Sentencia Penal Nº 125/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 156/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 3
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7027035
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 156/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 263/2015
Apelante: D./Dña. Jose Carlos
Procurador D./Dña. GUILLERMO ORBEGOZO ARECHAVALA
Letrado D./Dña. MARIA JESUS REDONDO CACERES
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 125/19
MAGISTRADOS ILMOS. SRES :
Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. MANUEL OLMEDO PALACIOS (Ponente)
En Madrid, a 26 de febrero de 2019.
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigesimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,
el Procedimiento Abreviado 263/2015, procedente del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, seguido por
delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra el acusado D. Jose Carlos , representado por el Procurador
D. Guillermo Orbegozo Arechavala y defendido por la Letrada Dª. María Jesús Redondo Cáceres, venido
a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho
acusado, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 4 de octubre
de 2018, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado. D. MANUEL OLMEDO PALACIOS, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 4 de octubre de 2018, se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 30 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: '
PRIMERO.- Ha resultado probado, y así se declara, que al encausado Jose Carlos , senegalés mayor de edad, sin antecedentes penales y residente irregular en España, también conocido como Ángel Jesús , Luis María , Miguel Ángel , Abelardo , Adrian y Alexander , sobre las 17,50 horas del 30 de mayo de 2013 fue sorprendido por la policía en la c/ de la fe, de Madrid, entregando a cambio de 10 euros a un tercero -que la compraba para sí y para otra persona llamada D. Anton - una bolsita conteniendo 1,984 gramos de marihuana con un índice de THC del 17,8%.

Aunque la policía le intervino al encausado 18 euros en moneda fraccionaria que no obstante, por su escasa cuantía y modalidad, (1 billete de 5 euros, uno de 10, una moneda de dos euros y dos monedas de 0,50 euros) no es claramente indiciaria de ser producto de otras ventas.

El valor de la venta por gramos de dicha sustancia en el mercado ilícito se ha tasado en 10,54 euros.



SEGUNDO.- Sin que lo justifique ninguna complejidad especial ni sea imputable al encausado, el procedimiento ha estado paralizado desde que el 9/7/15 se dictó auto de admisión de pruebas hasta que en mayo de 2017 ya no se pudo localizar al investigado siendo puesto en busca y captura para citarlo a la vista oral. A partir de ahí la dilación sí le es imputable y por tanto no alegable'.

Y su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' que debo condenar y condeno a Jose Carlos como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero, último inciso, del código penal , en su modalidad de tráfico de sustancias de las que no causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas de su artículo 21.6ª, a las penas de ocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de 20 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del código penal en caso de impago.

Se acuerda el comiso de la droga incautada para darle el destino legalmente previsto.

Devuélvanse al condenado los 18 euros intervenidos' .



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se presentó recurso de apelación por la representación procesal del acusado, basándose como único motivo en infracción de ley.



TERCERO .- Admitido a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la desestimación del recurso.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a las Sección 23, registrándose al número de orden 156/19 RAA y, no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - La defensa del acusado D. Jose Carlos interpone recurso de apelación contra la sentencia el Juzgado de lo Penal 30 de Madrid, que lo condena por un delito contra la salud pública, del artículo 368.2, en relación con el artículo 368.1, segundo inciso, del Código Penal, apreciándose la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de ocho meses de prisión, accesoria legal, multa de 20 euros y costas. Señala como único motivo que se ha aplicado indebidamente el art. 368 del Código Penal, pues la conducta de su patrocinado, consistente en la venta de 1'984 gramos de marihuana según relato de hechos probados que ha resultado incotrovertido, no supera los umbrales mínimos necesarios para considerar lesionado el bien jurídico protegido, por lo que debería haberse aplicado la teoría de la insignificancia para absolver al acusado.

El Ministerio Fiscal, por su parte, defiende la corrección de la sentencia impugnada y solicita la desestimación del recurso, sin comentar el concreto motivo de impugnación empleado por la parte.



SEGUNDO .- En relación con la aplicación del denominado principio o teoría de la insignificancia a los delitos contra la salud pública, podemos citar la STS, Penal sección 1 del 09 de mayo de 2017 ROJ: STS 1875/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1875, que dispone lo siguiente: ' La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero (heroína ); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero (heroína ); 259/2004, de 20 de febrero (heroína ); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre (heroína ); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas: - heroína .................... 0,66 milígramos - cocaína ..................... 50 milígramos - M.D.M.A. ................ 20 milígramos - morfina..................... 2 milígramos De manera que el porcentaje de cocaína base que se considera con significación suficiente para generar menoscabo de la salud pública se cifra por esta Sala en numerosas sentencias en la cuantía de 50 milígramos de cocaína, es decir, en 0,050 gramos como mínimo exigible para que pueda hablarse de toxicidad y de menoscabo del bien jurídico, según consolidada doctrina jurisprudencial establecida a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del 24 de enero de 2003 ( SSTS 1168/2009, de 16-11 ; y 867/2012, de 7-11 , entre otras muchas).

Sin embargo, ese llamado principio de insignificancia, tiene algunas correcciones en los casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida, como por ejemplo, en Sentencia 1621/2003, de 10 de febrero de 2004 , pues concluye que 'en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 grms.), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente'. Siguen esta misma doctrina, las siguientes Sentencias: 154/2004, de 13 de febrero ; 195/2004, de 16 de febrero ; 294/2004, de 10 de marzo ; 253/2004, de 11 de marzo ; 588/2004, de 6 de mayo ; y 619/2004, de 6 de mayo ' En el caso concreto de la marihuana, las tablas del Instituto Nacional de Toxicología establecen en 50 mg la dosis mínima psicoactiva, umbral por encima del cual las conductas relacionadas en el art. 368 CP, y entre ellas la de tráfico que es la constatada en la presente causa, adquieren relevancia penal por afectar al bien jurídico protegido por este tipo de delitos.

De donde se deduce que la impugnación realizada por la defensa del acusado D. Jose Carlos ha de ser desestimada, pues los hechos cometidos por él, si bien de menor importancia, lo que correctamente motivó que por la magistrada de instancia se apreciara y aplicara el subtipo atenuado previsto en el art. 368.2 CP, sí reúnen relevancia penal y han de ser, por ende, castigados en este ámbito.



TERCERO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta instancia se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulados por la defensa del acusado D. Jose Carlos , contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dese cumplimiento a lo prevenido en el artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MANUEL OLMEDO PALACIOS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.