contabilidad era Olegario . Declara que había dos empresas, África Sea Food, cuyo objeto era producir pescado, y Trident Sea Food, cuyo objeto era exportar el pescado producido por África, y que quien gestionaba, daba las órdenes y decía lo que había que hacer en ambas empresas era Nicolas . Que se prepararon dos contenedores que se transfirieron de África a Trident y de Trident a Inter Global. Que cuando se produjo la trasmisión, cuando se emitieron las facturas a Trident por la operación de los dos contenedores, en las cuentas de Trident Sea Food ya no había dinero puesto que ya se había transferido todo a África Sea Food, que el dinero que salió de Trident para África se contabilizaba como préstamo. Que las facturas de Inter Global se las envió la hija de Nicolas . Que no se cobraron. Que ella era empleada de Nicolas , que habló con Mariano por un tema del IVA, que Nicolas se enteró y le llamó la atención para que no hablara más con Mariano o con Martin de asuntos de la empresa. Dice que de Trident Sea Food se traspasó el dinero a África Sea Food y que de ahí salió dinero hacia España, para el pago de intereses; que había dos cuentas de caja y en una de ellas se contabilizaba el dinero que Nicolas retiraba cuando venía a Senegal. Declara también que desde diciembre de 2011 ya no hubo actividad, que la empresa, después de la salida de los dos contenedores, dejó de funcionar, la testigo dejo de cobrar y ya no se atendían los pagos.

En cuanto al testigo Sixto , declaró que Nicolas le ofreció en venta dos contenedores de langostinos que procedían de Senegal, que necesitaba un comprador, que actuó en la creencia de que los contenedores eran de Nicolas . Que sus gestiones consistieron en poner en contacto, en la calle Velázquez, a Nicolas con gente de una empresa que podía estar interesada en la compra, que posteriormente esta empresa le pidió documentación (etiquetas y fotografías) y que contactó con Nicolas para obtener dicha documentación. La función del testigo fue la de actuar como intermediario en la venta de los contenedores.

El último de los testigos propuestos, Juan Francisco , declaró en el sentido de que conoció a Nicolas con ocasión de su participación en una sociedad y que también conoció, en las oficinas de la calle Velázquez, y por medio de Nicolas , a Ovidio , que tenía un despacho en las citadas oficinas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravado previsto y penado en el artículo 250.1.5º, en relación con el 248 y 249, del Código Penal .

Como ha establecido de manera reiterada la Sala Segunda del Tribunal Supremo (así, entre otras, en la STS 900/2014, de 26/12/2014 )'los elementos que estructuranel delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Y como precisa la STS 199/2018, de 25/04/2018 , con cita de la STS 1015/2013 de 23 de diciembre ,"'En la variedad de estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', que es la que concurre en el caso actual, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales.

De este modo, el infractor se aprovecha de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyendo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando una actuación que desde que se concibe y planifica prescinde de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo , entre otras)'.

... Como explicó la STS 265/2014, de 8 de abril , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por el acusado es razonablemente suficiente para generar la confianza de los perjudicados en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes. Así ocurrió en este caso, en atención a los datos que el relato de hechos que nos vincula recoge, ya que la confianza existía en los perjudicados ante la apariencia que les expuso el recurrente, cuando, en realidad, no había ninguna intención de llevar esas operaciones a cabo."

Es esencial en el delito de estafa la existencia de engaño causal, suficiente y determinante.

Declaró Nicolas que él era el único que gestionaba las dos empresas, África Sea Food SUARL y Trident Sea Food SUARL, que el 4 de agosto de 2011 se ingresaron en la cuenta de Trident 600.000 euros por parte de Mariano y de Martin , que Trident la constituyó para este negocio, que a raíz de este negocio constituye una sociedad para exportar pescado a Europa, que África elaboraba el producto y lo depositaba en la cámara frigorífica a nombre de Trident, que se elaboraron dos contenedores de langostino pelado que se vendieron por unos 190.000 euros, que el resto del dinero se destinó a cajas para la mercancía, a mantener la fábrica, a dar cobertura para trabajar, que Trident tenía como gastos propios los viajes y los gastos de la gente ubicada en Senegal. Que en el año 2011 vendió los contenedores a la empresa Inter Global, que Inter Global no abonó las facturas por importe de 111.825Ž54 y 79.320Ž72 euros, que nunca reclamó judicialmente a Inter Global el abono de dicha deuda, que les dijo a los denunciantes que vendieran un producto y que esperaban a cobrarlo para seguir trabajando en África, que después de los dos contenedores no se elaboró ningún otro, que cuando se vendieron los contenedores no quedaba dinero en las cuentas, que el precio de los contenedores lo marcó él, que los 480.000 euros que Trident traspasó a África fueron para gastos, que se elaboró producto por valor de 195.000 euros, que Inter Global no pagó a Trident, que Trident no tenía ninguna deuda con Inter Global, que el cobró 30.000 euros en dos ocasiones, que tenía una retribución pactada de 30.000 euros mensuales, que Ovidio le propone el negocio, que el Sr. Ovidio bajó a Senegal a ver el producto, que desde que el producto sale de Senegal hasta que llega a Madrid los gastos los paga Inter Global, que el Sr. Ovidio le ofreció el negocio y el mejor comprador lo tenía el Sr. Ovidio , que tenía créditos contra el declarante.

Olegario declaró que el dinero que se pagó en concepto de intereses a los Sres. Mariano y Martin era dinero aportado por ellos mismos, que no había más dinero, que había una cuenta de socio de Nicolas en la que se recogían las cantidades de las que disponía a Nicolas sin soporte documental, que si se retiraba dinero sin soporte documental se anotaba en dicha cuenta de socio, que cuando estaban listos los contenedores, en noviembre, Trident no tenía saldo en el banco, que en diciembre de 2011 no había saldo en ninguna de las dos sociedades, y muy poco dinero, que el precio de los contenedores lo fijó Nicolas , que Trident Sea Food no tenía ninguna deuda con Inter Global, que África Sea Food no tenía dinero, que todo se financiaba con los 600.000 euros aportados por los denunciantes, que Trident financiaba a África, que Trident no tenía instalaciones ni personal, que en la contabilidad de Trident solo había flujo de dinero para África, que Trident vendió a Inter Global, que no se pagó el producto, que lo normal es cobrar el producto antes de que éste salga del país, que las salidas de dinero de Trident hacia África se contabilizaban como préstamo.

Así pues, de la declaración del propio acusado Nicolas se deduce que África elaboraba el producto y lo depositaba en la cámara frigorífica a nombre de Trident, que se elaboraron dos contenedores de langostino pelado que se vendieron por unos 190.000 euros, que vendió los contenedores a Inter Global, que ésta empresa no abonó las facturas, que nunca reclamó judicialmente de Inter Global el abono de dichas facturas, que tenía cuentas pendientes con Inter Global, a la que debía dinero.

Declara el acusado Ovidio en el sentido de que no pagó nada a Trident por el contenido de los contenedores, que vendió los contenedores en 2012, en cuatro o cinco meses, que los compró por unos 190.000 euros y los vendió por un precio muy inferior y que tuvo unos gastos de 60.000 euros por lo que su beneficio fue sobre 50 a 60 mil euros, que fue el precio de su trabajo, que le dedicó muchos días y horas, que Inter Global no tiene activos, que le empresa tiene la sede en su domicilio particular, que el pagó unos viajes al Sr. Nicolas y su personal.

Ha quedado acreditado que con los 600.000 euros transferidos por los denunciantes se fabricaron dos contenedores que se vendieron por Trident a Inter Global, que Inter Global no pagó nada por ellos, y que posteriormente esta empresa consigue vender los contenedores, sin que el dinero procedente de la venta llegara a ingresarse en las cuentas de Trident.

La maquinación fraudulenta es patente teniendo en cuenta que, como declara el propio acusado Nicolas , la constitución de Trident se hizo para exportar pescado a Europa. No se entiende en modo alguno la razón por la que antes de salir la mercancía de Senegal hay una venta de los contenedores por parte de Trident a Inter Global. Pero es que además, como declaró Olegario , Inter Global no pagó el producto cuando lo normal es cobrar el producto antes de que salga del país, esto es antes de salir de Senegal. Efectivamente no hay ninguna justificación que avale el traspaso, ninguna explicación que avale la licitud de la operación de venta del producto de Trident a Inter Global cuando precisamente el objeto de Trident es la exportación del producto. Además, como claramente precisa el denunciante Mariano , la participación de Inter Global no tiene ningún sentido puesto que el régimen de exención del IVA, cubre la venta de comercializador a distribuidor pero no cubre la venta de comercializador a comercializador, que dicho IVA asciende al 23% del operación, que se había estudiado la doble exención, por la venta de África a Trident y por la venta de Trident a un distribuidor, pero dicha exención nunca se aplicaría a la venta de Trident a otro comercializador, e Inter Global es un comercial, no un distribuidor. Y, en este sentido, el acusado Ovidio declaró que pagó 60.000 euros por el trasporte, el IVA y los contenedores.

Así pues, la venta de los contenedores de Trident a Inter Global, esto es de Nicolas , como socio y administrador único de Trident, a Ovidio , administrador de Inter Global, empresa que tiene la sede en su domicilio particular, es una operación fraudulenta y que no tiene razón lícita, pues el dinero nunca se ingresó en las cuentas de Trident, Nicolas nunca reclamó dicho dinero y lo que era la práctica habitual era que el producto no saliera de Senegal hasta que no hubiera sido pagado. Además hay que considerar que en noviembre del año 2011, cuando se documentaron las facturas por la operación, Trident ya no tenía dinero en las cuentas, ya que todo el dinero de Trident había sido traspasado a África, y de ese dinero se pagaron los intereses a Mariano y a Martin , Nicolas cobró en dos ocasiones la cantidad de 30.000 € y el traspaso de dinero se contabiliza como préstamo de Trident Sea Food SUARL a África Sea Food SUARL, y África nunca lo devolvió, siendo así que en el mes de diciembre ya no quedaba dinero en ninguna de las cuentas de las sociedades.

Declararon los testigos Mariano y Martin que habían confiado en la apariencia de solvencia de Nicolas porque cuando viajaron a Senegal vieron una planta en plena producción, con dos contenedores a la puerta de la cámara frigorífica preparados para ser cargados por cuenta de Trident, que Nicolas tenía una oficina en la calle Velázquez de Madrid, y que a Martin le había mostrado un cajón lleno de pagarés que tenía pendientes de cobro. Sin embargo, en relación a la fábrica en funcionamiento lo cierto es que no constan ingresos en África Sea Food SUARL producto de su actividad y distintos de las transferencias de dinero de las cuentas de Trident Sea Food SUARL a África Sea Food SUARL y que, como declaró el testigo Cosme , la producción que había en Senegal cuando los denunciantes visitaron la fábrica era de Héctor y no de África Sea Food SUARL, que era únicamente la arrendataria. A partir del mes de diciembre de 2011 África Sea Food SUARL deja de pagar el alquiler de las instalaciones, lo que es un dato más que avala la consideración de que no había plan de futuro, que Trident Sea Food SUARL se constituyó para orquestar la transferencia de los 600.000 euros por los denunciantes, y que nunca hubo plan de negocio que garantizara la viabilidad de la inversión y el cumplimiento de lo estipulado en el contrato de cuentas en participación. Héctor , además, era el titular delagreement, esto es, de la autorización sanitaria que permite comercializar en Europa el producto salido del continente africano.

Así pues la maniobra fraudulenta y engañosa es evidente, Nicolas , aparentando tener un negocio solvente en Senegal, con la empresa África Sea Food SUARL constituida y en pleno funcionamiento, pretextando necesitar financiación para traer el pescado del continente africano a España, constituyó Trident Sea Food SUARL, con esa supuesta finalidad, exportar el pescado que África Sea Food SUARL preparaba, y convenció, aparentando una solvencia que no tenía, a los denunciantes Mariano y Martin para que transmitieran dinero, 600.000 euros, a las cuentas de Trident Sea Food SUARL. Dicho dinero desapareció en apenas tres meses de las cuentas de Trident, fue traspasado a las cuentas de África, de modo que, a efectos contables, ese traspaso fue documentado como préstamo, dinero que nunca fue devuelto. Además África Sea Food SUARL fabricó producto con el que se llenaron dos contenedores que estaban listos en noviembre pero inmediatamente Nicolas , administrador único de Trident, vendió el producto de dichos contenedores a Inter Global, sin haber pedido garantía de cobro alguna, sin haber cobrado antes de salir el producto de Senegal y sin haber reclamado judicialmente el cobro de la deuda. Además Nicolas cobró 60.000 euros, según él mismo declaró, por su trabajo personal, y como también ha quedado acreditado que había una cuenta donde se anotaba el dinero que retiraba Nicolas sin soporte documental.

Desde un primer momento Nicolas tenía la intención de beneficiarse indebidamente con los 600.000 euros transferidos a las cuentas de Trident Sea Food SUARL, sin destinarlo al cumplimiento de la contraprestación a la que se comprometía, pues en modo alguno es admisible que con los 600.000 euros transferidos únicamente se fabricara producto para dos contenedores que fueron tasados por el propio Nicolas en unos 190.000 euros, que ni siquiera se hubiera cobrado dicha cantidad al haber vendido Nicolas , como administrador de Trident, el producto a Inter Global sabiendo que no iba a cobrar el importe de la venta.

Y en toda esta trama consideramos que Ovidio obtuvo un papel relevante pues fue él la persona que en definitiva adquirió los contenedores de Trident para posteriormente venderlos sin haber ingresado cantidad alguna en concepto de pago de la mercancía adquirida. La connivencia entre Nicolas y Ovidio es absoluta y en este sentido declaró Nicolas que el Sr. Ovidio le propone el negocio, se desplaza a Senegal a ver el producto, que desde que el producto sale de Senegal hasta que llega a Madrid los gastos los paga Inter Global. En el mismo sentido declaró Ovidio cuando manifiesta que le propuso el negocio a Nicolas , que su participación fue asesorar sobre producto, buscar compradores finales, y asegurarse de que el producto se ajustaba a lo que el cliente quería, y que compró el producto de los contenedores por unos 190.000 euros, que lo vendió por un precio muy inferior, que tuvo unos gastos de 60.000 euros y que la diferencia se la quedó por el trabajo realizado. El testigo Martin declaró que al Sr. Ovidio se lo presentaron como responsable comercial de la compañía, que lo tiene visto en un despacho en las oficinas de la calle Velázquez. En el mismo sentido declaró Olegario cuando precisa que el Sr. Ovidio tenía despacho en la calle Velázquez, que legalmente los documentos para importar estaban a nombre de Inter Global, que Trident vendió a Inter Global y que no se pagó el producto. Ni siquiera se ponen de acuerdo Nicolas y Ovidio en las razones del impago de los contenedores, pues Nicolas dice que tenía cuentas pendientes con Inter Global, que le debía dinero a Inter global, para después manifestar que Inter global tuvo unos gastos y tuvo el producto en almacén un año; cuando, por el contrario, Ovidio manifiesta que no pagó nada por los contenedores, que tuvo unos gastos y realizó un trabajo para intentar vender el producto de los contenedores, y que tuvo un beneficio que fue el precio de su trabajo.

No tiene ninguna lógica que se trate de justificar el impago del producto de Inter Global a Trident en base a que Inter Global tuvo unos gastos de comercialización del producto y almacenaje puesto que de ser así dichos gastos habrían de ir en detrimento del beneficio o a cargo del riesgo de la operación de comercialización que estaba asumiendo Inter Global y nunca a cargo de la vendedora que era la que estaba disponiendo del producto, trasmitiendo por tanto la titularidad del mismo, y sin que le corresponda asumir los riesgos que hubiera de conllevar su comercialización una vez transferida la titularidad. Nunca hubo intención de que el dinero obtenido por la venta de los contenedores ingresara en las cuentas de Trident y de hecho la trasmisión de Trident a Inter Global únicamente se entiende precisamente para la consecución del objetivo de desviar el dinero que se pudiera obtener con la venta de los contenedores sin integrarlo en las cuentas de Trident.

No concurren en la conducta descrita los presupuestos ni del delito de administración desleal ni del delito de apropiación indebida objeto asimismo de acusación.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa, se hizo ver a los inversores la apariencia de un gran negocio, de modo que el dinero transferido se presentaba como una inversión atractiva y rentable, inflando de manera ciertamente golosa las posibilidades de ganancias mensuales, cuando lo cierto es que, en menos de cuatro meses, se dispuso de todo el dinero invertido, no había un proyecto viable de negocio, ni posibilidad de que los inversores pudieran recuperar su aportación.

El tipo penal de la estafa requiere que el autor induzca al sujeto pasivo, mediante engaño, a realizar una disposición patrimonial perjudicial. Por lo tanto requiere en todos los casos una necesaria distinción entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, de tal manera que el sujeto agente del engaño sea siempre distinto del sujeto, engañado, de la disposición patrimonial. Esa es la diferencia fundamental que existe entre el tipo penal de la estafa y el de administración desleal, en la que no hay engaño sino defraudación de una relación de confianza respecto de un sujeto que no tiene que efectuar ninguna disposición patrimonial, pero que ha otorgado, en confianza, poderes a otro para que las realice (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2002 ).

Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa, sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con el titular del mismo ( STS de 2 de noviembre de 2004 ). Aunque el tipo de administración desleal exige que la disposición de los bienes de la sociedad por parte del socio o administrador se realice fraudulentamente, lo cual se relaciona con la idea del engaño, lo bien cierto es que se trata de un engaño en sentido distinto al exigido para la construcción del delito de estafa, pues es claro que mientras en este último el engaño es causal respecto al acto de disposición con el final perjuicio, en el delito societario es únicamente una característica de la acción, es decir, del acto de disposición, que siendo perjudicial para el patrimonio de los socios o de los demás a los que el tipo se refiere no tiene en ningún caso carácter causal respecto de aquella (sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2107) .

El delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras que en el primero tiene sede principal el requisito del engaño, el segundo tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 y de 29 de julio de 2000 ). Precisa el Tribunal Supremo que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida, y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010 ). Como señaló la STS 737/2016, de 05/10/2016 , '... estafa y apropiación indebida son delitos heterogéneos, pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: Es el engaño antecedente, bastante y causante, como ya se ha dicho. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7 )'.

Lo relevante en el caso de autos es la existencia de un engaño previo causal y determinante del desplazamiento patrimonial de modo que la gestión de los activos de Trident Sea Food SUARL mediante traspasos a favor de África Sea Food SUARL y la venta de los contenedores a Inter Global no es más que la consecución del plan inicial así diseñado para, una vez obtenidos los fondos, apropiarse de los mismos.

En la estafa el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2007 , 19 de junio de 2007 , 28 de octubre de 2005 , entre otras).

Del delito de estafa antes descrito responderán Nicolas en concepto de autor y Ovidio en concepto de cooperador necesario. Como se ha expuesto anteriormente, Ovidio propone el negocio, Inter Global adquiere los dos contenedores sin intención de abonar su importe a Trident, que queda sin el dinero y sin el producto. Inter Global adquiere los dos contenedores sin haber abonado su importe, sin tener intención de hacerlo y sin destinar el importe obtenido por su venta al pago a Trident. Ovidio no intervino de manera directa y personal en el engaño inicial, pero sí realizó acciones subsiguientes que permitieron consumar el desplazamiento patrimonial y materializar el perjuicio derivado del engaño. Ovidio participó fundamentalmente en el desarrollo posterior del ilícito patrimonial siendo la persona que adquirió los contenedores de Trident, sin intención alguna de abonar su importe, y que posteriormente los comercializó quedándose con el dinero derivado de dicha venta. Nicolas pudo acudir a otro comercializador, pero precisamente acudió al citado acusado, con el que tenía relación, teniendo este un despacho en las oficinas de Nicolas en la calle Velázquez de Madrid, habiendo propuesto el negocio al autor y en definitiva aportó un elemento esencial, usurpando la posición de Trident, cual es la compleja actividad consistente en el trasporte y comercialización de los langostinos procedentes de Senegal.

Como puso de manifiesto la STS 677/2003, de 7 de marzo ,'la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo'

TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

No concurre en el presente caso la circunstancia de atenuante dilaciones indebidas alegada por las defensas de Nicolas y de Ovidio .

El concepto 'dilación indebida' es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere, en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable. Por ello junto al elemento temporal debe de determinarse que del retraso 'se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3-7 , 890/2007 de 31-10 , entre otras), debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso' por cuanto 'debe constatarse una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de la pena, subsistente en su integridad' (así STS 364/2013, de 25/04/2013 ).

Como señaló la STS 325/2016, de 19/04/2016 , 'El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.'

Y con relación a la duración global de la causa la STS 415/2016, de 17/05/2016 señaló que '... el mero lapso de tiempo transcurrido en la tramitación de la causa, no determina por sí solo la concurrencia de la atenuante, pues tal como recuerdan las SSTS. 180/2007 de 6.3 y 196/2014 de 19.3 'lo que si debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida, lo que la parte no ha efectuado, remitiéndose genéricamente la denuncia al transcurso de 4 años en la tramitación de la causa, cuando debió argumentarse como todo lo anterior e incluso razonarse y acreditarse el perjuicio irrogado por la dilación denunciada ( STS. 19.6.2000 , 12.2.2001 )'.

Asimismo la STS 684/2016 , precisó en esta materia que 'El recurso hace así referencia a los dos aspectos que la jurisprudencia de esta Sala entiende que han de ser contemplados a la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos. Las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales; mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4 ).

En el presente caso no cabe aprecia que en la tramitación de la causa se haya producido ninguna paralización que tenga la relevancia necesaria para poder estimar la concurrencia de la atenuante invocada, a lo que cabe añadir la complejidad de la causa, con el planteamiento de una cuestión de competencia negativa resuelta por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las diligencias practicadas en la fase de instrucción y los días que fueron precisos para la celebración del juicio oral, lo que avala las anteriores consideraciones.

CUARTO.-De las penas a imponer.

Como autor un delito de estafa agravado, por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, del artículo 250.1.5º del Código Penal , en relación con lo establecido en el artículo los artículo 248 y 249 del mismo texto legal , delito castigado con pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, procede imponer al acusado Nicolas las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Como cooperador necesario de un delito de estafa agravado, por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, del artículo 250.1.5º del Código Penal , en relación con lo establecido en el artículo los artículos 248 y 249 del mismo texto legal , delito castigado con pena de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, procede imponer al acusado Ovidio las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Imponemos las penas en la referida extensión, con una duración próxima al límite máximo de la mitad inferior, teniendo en cuenta la importancia del quebranto económico causado a los denunciantes, que excede con mucho del previsto para el subtipo agrado, producido además en un breve periodo de tiempo, lo que permite racionalmente colegir la intensidad del dolo y el desvalor panal de la acción.

No consideramos aplicable la agravante del artículo 250.1.6º del Código Penal . Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo dice que para aplicar la agravante específica ha de haber algo más que el simple crédito empresarial de modo que cuando es la apariencia de solvencia, que ofrecía el inicial crédito empresarial del defraudador, la explicación esencial para la apreciación de la presencia del elemento del engaño, núcleo del delito de estafa, no cabe considerar además la concurrencia de la agravante específica, que habrá de quedar reservada exclusivamente a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan hecho depositario, a quien posteriormente estafa, de ese crédito que origina una mayor confianza ante la persona del perjudicado por el delito (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2004 ). La credibilidad profesional o empresarial o el abuso de relaciones personales no son agravantes automáticas que operen ante la mera existencia de esa relación personal o ante la constatación de la condición de empresario o profesional. La necesidad de abusar supone algo más que aquí no se detecta.

Absolvemos a Nicolas y a Ovidio de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal objeto de acusación.

Absolvemos asimismo a Olegario de todos los delitos objeto del presente procedimiento, al haber sido retirada la acusación mantenida contra él.

QUINTO.-De las responsabilidades civiles

Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal , 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Nicolas y Ovidio indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Mariano y a Martin , en la cantidad, a cada uno de ellos, de 300.000 euros de la que se descontarán las cantidades por ellos percibidas en concepto de intereses.

Las cantidades resultantes devengarán el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de presentación, el 20 de junio de 2016, de su escrito de acusación por parte de la acusación particular, en el que se interesó la condena por el delito de estafa, hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (así, STS 1130/2004, de 14-10 y 858/2006 de 14-9 ).

SEXTO.- De las costas procesales

De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

No procede imponer las costas por temeridad a la acusación particular teniendo en cuenta que ha prosperado la acusación por estafa contra Nicolas y Ovidio . Tampoco respecto de las costas causadas por Olegario , teniendo en cuenta la resolución dictada por este Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del Juzgado instructor de fecha 17 de noviembre de 2015.

Imponemos a cada uno de los condenados una novena parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Declaramos de oficio las demás costas causadas.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Nicolas como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravado, del artículo 250.1.5º del Código Penal , en relación con lo establecido en el artículo los artículo 248 y 249 del mismo texto legal , a las penas de3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Que DEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOS a Ovidio como cooperador necesario penalmente responsable de un delito de estafa agravado, del artículo 250.1.5º del Código Penal , en relación con lo establecido en el artículo los artículo 248 y 249 del mismo texto legal , a las penas de3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, ymulta de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal .

Que DEBEMOSABSOLVER Y ABSOLVEMOS los acusados Nicolas y Ovidio de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal objeto de acusación.

Que DEBEMOSABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Olegario de todos los delitos objeto del presente procedimiento.

Imponemos a cada uno de los condenados una novena parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Declaramos de oficio las demás costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil Nicolas y Ovidio indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Mariano y a Martin , en la cantidad, a cada uno de ellos, de 300.000 euros de la que se descontarán las cantidades por ellos percibidas en concepto de intereses.

Las cantidades resultantes devengarán el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de presentación, el 20 de junio de 2016, de su escrito de acusación por parte de la acusación particular, en el que se interesó la condena por el delito de estafa, hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (así, STS 1130/2004, de 14-10 y 858/2006 de 14-9 ).

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso decasaciónpor infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; de lo que doy fe.